Interceptação telefônica pode ser utilizada em processo administrativo

Parece-me que a Constituição não quis permitir tal possibilidade. A regra é clara. A interceptação só pode ser deferida para fins de investigação ou ação penal. Disso conclui-se que a interceptação não pode ser utilizada para nenhum outro fim.
.
Quando mais não fora, tal como disciplinada pela Lei 9.296/1996, a interceptação telefônica é meio de busca da prova de autoria, e não a prova propriamente dita. Tampouco pode ser empregada na busca da prova do crime, ou seja, da materialidade, porquanto esta foi erigida como um dos pressupostos legais para que o juiz possa autorizar a realização da interceptação a fim de apurar a autoria do crime já conhecido. Portanto, a interceptação não é um elemento de prova. E se assim for considerada em conjunto com outros elementos, trata-se de «prova» admissível apenas em direito criminal. É, portanto, prova especial.
.
Daí por que não pode ser emprestada para que seus efeitos se estendam a outras esferas de direito.
.
Em conclusão, s.m.j., parece que o STJ errou mais uma vez, usurpando as funções do legislador. Desta feita, para dar interpretação extensiva ao inc. XII do art. 5º da CF, assim alragando o conteúdo e o espectro de abrangência da cláusula pétrea ali inserida, tudo para admitir a interceptação telefônica em outras searas, diferentes daquela específica e especialíssima para a qual a Constituição excepcionou o sigilo das comunicações telefônicas.
.
Triste cenário esse que se delineia degenerando a democracia e a harmonia que deveria permear os poderes, quando um, o Judiciário, arvora-se em competência para praticar atos reservados a outro, o Legislativo, no caso o Legislativo constituinte originário.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

calÇamento sabem que esta decisao do Stj eh Inconstitcional. mais trabalho para o Stf que deve reformar mais esta. A verdade eh que todo agente publico tem que ser eficiente sob pena de nao progredir na carreira. No Judiciario esta regra nao vale, portanto, vemos decisoes estapafurdias.

Até as areias do calçamento de Brasilia, sabem que onde a lei é clara, não cabe interpretação.
..."é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal" QUAL A DUVIDA QUANTO A PARTE QUE DIZ : INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU PROCESSUAL PENAL??? Como diria um professor que tive: " o que mata o leitor apressado É A VIRGULA"

(estes anônimos me deixam impaciente). A coadunar com sua opinião caminhamos mesmo para a ditadura do judiciário. É por isso que um Ministro do Stf (de sobrenome bem difícl) diz que não se pode cobrar coerência de Ministro de corte superior (pelo simples fato de lá estar)
Espero que V Sa seja apenas e leitor e não operador do direito, pois, fortalecerá ainda mais o totalitarismo judiciário com este pensamento (às avessas).
Lembrando o que pode ser lido em todos os livros de Direito Constitucional (até os de leitura mais fácil) - OS DIREITOS,GARANTIAS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS NÃO PODEM NUNCA SER MINORADOS, SOMENTE EXPANDIDOS!

em que parte do exemplo dado em que sujeito que é homicida, abusador de filhas menores, suspeito de ter parte com o camurião ficou constatado que ele é corruputo???? pois se for corrupto deverá ser demitido, (segundo qualquer estatuto do servidor que se analisar). este é problema daqueles que pensam que o direito é só ler e não se valem da prática, quanto mais remam para se explicar (em teorias extra-terráqueas) MAIS SE AFUNDAM! As instâncias são independentes só se comunicam no caso de absolvição por materialidade e autoria. PS. NAO VOU MAIS DAR AULA DE DIR ADMINISTRATIVO DE GRAÇA. Lei um livro "leitor".

por mais absurdo que seja? admita? kkk. Eu estou comentando o caso concreto publicado (lembra dele?) Se partir da premissa que o sujeito é corrupto, não preciso da interceptação. Não parece óbvio? Se vamos conjecturar, ainda que o impossível, poderemos tudo, até mesmo infringir a CF como no caso concreto. Nem o STJ usou esta tese tão risória.
admita como premissa! Deus me livre!

do possivel ou do se, o papel ou teclado aceitam tudo. eu nao partirei de premissas absurdas, faça bom proveito das mesmas. Se és mesmo leitor, sugiro ler o artigo do Professor Lenio sobre Pamprincipiologismo ou livre convencimento. Enquanto uns divagam, outro enfrentam o real.

(CONTINUAÇÃO)...
.
Não fora isso bastante, a interceptação produzida no âmbito de inquérito policial ou de ação penal que não interessar à instrução poderá ser destruída, assim como também poderá ser destruída aquela que tenha resultado na descoberta da prova que por meio dela se buscava (art. 6, § 3º e art. 8º).
.
Não me parece que essas disposições possam ser superadas para os fins de um processo administrativo ou civil, porquanto os fins sociais para os quais a proteção do sigilo das comunicações telefônicas foi excepcionada foram expressamente elencados pelo legislador constituinte originário: «para fins de investigação policial ou instrução PROCESSUAL PENAL», reza a parte final do inc. XII do art. 5º da CF, cláusula imutável.
.
Note, é a Constituição que confere ao indivíduo essa garantia. A interceptação somente será deferida para os fins de instrução PROCESSUAL PENAL. Não outro processo de natureza diversa da penal. Ao dizer que é para instrução processual penal, a Constituição pré-exclui o uso da interceptação em todo e qualquer processo de natureza diferente da penal.
.
A leitura é clara, o texto é claro, e está conforme a melhor intenção, já que a regra é a proteção do sigilo, sendo sua quebra a exceção.
.
Os argumentos desenvolvidos pelo STF, STJ e por Nélson Nery Jr. falham em abordar a questão sob esse prisma, por isso que não podem ser considerados acertados, mas, ao contrário, incidem em equívoco.
.
Cordiais saudações,
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

(CONTINUAÇÃO)...
.
Portanto, tudo que é objeto do pensamento, máxime do pensamento especulativo, como é o caso das questões filosóficas, conquanto admita via de regra um debate candente, quase sempre também não comporta afirmações peremptorias. Note, eu disse quase sempre, pois há questões que, por obra da lógica, estabilizam-se no conhecimento sem nenhuma possibilidade de alteração. É o caso de saber se tudo é relativo ou se existem verdades absolutas. É fora de dúvida de que estas há.
.
Quanto à questão que nos ocupa neste debate, como disse, retenho que tanto o STF, quanto o STJ e todos os que sufragam a mesma posição incorrem em erro porque a Constituição autoriza a interceptação apenas para investigação criminal e ação penal. Supondo que a o conteúdo de uma interceptação possa constituir prova de algum fato (pelo menos do fato dialógico), resta saber se, no âmbito do processo é possível o uso emprestado dessa prova.
.
Parece-me que não. O fato de a interceptação ser legítima no processo onde foi produzida (i.e., de ter satisfeito todos os requisitos legais para sua autorização) não significa possa ser trasladada para outros processo. A certeza que me move nessa direção advém da natureza da interceptação e da lei que a disciplina.
.
Primeiro, deve ser mantida em sigilo, o que significa que não pode sair do processo onde foi produzida e somente aqueles que participaram em tal processo é que dela podem conhecer (art. 8º). Isso só já me parece razão suficiente para afirmar a imprestabilidade (no sentido de que não pode ser objeto de prova emprestada em outro processo).
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Argumentos de autoridade podem ser válidos. Mas para tanto devem satisfazer a determinados requisitos (v. O lugar da lógica na filosofia, de Desidério Murcho, pp. 115-122).
.
A questão ora em debate comporta múltiplas posições, cada qual suportada por determinados argumentos. Devemos escolher quais desses argumentos são convincentes, menos em consequência de uma preferência idiossincrática qualquer do que porque se apresentam formalmente bem construídos, válidos em termos lógicos e coerentes com as premissas de que partem.
.
Neste caso, não hesito em afirmar que a posição defendida pelo senhor, com apoio em Nelson Nery Jr. e na jurisprudência do STF, me parecem equivocados porque descuram premissas que, consideradas, os tornam inválidos.
.
Além disso, o fato de uma entendimento ser perfilhado por muitos pensadores ou doutrinadores de estofo não me impressiona. A História está repleta de exemplos de comunidades de grandes pensadores de seu tempo que, todos inebriados com algum conhecimento, defendem ferrenhamente determinada tese ou entendimento sob o argumento de que lhes parece correto porque é também a posição de vários outros pensadores, sem se darem conta do equívoco que inquina aquele entendimento.
.
Só para citar alguns casos: o geocentrismo ptolemaico, que vigeu por quase dois mil anos(!) inebriando a todos e foi deposto por Copérnico com a criação da teoria heliocêntrica. Newton, criou toda a teoria mecânica da Física, inclusive a cinemática e a teoria da gravidade. Suas teses vigoraram por mais de três séculos até serem depostas por Albert Einstein.
.
(CONTINUA)...

Compreendo seu ponto de vista. Mas discordo dele, como também não concordo com argumentos de autoridade e os «ad homines» de que lança mão para fustigar aqueles que divergem do seu posicionamento.
.
O fato de alguém como Nélson Nery Jr. defender uma posição não significa que ele esteja certo. Assim como o fato de Robert Alexy, Ronald Dworkin, Michel Villey, entre outros filósofos do direito pensarem de determinada maneira não significa que esse pensamento seja o correto. Até porque filosofia não é uma matéria em que se possa propriamente falar de certo e errado em razão de sua natureza especulativa por excelência. O que de fato há em direito é que para produzir os efeitos que dele se espera deve ser objetivo, ou seja, independente do sujeito que deva aplicar, a solução de um determinado caso deve, ou deveria, ser sempre a mesma, porquanto a lei — seja num sistema de direito positivo (entendido como o de um ordenamento jurídico composto de leis editadas pelo legislador, as quais conformam um sistema fechado, de modo que o aplicador da norma sempre possa decidir por aplicação das normas legais), seja num sistema de «common law», em que a regra jurídica é construída pelos tribunais a partir da investigação dos princípios orientadores que estão na base da relação jurídica sob apreciação, e exatamente por isso não pode, de modo nenhum, ser um sistema fechado, mas deve admitir o «non liquet» naqueles casos em que não se consegue identificar os princípios subjacentes que permitam a construção do precedente e formação de um «leading case» — para ser exigida, deve ser conhecida. Do contrário, estar-se-á exigindo de alguém aquilo que ela jamais poderia desempenhar por total ausência de conhecimento.
.
(CONTINUA)...

primeiramente, brilhante Dr Sergio (que tem muito mais paciencia que eu para explciar o óbvio) o que ocorre é que algumas pessoas leem dois ou tres livros (principalmente de filosofia) e se comportam como caixa de verberação daquilo que ali esta escrito. não importa o caso concreto, temos que usar o que está escrito neste ou naquele livro (rs). desculpe a ironia, mas, somente quem enfrenta diariamente o mandos e desmandos de alguns administradores públicos é podem dizer como deve ser interpretada a CF, neste sentido:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL MANEJADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE, EM MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DA CÂMARA, INDEFERIU LIMINAR NO SENTIDO DE SUSPENDER INQUÉRITO CIVIL INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, A FIM DE APURAR EVENTUAL IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE BASEAR-SE EM PROVA ILÍCITA (INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL). 1. Uma coisa é usar em processo prova obtida por meios ilícitos (CF, art. 5.º, LVI), dentre eles a gravação telefônica sem autorização judicial (CF, art. 5.º, XII), o que inclusive é crime (Lei 9.296/96, art. 10), e outra é instaurar inquérito civil para o fim de investigar os fatos típicos, em tese, objetivando possível improbidade administrativa, cujo véu foi tirado pela divulgação procedida. Circunstâncias que, em juízo provisório, não autorizam a concessão de liminar de suspensão do Inquérito. 2. Desprovimento. (Agravo Regimental Nº 70011864642, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 17/08/2005)

(CONTINUAÇÃO)...
.
A não ser assim, a exceção rapidamente se torna regra por meio de um recurso indutivo do tipo: se se mitiga-se para o caso «A», então, é razoável mitigar para o caso «B»; se se mitiga para o caso «B», então, é razoável mitigar para o caso «C»; e assim sucessivamente até que, emerge a conclusão, logo, se se mitiga para os casos «A», «B», «C», etc., então, a regra do sigilo perde toda sua força, prostrada, emasculada, razão por que deve ser revogada.
.
Eis aí a demonstração lógica, à moda dos geômetras, que destrói totalmente do argumento esposado pelo senhor e demonstra o perigo latente que vem a reboque dele.
.
Por fim, protesto de que nada vale o senhor afirmar ter obras sobre este ou aquele assunto, se se apresenta sob um pseudônimo que nos impede de conhecer tais obras para sobre elas podermos nos manifestar com honestidade intelectual à guisa de fomentar o debate, malgrado eu compreenda e aceite o uso de pseudônimos para a preservação de que os utiliza e não me sinta qualificado para criticar essa escolha que, afinal, constitui o legítimo exercício de um direito.
.
Cordiais saudações,
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

(CONTINUAÇÃO)...
.
Mas aí, então, já seria possível sustentar e dar vida a um absurdo ululante: que o direito não precisa exprimir-se em vernáculo, embora as pessoas devam conhecê-lo, sob pena de sofrerem as consequências de seu desconhecimento.
.
Em relação às indagações que o senhor coloca ao final: «o material não destruído, aproveitado para fins penais, não poderia ser emprestado para fins administrativos? Qual a razão, se a privacidade já foi validamente mitigada? A solução disso passa por opções valorativas, insuscetíveis de 'verdadeiro/falso' (antes: razoável/não razoável)», respondo do seguinte modo: não; o sigilo das comunicações telefônicas foi valorado pelo legislador constituinte e integra o rol das garantias e direitos individuais que são erigidas como única arma que o indivíduo pode agitar contra a força opressiva do Estado, qualquer que seja o poder por que essa força opressiva se manifesta (Executivo, Legislativo ou Judiciário). A quebra do sigilo constitui exceção à regra do sigilo. Por isso, nada a seu respeito comporta interpretação extensiva. Ao invés, tudo a seu respeito somente admite interpretação restritiva (eis aí uma regra de hermenêutica jurídica que não se constitui em um postulado, mas possui justificativa razoável). Sendo assim, e tendo a Constituição fixado como âncora irremovível que a exceção somente é tolerável quando se tratar de investigação policial (portanto, de crime), ou para instrução «PROCESSUAL PENAL», deixa de ser razoável qualquer pretensão que vise a alargar o escopo da exceção constitucional. A mitigação de um valor para um fim certo e determinado não justifica estendê-la para outro fim, ainda que também este seja certo e determinado.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
A necessária, desejável e exigível objetividade que promana de um texto esmerado que tem como destinatário todas as pessoas é incompatível com a complexidade ou prolixidade defendida pelo senhor. Por outro falar, as coisas, ou melhor, as normas jurídicas devem ser mesmo simples, para serem compreendidas por todos e a todos vincular e de todos poder serem exigidas.
.
Diferentemente do que o senhor advoga, o «apelo a[o] conteúdo semântico imediato de alguns vocábulos» não é um apelo orientado para uma interpretação subjetiva, mas um apelo ao conteúdo imediato que fez com que esse vocábulo fosse empregado por que confeccionou a norma porque é esse conteúdo semântico imediato aquele que será imediatamente apreendido pelo destinatário da norma e, por essa razão, a tornará eficaz imediatamente porque bem compreendida. Qualquer pretensão em atribuir um conteúdo semântico diverso, não imediato ou menos imediato, não cumprirá a função que o conteúdo imediato é capaz de cumprir.
.
Note que o direito tem uma vocação eminentemente prática de controle social. Daí por que ser inadmissível qualquer pretensão que, a pretexto de compreendê-lo, o torne mais complexo e menos «singelo», obscurecendo exatamente esse caráter de praticidade que deve revesti-lo.
.
Em síntese, não há como entender no caso aqui por nós analisado que a expressão «PROCESSUAL PENAL» utilizada para DELIMITAR a possibilidade da exceção à regra de proteção do sigilo da comunicações telefônicas possa ser interpretada de outro modo a fim de albergar a introdução da interceptação em um processo de outra natureza, a menos que se profane a língua portuguesa.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
A maior prova de que essa conotação filosófica da hermenêutica que tem sido transposta para o direito, ou melhor, para a compreensão da norma jurídica (que não se confunde com a compreensão do fenômeno jurídico abordado sob os auspícios da ciência jurídica, ainda que esta tenha na sua base um texto legal) é que ela se perde com o tempo. Ou seja, o enfoque filosófico da hermenêutica provoca uma distorção capaz de obscurecer, se não aniquilar por completo todo o conteúdo prático transportado por um comando jurídico expresso em língua natural que observe rigorosamente as regras gramaticais de construção do texto legal. Isso porque o apelo à hermenêutica assim colocada tem o poder de tornar volátil o significado não só das palavras como das sentenças ou proposições que as contêm, moldando-as adrede para atender determinadas conveniências que escapam da desejável objetividade com que foram empregadas. Ora, isso, ninguém, orientado pela mais genuína honestidade intelectual, teria a ousadia de negar: é fonte de insegurança jurídica e incerteza do direito.
.
Veja o caso que nos ocupa. Na defesa do seu posicionamento o senhor se encastela atrás do biombo da subjetividade e proclama, logo a frontispício, que «Há um apelo ao conteúdo semântico imediato de alguns vocábulos, uma leitura 'a contrario senso' e, voilà, tem-se a defesa de uma tese 'científica' de como interpretar a constituição. O problema é que as coisas não são assim tão singelas».
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Em uma palavra, o texto escrito ainda é a melhor aproximação que se pode pretender de um comando legal objetivo, e isso atende à necessidade de estabilização da norma para que seu conteúdo seja conhecido pelos seus destinatários. Não admito pensar o direito como algo ou uma ciência obscura que só certos iniciados têm acesso, pois, se assim fosse, seria ilógico exigir de alguém não iniciado compreensão e o respeito e a obediência daí derivadas em relação ao preceito normativo.
.
As duas grandes vertentes do que se poderia chamar de «teoria da hermenêutica», tendo de um lado Schleiermacher e Dilthey, que encaram a hermenêutica como um corpo geral de princípios metodológicos que estão na base da interpretação, e, de outro, Heidegger e seus epígonos, que vêm a hermenêutica como uma exploração filosófica dos traços e requisitos necessários à compreensão, no meu modo de ver não se aplicam, com todo respeito às posições contrárias, à questão de compreender um texto. O âmbito da interpretação dos textos legais — e anoto que todo comando legal não só usa os recursos do vernáculo para se exprimir, como sem tais recursos, fica impossível de exprimir-se (verbo no imperativo ou no futuro simples, para denotar imposição, verbos modais, para denotar modalização, etc.) — é diferente da hermenêutica abordada sob o enfoque especulativo filosófico. Aliás, o significado da palavra «hermenêutica» distanciou-se muito do étimo que lhe deu origem.
.
(CONTINUA)...

Para logo, escuso-me pela extensão deste comentário.
.
O argumento de que «A menção a esses autores acaba por abreviar várias questões» só é válido se se concordar com o que eles dizem e o que eles dizem estiver correto.
.
Minha posição quanto aos processos interpretativos do direito tem sido extremamente crítica. Sou legalista, textualista, o que significa que valorizo principal e primeiramente a língua escrita por meio da qual o comando jurídico se exprime e as pessoas devem conhecê-lo, porque não se escusam de cumpri-lo alegando ausência desse conhecimento. A língua natural, principalmente sob a forma escrita, contém regras que, manejadas com esmero e rigor, evitam ambiguidades, tornam o texto atemporal, e se desprendem do emissor da mensagem, por mais que haja vários modos para exprimir uma mesma proposição. Tais são as regras da gramática, as quais fixam uma âncora no eixo sintagmático do comando legal de modo que eventuais ambiguidades só poderão ter origem no eixo paradigmático, em razão da degradação e corrupção que as palavras, individualmente consideradas, sofrem com o passar do tempo.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Veja que no meu raciocínio não há obscuridade. Tudo se oferece com absoluta clareza a facilitar sua compreensão. Já o raciocínio manejado para justificar a extensão da exceção não conta com igual brilho. Ao contrário, tenta manter-se de pé por meio de um discurso intrincado, confuso, repleto de palavras e sentenças obscuras, frases e períodos fugazes, de difícil compreensão. Essa é a marca dos que tentam ocultar por trás desse tipo de discurso a dificuldade, se não a impossibilidade de sustentar aquilo que defendem por não saberem como exprimir como convém à argumentos sólidos e corretos («soundness») dos quais se pode avaliar com facilidade a veracidade e propriedade de suas premissas e à validade de sua forma, pois a verdade e a validade sempre se podem exprimir com a mais absoluta clareza.
.
Retribuo o abraço.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

(CONTINUAÇÃO)...
.
A partir dessa compreensão é que então se passa à valoração, a qual serve ao propósito de verificar a coerência do texto com os princípios subjacentes a ele, se não enceta alguma antinomia com outro preceito qualquer, e em caso de isso ocorrer, aí entra em cena as técnicas de hermenêutica jurídica, não a filosófica, para resolução de conflitos de normas, integração e colmatação de lacunas. O ordenamento, porém, determina o modo como isso deve ser feito (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Portanto, esse «conteúdo axiológico» de que o senhor cogita não é um campo aberto para dele se extrair qualquer coisa. Se fosse, então tudo teria sentido e nada ficaria de fora. Ao contrário, trata-se de conteúdo fechado, bem determinado.
.
No caso da interceptação telefônica, o valor que está por trás de toda e qualquer compreensão do preceito é que o sigilo é tratado e outorgado pela CF como um direito fundamental que deve ser assegurado aos indivíduos, principalmente no confronto que se possa instaurar entre o indivíduo e o Estado, porquanto essa é a função — e eis aí outro valor(?) — dos direitos fundamentais. Sendo o sigilo o valor a ser exaltado, portanto, a regra, a quebra do sigilo é a exceção. Sendo exceção, não comporta extensão, do contrário, como demonstrei no último comentário, rapidamente a regra é desbancada e em seu lugar a exceção toma posse altiva e proeminente.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
A boa compreensão não se compagina com o discurso aberto de conteúdo hermético (com licença do oximoro), no qual cabe qualquer coisa ao sabor das preferências do destinatário. Aliás, infelizmente, essa tem sido a tônica a orientar como os tribunais brasileiros ao decidirem as causas que lhes são submetidas. Com isso, despreza-se o caso concreto e todas as peculiaridades que o tornam singular — concreto — para privilegiar as teses em abstrato, como se não houvesse diferenças a distinguir um caso de outro. Definitivamente, não concordo com esse modo de exercer e cumprir a prestação do serviço estatal monopolizado (que torna o jurisdicionado refém do Estado) de tutela jurisdicional.
.
Quanto a invocar conteúdos valorativos, como uma leitura do art. 5º, XII, da CF, isso não é verdade. A valoração é uma etapa posterior à leitura. A primeira etapa é uma leitura exclusivamente orientada pelas regras da gramática, as quais são suficientes e sem as quais é impossível qualquer apreensão e fixação do conteúdo do texto. É assim que interpreta qualquer texto antigo, por exemplo, sem nenhum recurso à hermenêutica no sentido filosófico do termo. Lembro que a língua é de domínio público, de modo que tudo que por meio dela tenha o público em geral como destinatário não pode realizar-se a partir de acepções particulares. É o caso do direito, ou melhor, dos comandos legais.
.
(CONTINUA)...

Como eu disse, nada contra os pseudônimos. De fato, dão mais liberdade ao mesmo tempo em que geram menos compromisso. Também não permitem ler o que o senhor jé escreveu alhures, dado o desconhecimento da autoria. É uma opção.
.
Não sei o que o senhor quer dizer com «O raciocínio é, em alguma medida, ‘autológico’». Autológico diz-se do adjetivo que ao cumprir a função do seu significado aplica-se a si mesmo (v.g., polissílabo é um adjetivo que designa a qualidade de uma palavra ter mais de uma sílaba, portanto, é autológico). Em uma palavra, «autológico» poderia ser definido como a propriedade de um adjetivo ser autodescritivo. Como isso se aplica a um raciocínio, a ponto de se lhe poder aplicar por extensão e figurativamente a qualidade de autológico, é coisa que escapa minha capacidade de compreensão até que alguém consiga tornar essa ideia mais clara para mim.
.
Por outro lado, confesso que a mim repugnam os raciocínios arrevesados, obscuros, empolados, difíceis de compreender, que prodigalizam a conjunção de palavras num emaranhado sem significado preciso e imediato. Para mim, quem desse expediente se socorre o faz para parecer erudito, pois, na verdade, nada está dizendo, nada está pensando, do contrário seria capaz de forjar uma mensagem clara e transmiti-la igualmente com clareza por meio da palavra escrita ou falada. Talvez seja por isso que goste de Sto. Tomás, Leibniz, Rousseau, Montesquieu, Kant, Schopenhauer, Nitzsche, Quine, Rescher, Palmer, Kelsen, Alf Ross, Radbruch, Kaufmann, Larenz, Bobbio, entre tantos outros, mas odeio Hegel.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Por isso, não vejo problema algum em retornar, sob um patamar mais elevado, às posições do início do séc. XX, de dar a maior exatidão possível às decisões judiciais, pois justamente o que se pretende com o império da lei é que o aspecto ideológico impregne o processo formativo da norma, mas seja obviado quando de sua aplicação. As ideologias são idiossincrasias subjetivas, e tanto mais influenciarão as decisões judiciais quanto mais se admitir ao aplicador um poder discricionário que o permita afastar-se do conteúdo textual da norma por meio da interpretação (sempre subjetiva) que flutua ao sabor das preferências pessoais de cada um. Regras servem para manter as coisas dentro de determinadas balizas. Se estas forem retiradas, desaparecem aquelas.
.
Mais uma vez, agradeço a oportunidade pelo debate.
.
Um abraço do
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

(CONTINUAÇÃO)...
.
Por isso, concordo quando o senhor diz «Prefiro que esses valores sejam dados a conhecer, tanto quanto possível, de uma forma manifesta, sem a arrogância e ocultação que o pretenso ‘cientificismo’ carrega». Vou além. Prefiro que as premissas sejam todas dadas a conhecer, e quando isso não for possível, então, deve-se abandonar a tese, porque ela não poderá ser exposta à falseação. A ocultação propositada de premissas costuma escudar-se na arrogância de quem as protagoniza e caracteriza a desonestidade intelectual de quem não tem a pretensão de se permitir à crítica, talvez por saber de antemão o erro da tese perfilhada.
.
A afirmação de que não há verdades em matéria de lei e direito é um truísmo, se se pensar a verdade como correspondência. Lei e direito são criações do homem. O que dizer sobre do unicórnio, ou do cavalo alado, ou da perfeição? Em todos esses casos não há correspondência. Nem por isso menos conhecimento ou certeza. Criamos as definições e o conceito respectivos. Ninguém ousaria dizer que o unicórnio seja outra coisa que não se pareça com um cavalo com um único chifre na cabeça (testa); que o cavalo alado seja outra coisa senão um cavalo com asas; e que a perfeição seja algo sujeito à mudança. O mesmo se pode dizer das leis e do direito. Conquanto não haja correspondência que a sujeite a juízo veritativo, isso não empece o juízo de subsunção e a aplicação da consequência a partir de uma relação de causalidade que tem por objetivo o confinamento das possibilidades empíricas a um subconjunto estrito dessas possibilidades.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Em «O que é justiça ?» Kelsen justifica, ou melhor, como ele não indica que a obra serve ao propósito dessa justificação, pode compreender-se a razão por que ele dedicou pouca atenção à questão da hermenêutica: justiça é considerada um valor volátil, sobre o qual não há nem pode haver consenso, enquanto o direito pode e deve ser tratado com objetividade, admite consenso, e assim consegue cumprir melhormente seu papel no contexto social. É verdade que pode ser usado para o bem ou para o mal. Isso está fora do direito. Está nas pessoas que lidam com ele.
.
A tese «eu digo o verdadeiro direito porque meus argumentos são claros e sólidos» não pode ser uma autologia porque não é uma qualidade de si mesma. Principalmente se há ocultação de opções valorativas que estariam à margem, porém influenciando todas as posições sobre o conteúdo dos textos legais. Argumentos assim construídos seriam vulneráveis por empregarem entimemas que os sujeitam à censura capaz de forçar a exposição dessas opções ocultas para se manterem. No final, todas as premissas acabam sendo ou tendo de ser forçosamente expostas para que o argumento possa ser considerado válido, claro e sólido. Do contrário, não passará de pura arbitrariedade. E é isso, pura arbitrariedade, que se costuma encontrar em decisões judiciais que se esquivam de apresentar as premissas de que partem para concluir como concluem, com a decisão que, assim, por ser capenga, é alvo de críticas acerbas. O problema é de honestidade intelectual de quem aplica a regra jurídica. Não de algum defeito do sistema ou do modo de pensar o sistema.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Não é por outro motivo que a relação de causalidade no direito é absolutamente idêntica à causalidade naturalística. Esse confinar a realidade fenomênica à realidade jurídica não passa de uma simplificação das coisas para favorecer o controle sobre elas. Objetivo que se alcança por meio de regras, leis padronizadoras. Eis aí o fenômeno jurídico.
.
Posso até consentir que consensos estejam calcados em ilusões. Porém, esses consensos, essas ilusões, são garantias de estabilidade, segurança. Logo, satisfazem aos que deles participam. Não há nada de errado nisso. Quebrar um consenso, acordar de uma ilusão, significa atentar contra essa segurança. Por isso sempre há muita resistência quando se tenta modificar paradigmas, romper tradições. Essa tarefa só pode ser exitosa quando fundada em elementos capazes de demonstrar o desacerto dos paradigmas e tradições vigentes e, não só o acerto do que se pretende colocar no lugar deles, mas também que sejam capazes de garantir uma estabilidade e uma segurança mais duradoura, mas firme, menos vulnerável. Do contrário, estar-se-ia trocando o certo pelo duvidoso. Tudo que o ser humano mais ojeriza.
.
Também não penso que um liberal jamais possa transformar-se num comunitarista. Uma das teses marxistas com que mais simpatizo é o materialismo histórico. Na verdade, pululam exemplos de, se não garantem o acerto da tese, demonstra a ocorrência frequente de pessoas que mudam de posicionamento em razão de suas circunstâncias históricas, confirmando o vaticínio de que não é a consciência do homem que determina sua circunstância histórica, mas a circunstância histórica do homem que determina sua consciência.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Com isso, transfere poder para o STJ e emascula os direitos fundamentais que foram erigidos para serem agitados pelo indivíduo contra os abusos do Estado (que personifica a sociedade e o interesse geral), bem como para resolver questões fundamentais entre indivíduos.
.
Gostaria de um exemplo de algo muito óbvio e claro, uma tautologia equivocada. Confesso. Minha incapacidade para compreender isso me faz rejeitar veementemente a afirmação de que tal seja possível. Se simplicidade e clareza não garantem a veracidade da tese, garantem pelo menos sua falseação (Popper) analítica, a qual fica dificultada quando os argumentos empregados são obscuros, porque aí não se sabe exatamente o que pretende dizer, aí sim, dando azo ao uso do leito de Procusto da forma mais sutil ou mesmo escancarada.
.
Uma coisa é certa: a complexidade do mundo e do próprio ser humano não são obstáculo para o gênio criativo do homem, que consegue sintetizar e simplificar as mais diversas situações, traduzi-las em linguagem para facilitar a compreensão e a organização do pensamento a ponto de criar modelos de compreensão totalmente inteligíveis que permite não só prever futuros acontecimentos semelhantes como também modificar a natureza para produzir a partir dela coisas úteis ao próprio homem. Esse «domínio» do homem sobre a Natureza se faz sentir também no direito, já que por meio deste outra coisa não pretende senão modificar a realidade, ou melhor, confiná-la a um intervalo de ocorrência possível de modo que, toda vez que se verificar uma variação, um desvio, por atuação do direito, será possível retomar o curso desviado.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
A falta de uma explicação razoável, por exclusão, aprisiona a imaginação que se vê refém de uma única justificativa: a malversação do poder jurisdicional para favorecimento de determinadas pessoas e manutenção de um «status quo». Curto e grosso: corrupção mesmo, venda de decisões. Esse me parece um preço muito alto a pagar e que só beneficia uns poucos.
.
Se os raciocínios expressos em linguagem não forem claros, não há comunicação, não pode haver diálogo. É por meio deste, que se dá em linguagem (língua natural, falada ou escrita) que os indivíduos podem, inclusive aplainar os raciocínios para desfazer equívocos decorrentes da falta de clareza. Esta ocorre sempre que há acordo entre emissor e receptor sobre determinado conteúdo dialógico. É esse acordo que garante a clareza do que se exprime em linguagem. Pois bem, sendo a lei um comando que vincula a todos, seu significado não pode ser clarificado apenas pelo aplicado e, o que é ainda pior, não pode ser diferente em casos iguais (não só quanto ao gênero, mas quanto às peculiaridades que os singularizam). Contudo, é o que vemos ocorrer a todo momento. O STJ, só para falar da corte que está no ápice da pirâmide jurisprudencial de controle da legalidade, produz uma profusão de decisões assim diariamente. O STF idem. Exemplo: a maioria das violações ao art. 5º da CF não contam com a proteção constitucional prometida, embora ali esteja dito que têm aplicação imediata. Por quê? Porque são matérias que a lei infraconstitucional regulou. Aí vem o STF e diz que a ofensa é indireta.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Por outro lado, o domínio público da língua, que contém, sim, imperfeições, as quais se tenta resolver com a normatização (gramática), pelo menos para dela se poder fazer uso em situações que reclamam a estabilização do significado do enunciado para que este possa ser um legítimo transmissor do pensamento, de fato não implica que essa transmissão seja absolutamente pura em muitas circunstâncias. Mas implica ser possível transmitir um comando com muita clareza, e apenas excepcionalmente despido dela. Isso é suficiente para garantir uma limitação ao processo interpretativo da lei. Ou, posto de outro modo, para garantir que a interpretação que lança mão de vários métodos e técnicas será exceção e a regra, a apreensão imediata do conteúdo da norma a partir de sua leitura, ainda que isso signifique a conjugação de vários enunciados normativos (dispositivos legais). Porém, é conveniente enamorar-se com o império da interpretação porque isso retira o poder de império da lei (objetivo) e o transfere para o intérprete (subjetivo), subvertendo sutilmente a ordem das coisas sob um discurso sempre arrevesado de que tudo é relativo e a impureza da língua para transmitir um pensamento se estende a todos os pensamentos, inclusive aos comandos, justificando essa prodigalização e, conseguintemente, a transferência de poder de império. Assim, dá-se uma rasteira na democracia republicana para adotar os mesmos métodos que vigiam sob os auspícios do absolutismo, obsequiando a corrupção de todo o sistema com acordos velados e adivinhação. Ninguém teria a coragem de negar que hoje em dia deparamo-nos com decisões que são verdadeiras afrontas à inteligência mais rasa e menos culta.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Numa demanda, em que o juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, só há um meio para construir um fundamento suficiente: apreciando analiticamente todos os argumentos deduzidos pelas partes, dando as razões por que rejeita uns e acolhe outros. A não ser assim, não é possível construir um fundamento suficiente, ou, o que é a mesma coisa para os fins práticos da aspiração de correção, não é possível demonstrar que o fundamento empregado é suficiente. Mas aí vem o STJ, o mesmo STJ que agora disse que a interceptação pode ser emprestada para outro processo de natureza diversa do penal, e diz que o juiz não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos deduzidos pelas partes. Ou seja, decide em causa própria que os juízes não precisam esmerar-se para atender à aspiração de correção de suas decisões. Isso, sobre ser ilícito (ilegal e inconstitucional) é antiético e imoral porque representa um desvio do uso do poder de decisão para favorecer do poder de arbitrariedade dos juízes, o que alarga e corrompe os poderes jurisdicionais e conspira contra a pretensão de correção na aplicação das normas.
.
Quando eu disse que a valoração da lei é posterior à leitura, o fiz com a convicção de que a valoração pertence ao juízo de valor, à concordância ou não com o conteúdo da norma. Esse conteúdo é apreendido com a leitura, pois o texto tem um significado captável apenas a partir da leitura. Somente depois disso é que será possível qualquer juízo a respeito do conteúdo captado. Definitivamente, não vejo como leitura e valoração possam ocorrer simultaneamente.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Quando falo do caso concreto e suas peculiaridades, não pretendo negar a existência dos gêneros, mas exaltar a existência de diferenças específicas que podem fazer a diferença entre um caso e outro. Isso significa que a pretensão de correção por parte do aplicador da norma não pode descurar dessas diferenças específicas ao apreciar o caso, sob pena de falhar exatamente a respeito da correção. Veja, por exemplo, o caso dos recursos repetitivos, ou do odioso «fundamento suficiente».
.
No primeiro, escolhe-se um recurso como representativo de uma pluralidade de recursos sobre demandas congêneres. Porém, conquanto a matéria possa até ser do mesmo gênero para todos os recursos alocados sob o guarda-chuva do escolhido, não há garantia de que este seja representativo de todos os fundamentos e argumentações deduzidas naqueles que foram sobrestados e nos quais pode haver um fundamento tal que seja capaz de se sustentar por si só a despeito de toda argumentação em contrário, mas que não será levado em conta porque ficou paralisado por não ter sido escolhido como paradigma. Ou seja, essa estória de recurso repetitivo é uma enganação. Não atende à pretensão de correção de aplicação da norma.
.
Já o segundo caso, como é que se define o fundamento suficiente? Por uma questão de coerência lógica, suficiente só pode ser o fundamento capaz de vencer todo desafio a que for submetido. Do contrário, não será suficiente. Óbvio, não?!
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
O que me parece suficiente para assegurar a existência de verdades absolutas (aliás, a expressão «verdade absoluta» é um truísmo, pois se não for absoluta, não será verdade, ou, o que é o mesmo, toda verdade é, por natureza, absoluta). A discussão sobre como constatar a verdade do que ocorre fora do ser, essa é uma eterna polêmica filosófica, que não interessa ao direito, pelo menos não para os fins práticos que deve operar.
.
Tomando emprestado o seu argumento de que tudo é relacional, então, isso reforça minha posição de que o direito, para cumprir seu papel (relacional) que vincula a todos, não pode utilizar nas normas expressões com significados ambíguos ou obscuros ou com acepções pouco frequentes e até inusitadas para os destinatários, aqueles que não se escusam de cumpri-la sob a alegação de desconhecê-la. Isso significa que o aplicador da norma não pode, no momento de fazê-la incidir, decidir por uma acepção que cause perplexidade. É o caso que nos move neste debate. A CF usa a expressão «PROCESSUAL PENAL» para delimitar o escopo da exceção que abre a respeito da proteção do direito ao sigilo das telecomunicações. Decidir que a interceptação possa ser, então, usada também em processo de outra natureza, causa perplexidade, para dizer o mínimo, desvia a aplicação da norma do ideal de correção, porque o aplicador ignora (no sentido de ser indiferente a) a expressão delimitadora constante da CF e que serve como elemento de conhecimento para os sujeitos destinatários da incidência da regra.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Prefiro ficar com a definição que cunhei a partir de Einstein: princípio é a gênese e a síntese de todo conhecimento humano, um «cluster» denso e indistinto de conteúdo que deve ser desmembrado para esclarecer a mente sobre determinado objeto do conhecimento.
.
Não defendo a cientificidade jurídica no sentido em que o senhor parece ter compreendido. Ao contrário. Defendo um direito prático. A aspiração de justiça não deve ser uma preocupação do aplicador, mas do criador da norma a partir de um processo político de apreensão do que é importante e revestido dos valores encarecidos pela sociedade contemporânea. O aplicador deve, sim, esmerar-se pela correção ao aplicar a norma.
.
Não penso que a lógica deva reger o mundo, mas que deve reger o ser humano para auxiliá-lo a compreender o mundo. Em minha opinião, a lógica é a maior descoberta do ser humano, pois permite à objetividade manifestar-se e perenizar-se sem deturpações. Mais ou menos a mesma coisa pode ser dita com relação à linguagem, desde que siga com rigor as regras normativas para ser adequada e corretamente utilizada, afinal, tais regras foram construídas para esse fim.
.
Para mim, não há paradoxos. Todo paradoxo ou tem a estrutura da prova por absurdo, de modo que, ao final, prova-se que a premissa posta na origem é falsa, ou decorre de manipulações convenientes das imperfeições da língua natural. Há verdades absolutas, e isso ninguém se atreveria negar. Ao menos analiticamente, pode demonstrar-se isso.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)... (parte 9)
.
A aspiração de correção (Robert Alexy), esta sim, deve influenciar tanto a formação da norma quanto sua aplicação. Mas justiça, não. Uma decisão justa será a que aplica com correção a norma. Uma norma justa será aquela em cuja confecção entrou a correção e o senso de justiça contemporâneos a sua elaboração. Por isso que poderá ser alterada, caso o tempo se encarregue de modificar os valores que a inspiraram. Mas essa não é tarefa do aplicador. Deve decorrer da mobilização social que exige modificações àqueles incumbidos de promovê-las. Numa palavra, exige engajamento social. Do contrário, ficam abaladas a previsibilidade, a estabilidade, a segurança e a certeza que devem imperar num sistema jurídico.
.
Quanto à obscuridade de Assim Falou Zaratrusta, nada posso falar. Não li, ainda. Mas não vejo nada de hermético em Genealogia da Moral, Ecce Homo, e Desespero Humano, os quais não me assustaram como me assusta qualquer obra de Hegel. Também discordo quanto a obscuridade de Leibniz. Novos Ensaios do Entendimento Humano, em que respondeu a John Locke, é bem palatável, comparado com outros autores. Como não leio alemão, talvez as traduções a que tive acesso tenham se encarregado obsequiar o esclarecimento. Já Sto. Tomás, bem, a Suma é um monumento de lógica e a revisito com certa frequência para pôr à prova meus progressos em latim. Gosto de Dworkin, como de resto, gosto dos autores anglo-americanos, principalmente os que escrevem sobre Lógica. Porém, ainda não encontrei quem conseguisse me convencer sobre a definição que retenho a respeito do que seja um princípio.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
A Lógica, que Kant havia sentenciado como pronta e acabada por Aristóteles, sofreu avanços inefáveis desde o séc. XIX até os dias de hoje. Nem por isso a lógica aristotélica foi desbancada. Apenas incorporou-se num arcabouço maior, do qual passou a fazer parte. Infelizmente, tem-se utilizado muito pouco a Lógica em direito, principalmente na prática forense, como técnica indispensável da teoria da argumentação, seja em petições, seja em decisões. A dialética processual hoje parece mais um diálogo de surdos-mudos do que qualquer outra coisa. Prova-o o caso que nos impeliu a todo esse debate.
.
Não concordo que o direito não se dê com linguagem clara e inequívoca. Dá-se. O que ocorre é uma vontade de não aceitar que se dê dessa forma. Por quê? Bem, tenho aí algumas opiniões sobre isso. Alargamento do poder de quem exerce a função de aplicador do direito, pois se se admitir que o direito se expressa com exatidão, pelo menos na maioria das vezes, isso implica uma limitação natural do poder daqueles que aplicam a norma legal. Já se se afirmar que o direito não se exprime com precisão, então, sua aplicação fica dependente do entendimento (e aí caberão todas as idiossincrasias, as circunstâncias pessoais) do aplicador da norma, o que alargaria seu poder sobre as situações que lhe são submetidas e sobre as pessoas envolvidas nessas situações. A linguagem do direito é e deve ser, para cumprir sua função, essencialmente a língua natural manejada com todo o rigor e esmero normativo. Isso garante máxima inteligibilidade do texto legal ao maior número de pessoas.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Por isso, penso que há, sim, pontos de apoio que conferem certeza ao que se faz. São âncoras necessárias para que o raciocínio possa ter início, meio e fim. Lembre-se, o direito tem um fim e deve cumprir uma função prática. Tudo o mais fica para o momento formativo da norma, menos da aplicação. Não fosse assim, então, por dever de honestidade intelectual, teríamos de abdicar de todas as conclusões e decisões, já que seríamos forçados a reconhecer serem elas também incertas. E não se poderia exigir vinculação ao que é incerto. Não há ilusão nisso. Ao contrário. Iludidos são os que não conseguem enxergar e perceber a necessidade de estabilidade e que essa estabilidade pode ser alcançada. Para justificar essa incapacidade, formulam argumentos por meio dos quais tentam transferir para outros a cegueira que os acomete.
.
Um detalhe. A Física, conquanto classificada entre as ciências exatas, não é, e nunca foi perfeita. Perfeita mesmo, somente a Matemática. E o que há de errado com pontos de partida postulados ou axiomatizados? Nada. Ao contrário, obsequiam a razão, prestam-se a permitir que evolua, até mesmo para, depois, submeter tais pontos de partida à crise epistemológica, pois que isso depende de certa evolução do conhecimento que, por sua vez, só pode ser alcançada porque se parte de algum ponto postulado. O que não é aconselhável é deixar as coisas em suspense, volatilizadas. O conhecimento não pode tirar nenhum proveito seguro daí (por isso, talvez, eu odeie Hegel).
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)... (parte 6)
.
E aí, as dificuldades se dissipam. O sistema, não segundo a concepção de Niklas Luhmann, porque incompatível com a certeza do direito e a objetividade que a segurança jurídica exige, mas de acordo com a concepção positivista, se encarrega de permitir que as soluções fluam com razoável facilidade, pois as coisas passam a se encaixar como que naturalmente.
.
Veja, o direito é criação do homem. O homem imita a natureza. A relação de causalidade no direito é idêntica, na forma, à causalidade naturalística. A diferença é que, no primeiro caso, temos controle sobre as consequências (no sentido de que as escolhemos), no segundo, nenhum. Exemplo: o adultério era crime. Bastava alguém ser infiel para ser processado e condenado, se as provas demonstrassem a infidelidade. Hoje não é mais. Isso é escolha valorativa que ocorre na fase de formação da norma, na nomogênese.
Discordo que vivamos num eterno círculo vicioso (ou looping, como chamou). A experiência humana é repassada, sim, mas como que sob uma forma espiralada, sempre a partir de uma perspectiva que incorpora as anteriores, ainda que isso seja feito para adotar uma postura anterior em razão de a posterior ter-se provado menos eficaz para os fins a que se destinava. Experiência, tentativa e erro, é isso. Um eterno aprendizado; um eterno desbastar; um eterno lapidar, uma vocação, ou melhor, a avidez pelo aperfeiçoamento, já que da perfeição conhecemos apenas o conceito, porque o criamos. Mas estamos sempre tentando atingi-la, até por imitação de deus.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Talvez porque a questão da norma fundamental lembre bastante a questão da causa primeira ou da razão suficiente, de que se ocupa a Filosofia até os dias de hoje, e que levou muitos a com isso justificar a existência de deus, Kelsen não tenha conseguido perceber a verdadeira natureza da norma fundamental. É acordo de vontade, sim.
.
Isso não só está em plena harmonia com a Teoria Pura, como a põe a salvo dos ataques que sofreu, resgatando o que tem de bom para o Direito. Não podemos esquecer que o direito, enquanto fenômeno social, tem uma função eminentemente prática. E para cumprir essa função deve evitar tudo o que o torne complexo, pois a complexidade constitui um estorvo à consecução dos fins para os quais o direito está vocacionado.
.
Dificuldade tenho eu para compreender porque as decisões são proferidas de modo tão arrevesado. Ao aplicar a lei o juiz não tem que pensar em ser justo. Justiça é um valor que entra na formação da lei, não na aplicação dela. Até porque, sempre que uma causa é decidida por um juiz depois de intenso contraditório, haverá um justiçado (o vencedor) e um injustiçado (o sucumbente), segundo a perspectiva de cada um deles (descontada a do próprio juiz). Sendo um valor, a ideia de justiça será sempre mais subjetiva do que objetiva. Por isso, justiça para mim é a correta aplicação da regra jurídica, que deve ser pronunciada em toda decisão para que as partes saibam qual a regra jurídica o juiz está aplicando no caso delas.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
Mas foi lendo The Federalist Papers, The Atin-federalist Papers e Common Sense (de Thomas Paine) que me dei conta de que a norma fundamental preconizada por Kelsen não era uma norma meramente pensada, mas uma norma real, embora não articulada formalmente ou em um suporte material, cuja natureza é, a um só tempo, contratual e moral, no sentido de que se sustenta na ética dos que acordam constituir um estado a partir da elaboração de uma constituição para inaugurar um regime jurídico e aceitam que os preceitos dessa constituição sejam votados por todos os que desejam promulgá-la e que o resultado os vincule uns aos outros, autorizando ainda que tal resultado seja garantido mesmo aos que, insatisfeitos com ele (por terem sido vencidos), tentem não respeitá-lo. Ou seja, o acordo de votação que antecede a promulgação da constituição de um estado, portanto, é anterior ao estado de direito que só é inaugurado pela constituição. Nem por isso, contudo, deixa de ser uma acordo de vontade, como, de resto, é toda norma segundo a perspectiva kelseniana.
.
Kelsen, infelizmente morreu sem se ter dado conta disso. E se não estou equivocado, em sua obra póstuma (Allgemeine Theorie der Normen, esse é o título original; eu li a tradução de José Florentino Duarte, ed. Fabris, 1986, porque sou analfabeto em alemão), Kelsen chega a admitir que a norma fundamental não é real. Isso deve ter sido doloroso para um membro do Círculo de Viena.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)... (parte 3)
.
Por isso, para mim, os valores entram em consideração no momento político de elaboração das leis. Lei é o ponto culminante da composição política que valora interesses e fatos relevantes para o adequado controle social e escolhe a consequência a ser aplicada toda vez que determinado fato relevante acontece ou interesse relevante é afetado. Tudo bem ao estilo realeano: fato-valor-norma.
.
Não gosto do argumento de que uma teoria ou tese está superada. Isso não é verdade. Mesmo em filosofia, sempre estamos revisitando os antigos. Em direito não é diferente. Aliás, os hermeneutas (no sentido filosófico) concordam em não pode haver interpretação despregada da circunstância histórica. Esse é um ponto comum de consenso entre as duas principais vertentes a que me referi em outro comentário. E de fato, não pode ser diferente, pois a forma mais segura de aprendizado ainda é a tentativa e erro, e isso significa que o elemento histórico em pleno vigor na atividade cognitiva do homem.
.
Kelsen para mim é simplesmente genial. Infelizmente nem ele se deu conta da natureza da norma fundamental que se situa na cúspide da pirâmide de validade de todas as normas. Confesso que quando li pela primeira vez a Teoria Pura do Direito isso me incomodou muito, como certamente deve ter incomodado seu criador, membro que era do Círculo de Viena, apegado ao positivismo e à lógica.
.
(CONTINUA)...

(CONTINUAÇÃO)...
.
A maior prova de que estavam certos é que suas lições tanto podem ser bem utilizadas quanto mal-utilizadas, como aconteceu não só com o nazismo, mas também na Itália, na Espanha, em Portugal, no Brasil, na Argentina, no Chile, etc. Todos eram e nunca deixaram de ser estados de direito. Só que em determinado momento histórico o estado de direito serviu a um regime de governo autoritário e opressor sob uma determinada ordem jurídica. Isso não significa que os mesmos princípios não podem ser muito mais profícuos se empregados em um regime democrático, republicano, plural.
.
Dou um exemplo que, aliás, causou um certo rebuliço quando cursava meu doutorado, infelizmente inconcluso por falta de tempo. Os princípios gerais de direito «neminem laedere, suum cuique tribuere et honeste vivere» tanto podem justificar e favorecer a compreensão de uma ordem jurídica fundada sob um fundamento filosófico marxista quanto uma ordem jurídica fundada sob um fundamento filosófico utilitarista (Bentham e Mill). No primeiro caso, seria ilegítimo alguém possuir uma mansão ou deter a propriedade dos meios de produção; se tal fato ocorresse, o povo estaria sendo lesado, o sujeito detentor desse bens estaria recebendo mais do que deveria, e não estaria vivendo honestamente; seria legítima uma ação para despojá-lo desses bens. Já no segundo, ocorre exatamente o inverso; a propriedade desses bens seria legítima e protegida, porque seu dono não estaria lesando ninguém, estaria vivendo honestamente e recebendo o que lhe cabe por direito.
.
(CONTINUA)...

Primeiro, agradeço pelo debate, principalmente pela consideração. Afinal, não é sempre que temos a oportunidade de refletir e discutir em nível elevado, sem ataques pessoais. Quisera que todos agissem desse modo. Segundo, agradeço também porque é raro que um debatedor neste fórum tenha a dignidade de dedicar parte do seu tempo para elaborar um comentário bem articulado dirigido a outro(s) debatedor(es).
.
Lembro que nossa discussão (no melhor sentido do termo) começou motivada pelo caso noticiado. Essa a força motriz que nos levou a construir argumentos. Desviar dele para alargar o escopo do debate poderia parecer fuga, como se os argumentos gerais desfiados não se aplicassem ao caso noticiado em razão da generalidade com que são formulados. Mas também eu escrevo por diletantismo e por amor ao debate. Sempre. Acho que dá para perceber, se é que o senhor acompanha minhas intervenções neste fórum, as quais já se estendem por quase uma década (são nove volumes de aproximadamente 450 páginas cada um, em formato de livro 21 x 14,5 cm).
.
Seu comentário dá uma pista sobre seu ofício. Com efeito, participamos de laboratórios diferentes. E concordo que discordamos num ponto essencial. De fato, entendo ser possível respostas corretas quanto a aplicação da lei. Isso porque não acho que Kelsen esteja superado. Acho que não é bem compreendido. Tampouco acho que Carl Schmitt, por ter apoiado o nazismo, possa ser desqualificado em seu lavor intelectual. Isso não é correto. Tudo que o homem desenvolve pode ser usado para o bem ou para o mal.
.
(CONTINUA)...