A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou, nesta quarta-feira (17/10), a indicação de Teori Zavascki para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal. A aprovação se deu por 18 votos a favor e uma abstenção. Para ser nomeado, o nome do ministro tem de ser aprovado pelo Plenário do Senado. A previsão é a de que a votação seja feita só depois do segundo turno das eleições. Provavelmente, no dia 6 de novembro.
Com a possibilidade nula de Teori Zavascki assumir o cargo no Supremo a tempo participar do julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, os senadores decidiram cumprir suas atribuições — ou ao menos parte delas —, deixando de lado a ideia de fazer uma sabatina monotemática, como a que tomou conta da sessão do dia 25 de setembro, quando o ministro começou a ser ouvido na CCJ. Isso permitiu a Zavascki responder a todas as perguntas feitas de forma direta, clara e enfrentar temas caros à Justiça. Entre eles, o ativismo judicial.
“A função jurisdicional é uma função inafastável. Ou seja, o juiz não pode deixar de decidir um problema que lhe é colocado alegando lacuna legislativa. Por isso, quando há essa lacuna ele uitiliza analogia, princípios gerais do Direito, princípios constitucionais. Mas, na verdade, o que o juiz vai fazer é editar uma norma para o caso concreto”, afirmou o ministro. “O Judiciário atua justamente naqueles casos em que o legislador deixa de disciplinar”.
Ao responder sobre o poder de criação do juiz, o ministro disse que a atuação do Judiciário revela a omissão do Legislativo, e deu como exemplo a Lei de Imprensa. Em abril de 2009, o STF decidiu que a lei, de 1967, não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Ou seja, declarou a lei inconstitucional. E até agora o Congresso não editou uma nova norma sobre imprensa.
“Legislar importa a formação de consensos mínimos, que muitas vezes não são atingidos. Temos uma lei de imprensa declarada inconstitucional. Temos aí um vasto campo de regulação sobre o exercício do direito de informar, como o direito de resposta, por exemplo. Pelo que eu sinto, o Legislativo prefere que essas coisas sejam decididas caso a caso pelo Judiciário. É mais democrático que o Legislativo atue, mas se não há lei, o Judiciário tem de atuar. Não tem como não enfrentar essas questões”, afirmou Teori Zavascki.
O ministro deu outro exemplo. Contou que leu há pouco tempo o caso de um processo no qual se decidirá sobre a guarda de uma criança nascida em ventre de aluguel: “Como deve um juiz intervir em um caso como esse? Essa é uma questão que não está legislada e o juiz precisa decidir”.
Semelhante resposta foi dada em relação à pergunta sobre o que acontecerá caso o Congresso não cumpra o prazo dado pelo Supremo e defina as novas regras de partilha dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios e do Fundo de Participação dos Estados. O prazo se encerra no final do ano. Teori lembrou que como se trata de lei complementar, o que impede a edição de medida provisória sobre o tema, o Judiciário se deparará novamente com um caso de lacuna legislativa.
Em outras palavras, Zavascki lembrou aos senadores que o avanço do Judiciário sobre matérias e caráter político e legislativo é, muitas vezes, causado pela omissão consciente ou inconsciente do Congresso Nacional. E respondeu com tal propriedade que foi elogiado por todos.
Velocidade máxima
A sabatina durou pouco mais de três horas. Somadas às duas horas da sessão interrompida no mês passado, Teori Zavascki foi sabatinado em cinco horas. O senador Aécio Neves (PSDB-MG) anotou a preocupação com a forma como as sabatinas são feitas no Brasil.
“Nos falta aprimorar esse instituto. Nos Estados Unidos, as sabatinas duram meses. As questões levantadas devem ser compreendidas como o aprimoramento desse instituto. Cabe ao Senado buscar esclarecimentos para que a sociedade conheça com um pouco mais de profundidade aquele que tomará decisões tão importantes”, disse.
Mas o aperfeiçoamento está longe de ser efetivado. Prova disso foi a atitude do senador José Agripino (DEM-RN), que pediu que o ministro fosse votado antes mesmo de responder à segunda rodada de perguntas.
O senador disse que tinha uma audiência com um ministro do Supremo e teria de se retirar. Pediu, então, ao presidente da CCJ, Eunício Oliveira (PMDB-CE), que abrisse a votação “para aqueles que se considerassem habilitados para votar, independentemente das respostas”. O pedido foi rejeitado.
Nas respostas, o ministro enfrentou temas como o contrabando legislativo por meio de medidas provisórias, guerra fiscal, lavagem de dinheiro e outras questões penais. Para Teori Zavascki, introduzir em MPs dispositivos legais que não têm nenhuma relação com a matéria da Medida Provisória é ir contra o sistema. “Cria-se uma terceira via de produção legislativa”.
Zavascki revelou sua veia garantista ao falar sobre Processo Penal. Os senadores quiseram saber se o aumento dos prazos prescricionais seria uma medida efetiva no combate à impunidade. O ministro disse que, teoricamente, se reduz a possibilidade da impunidade com o aumento dos prazos prescricionais.
“Mas eu chamaria a atenção para outra face da prescrição, mais importante do que a primeira: proteger as pessoas que são investigadas. A própria existência de uma investigação ou de uma ação penal representa um castigo, principalmente para quem vai ser absolvido”, defendeu. Para ele, o combate à impunidade tem de se equilibrar com o direito do cidadão de um processo rápido, para ser condenado ou absolvido.
O ministro evitou falar sobre o processo do mensalão nas poucas perguntas sobre o caso que lhe foram feitas. Disse que não lhe cabia avaliar se os réus estão sendo condenados com base em provas pouco ortodoxas, como perguntou o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES).
Teori Zavascki também ressaltou que não existem direitos absolutos. Deu como exemplo clássico o choque entre a liberdade de expressão da imprensa e o direito à intimidade do cidadão. De acordo com ele, cabe ao juiz harmonizar os princípios por meio da interpretação. E lembrou que nem mesmo a vida é um direito absoluto, já que existe a previsão de pena de morte em caso de guerra e se permite o aborto em casos de estupro.
Para o ministro, o atual sistema de escolha de integrantes do Supremo e dos tribunais superiores não é imune a críticas, mas é um bom sistema. “É importante que entidades sociais participem da escolha, mas não de forma que possam inibir a atuação dos representantes do Estado, do presidente da República que, de todas as formas e por todas as razões, representam a sociedade”. De acordo com ele, o atual sistema dá margem, sim, para uma influência indireta de entidades da sociedade civil organizada no processo de escolha.
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De acordo com nossa CF, quem quiser fazer lei deve filiar-se a um partido político e candidatar-se a uma vaga nas casas legislativas. Juiz, em qualquer instância, tem a incumbência constitucional de aplicar as leis feitas pelo Legislativo, não de legislar, assim como os parlamentares têm a incumbência de fazer leis, não de julgar. A inércia legiferante, se não couber na hipótese de mandado de injunção, não pode servir de pretexto para o Judiciário violar o pacto republicano escolhido pelo povo, do qual faz parte integrante a divisão de competências entre os poderes do Estado. Aliás, cumpre também não confundir inércia com demora. A primeira é a ausência de ação. A segunda é inerente ao processo legislativo num sistema democrático de debates.
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Não aceito e sempre haverei de verberar qualquer espécie de usurpação competencial. O ativismo judicial é um absurdo. Já imaginaram se o Executivo ou o Legislativo acharem-se no direito de julgar em razão da morosidade do Judiciário, sob o argumento de que se o Judiciário não julga, então, tanto os membros do Poder Executivo quanto os parlamentares do Poder Legislativo devem dar uma resposta ao povo que os elegeu, razão suficiente para fazerem, eles próprios, o que o Judiciário não está fazendo? Pronto. Estará instalado o mais total e absoluto caos. De um lado, ativismo judicial. Do outro, ativismo legislativo ou executivo. E um Judiciário que pratica ativismo judicial perdeu o tegumento moral para evitar isso, pois é o primeiro a dar o exemplo de que a demora de ação de um dos poderes do Estado autoriza o outro a agir no lugar daquele.
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Deus nos livre dessa anarquia!
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Em outras palavras, o Judiciário não é deixado livre para legislar a seu bel prazer. Só pode fazê-lo para o caso concreto que apreciar, e por meio do mandado de injunção. Não pode o Judiciário legislar como se fora o legislador, construindo norma geral e abstrata. Daí que o famigerado e odioso ativismo judicial não passa de uma atitude de determinados órgãos jurisdicionais que, valendo-se do poder de mando, prisão e execução, com evidente desvio de finalidade da função jurisdicional, legisla usurpando a competência do Poder Legislativo, quando deveria julgar conforme o ordenamento em vigor.
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Qualquer usurpação de competência entre os poderes do Estado constitui, por sua vez, uma prática que desequilibra e desestabiliza a harmonia que deve haver entre eles e está expressamente prevista no art. 2º da CF.
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Por isso, são preocupantes as afirmações do novo ministro do STF. Mas mais preocupante ainda é o fato de os parlamentares, notadamente os senadores que o sabatinaram, a despeito de sua erudição jurídica, aceitarem essa resposta direta que confessa sem nenhum pudor e defende a desarmonia entre os poderes e o desvio da função jurisdicional como se os membros do Judiciário, que não são eleitos para protagonizar o processo político de negociação para aprovação de leis que disciplinam as condutas das pessoas, pudessem fazer as vezes dos parlamentares legisladores eleitos pelo povo, fonte soberana do poder. Essa usurpação retira poder do Legislativo e o transfere ilegitimamente para o Judiciário.
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Qualquer forma de ativismo judicial constitui odioso atentado à Constituição Federal e ao pacto republicano.
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A expressão «ativismo judicial» não passa de nefando eufemismo para disfarçar a atividade legiferante levada a cabo por órgãos jurisdicionais.
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A Constituição autoriza o órgão jurisdicional a legislar apenas em uma única circunstância excepcional: trata-se da hipótese de cabimento do mandado de injunção, expediente importado do direito anglo-americano e previsto no inc. LXXI do art. 5º, que reza: «LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania».
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Como se vê, quando o legislador, por inércia, deixa disciplinar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabe mandado de injunção. Fora dessas hipóteses, o mandado de injunção não tem guarida.
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Está corretíssimo.Quem quer fazer lei, como bem disse, que se filie à partido político e seja eleito.
Usurpar prerrogativas de outro poder, apontando leniência e/ou omissão para justificar, não me parece republicano e saudável para nossa democracia.
Há questões políticas que o Legislativo quase que “opta” por não enfrentá-las, como foi o caso das relações homoafetivas, por exemplo. E aí, como fica o direito dos homoafetivos? O STF teve que dar uma resposta. Detalhe importante: só deu a resposta porque foi provocado (viva o art. 126 do CPC!). Não legislou. Ainda carecemos de uma Lei que regule a situação dos homoafetivos. Neste sentido, acho que o discurso do Ministro Teori é bastante coerente.
A excessiva judicialização da política (a qual não se confunde com “ativismo judicial”) deve ser motivo de preocupação. Me parece que esta deve ser “controlada” pelos poderes políticos. Ou seja, o Executivo e o Legislativo é que devem cuidar para que tantas questões políticas não sejam resolvidas pelo Judiciário. Se isso ocorrer, ninguém verá (vez ou outra) o Judiciário “usurpando” competência do Legislativo.
Desnecessário classificar como ridículas, opiniões com as quais o senhor não concorda. Ridículo, sinceramente, é agir assim.
Quantos às falácias, devo dizer que falácia é apontar ódios, penas e outros blá, blá, blás como guia de opiniões, reitero, de pessoas que divergem das suas idéias.
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Não só não tenho nada contra o art. 126 do CPC nem o art. 5º da LINDB, com ainda louvo esses dispositivos legais e deles me socorro. Só que eu sei construir um argumento por analogia, eu sei distinguir uma dedução de uma indução e de uma presunção. Já entre os juízes pode até haver algum que também o saiba, mas a esmagadora maioria só sabe mesmo é ser arbitrário. Evidências não faltam a demonstrar minha afirmação. São evidências empíricas que espero ter tempo, antes do fim desse meu passeio pela vida, para concluir a obra «A grande enganação do sistema de justiça» que também poderá chamar-se «Erros judiciários: como decidem os juízes brasileiros; a grande ilusão de justiça», no qual faço a análise lógica de diversos julgados e sentenças proferidos pelos tribunais do País, e mostro como se contradizem, o modo repugnante como evitam proclamar o direito e dar o fundamento legal de suas decisões. Dar o fundamento legal não é dizer apenas que determinado dispositivo não se aplica. É antes dizer qual dispositivo é aplicado na situação concreta, pois ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Isso, porém, é tudo que os magistrados não toleram, porque teriam de reconhecer os limites de seus próprios poderes.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Alguns comentaristas deste fórum usam pseudônimos. Embora isso seja legítimo, em alguns casos não passa de um disfarce para a covardia de assumir em nome próprio as revelações de caráter que são expostas nos comentários, sempre impregnados pelos mais pusilânimes recalques e rancores, sei lá por que motivo.
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Ativismo judicial não se confunde com decisão por analogia, aplicação dos costumes ou dos princípios gerais de direito. Ativismo judicial não é critério de colmatação de lacunas nem de integração do ordenamento jurídico.
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Quanto ao art. 126 do CPC, o qual se conjuga com o art. 5º da LINDB, trata-se de norma genial que fecha o sistema. O problema é que nenhum — vou repetir com ênfase: NENHUM — juiz até hoje teve a dignidade, a decência, a honestidade intelectual de usá-lo adequadamente. Por quê? Bem, depois de me fazer essa pergunta diversas vezes sem encontrar uma resposta fundada em dados objetivos explícitos, por exclusão sobrou apenas a seguinte conclusão: não o fazem porque não sabem como construir um argumento ou fundamento por analogia; não sabem como identificar e declarar a existência de um costume que por tal condição deva ser considerado fonte normativa. O que sabem é proferir arbitrariamente afirmações que, caso sejam repetidas do mesmo modo — arbitrariamente — pelos tribunais de instância acima, passam a ser usados como fonte normativa jurisprudencial na esteira daquela equivocada consideração de que a jurisprudência é uma espécie de costume, do tipo costume jurídico.
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