O fator Julia Roberts
Antes de tudo, um lembrete (que nem necessitaria ser feito, mas…): Na medida em que sempre defendo a necessidade de que se deve julgar por princípios, a anamnese que aqui faço diz respeito às discussões justeóricas, não sendo a favor e nem contra personagens ou protagonistas.
Então, inicio. No filme O Dossiê Pelicano (clique aqui para assistir Direito e Literatura — O dossiê pelicano) há uma cena na qual o professor de Direito Constitucional de Harvard relata para seus alunos que no estado da Geórgia fora aprovada uma lei alçando a sodomia à categoria de crime (pena de 1 a 20 anos) e que a US Supreme Court, instada a decidir acerca da inconstitucionalidade da lei em vista da violação à privacidade dos cidadãos, decidiu, por 5×4, que “não é inconstitucional que o estado classifique determinadas condutas — entre elas, a sodomia — como criminosas” (case Bowers v. Hardwick, 30/06/1986). “Este é o precedente”, anuncia o professor no filme, passando já ao próximo assunto. Neste exato momento, uma aluna, interpretada por Julia Roberts, interpela o mestre para dizer “The Supreme Court is wrong” (a Suprema Corte está errada).
Eis o “fator Julia Roberts”: dizer/sustentar que o Tribunal Maior (ou qualquer outro tribunal) cometeu um equívoco. Esse “fator” ou “efeito Júlia Roberts”[1], lamentavelmente, muito pouco vinga em terrae brasilis, onde a doutrina-cada-vez- doutrina-menos. Dia a dia, a doutrina se “entrega” aos que os tribunais decidem. Sobre isso muito já falei.
Explicitado isso, sigo.
As presunções e o inquisitivo
Esta é a ideia do presente texto: demonstrar que o STF erra. Por exemplo, nossa Suprema Corte errou (pelo menos parcela dela) quando capturou a tese de Malatesta no sentido de que “o ordinário se presume; só o extraordinário se prova” (já demonstrei isso na Coluna Aqui se faz, aqui se paga ou “o que atesta Malatesta”). Não fosse por nada, o próprio Malatesta se desdiz páginas adiante (em um livro escrito no século XIX). Mas, vingando a tese de que o “ordinário se presume”, estaríamos (ou estaremos?) repristinando as velhas teses presentes, por exemplo, na Itália antes da Segunda Guerra, pelas quais se poderia dizer que “álibi não provado, réu culpado”, algo do inquisitivismo defendido por Manzini. Os efeitos colaterais disso ainda serão sentidos.
Abalo à paz social com efeito ex tunc?
Na mesma linha, também foi exagerada a comparação dos acusados do crime de quadrilha do mensalão com grupos criminosos armados (por exemplo, Comando Vermelho ou PCC), mormente se o bem jurídico violado é/foi a “paz social”. A “paz social” é colocada em xeque/risco no momento do crime (ou dos crimes) e não se a constata depois do crime ser descoberto. Ou esteve em risco e foi sentida ou não esteve em risco (porque não foi sentida). Pode até o crime (ou os crimes) “objetivado(s)” ainda não ter(em) sido cometido(s), mas a comunidade deve “sentir o abalo à paz”. Há elementos objetivos a serem demonstrados.
Dito de outro modo: O “abalo à paz social” não se detecta retroativamente. Não existe efeito ex tunc na colocação em xeque da “paz social”! Paz social não é um “enunciado performativo”. Aliás, a dogmática jurídica — que, para mim, é indubitavelmente a grande derrotada nesse case — não conseguiu conceituar melhor o bem jurídico protegido pelo tipo penal “formação de quadrilha” do que o que Nelson Hungria dizia na década de 50… Como dizia Umberto Eco, um livro fala de outro livro, que fala de outro livro, que fala de outro…
Os conceitos não deveriam ser submetidos ao crivo do tempo e da História? Antigamente, o estupro estava no capítulo dos crimes contra os costumes. Demoramos a alterar isso. Hoje, ainda há um capítulo chamado “dos crimes contra a paz social”. Qual seria o conceito disso? Veja-se: uma coisa é o clamor público (ou o abalo à paz) que ocorre depois que se descobre determinado crime; mas isso é relevante para aferir os requisitos da prisão preventiva; outra coisa seria usar esse “abalo” ou “clamor” para agravar o crime, dando a essas circunstâncias um efeito ex tunc… De todo modo, esse será assunto de outras Colunas: um balanço do julgamento da AP 470.
Falta uma teoria das fontes
Dos acertos da Suprema Corte não é necessário falar. Com certeza, inúmeros livros serão publicados nessa linha. Aqui quero pegar o “outro lado”. Veja-se: de há muito venho referindo que, nestes 24 anos de Constituição, não conseguimos ainda construir uma adequada teoria das fontes (é o ponto que abordarei), uma nova teoria da norma (ainda continuamos a fazer a distinção estrutural “regra-princípio” e achando que “princípios são valores”), um novo conceito de interpretação (o próprio STF gastou horas debatendo a serôdia dicotomia “mens legis versus mens legislatoris”, além de apelar aos métodos de Savigny, desconsiderando o contexto histórico em que o civilista alemão tratou da matéria) e uma necessária teoria da decisão (sem querer, ainda estamos atrelados ao positivismo semântico kelseniano, pelo qual uma sentença é norma… E o resto quem conhece o assunto sabe o final da história).
Essa questão da teoria das fontes é antiga. Recordo o problema ocorrido no Império, quando a Constituição de 1824 aboliu as penas de galés e açoites e o Código Criminal, de 1830, estabeleceu penas de açoites e galés para os escravos. Qual é a fonte máxima do Direito? A Constituição ou o Código Criminal? Claro que os tempos eram outros. O mundo vivia, por assim dizer, a primeira fase do Constitucionalismo. O Brasil fizera uma opção esdrúxula, baseada no modelo francês, sem controle jurisdicional. Além disso, a Constituição “não se aplicava aos escravos”, que eram considerados “coisas”. Logo, o que quer que se colocasse na lei valeria tanto ou mais do que a Constituição, diferentemente do que já acontecera em 1803, nos EUA, com o caso Marbury v. Madison. Mas hoje já não é assim e não pode ser assim.
As “fontes” e a “circulariocracia”
Mas, o que quero dizer com isso? O que isso tem a ver com o STF e o mensalão? Explico. Trata-se de um problema ainda crônico no Brasil. Uma portaria, uma circular ou uma resolução pode valer mais do que uma lei ou a Constituição. Quantas portarias do INSS valem mais do que a CF? No Ministério da Educação existem até “pareceres normativos” que “alteram” a Constituição. Trata-se do império de uma “portariocracia”, uma “circulariocracia”, configurando um imaginário “pequeno legislativo”.
Com efeito, tenho me insurgido, por exemplo, contra o valor da Portaria 75, do Ministério da Fazenda, que “introduz” um novo conceito de insignificância para determinados delitos (claro que isso não serve para furtos, porque estes são cometidos pela choldra, se entendem o meu sarcasmo). A Portaria é tão inconstitucional que, seguramente, o porteiro do STF assim a declararia (peguei-me repetindo essa frase… mas faço-o de forma deliberada ou por chatice epistemológica).
Pois não é que uma Circular (sic) emitida pelo Banco Central serviu de base para desconsiderar o crime de evasão de divisas imputada a dois acusados na AP 470? Como se sabe, a acusação era de que dois dos 37 réus receberam R$ 11,2 milhões do valerioduto e enviaram a maior parte do dinheiro — R$ 10,8 milhões — para uma conta do Bank of Boston em Miami, de uma empresa aberta pelo publicitário no paraíso fiscal das Bahamas. Coisa chique. Nada de Panamericano ou Banco Santos. Pois ampla maioria do STF entendeu que, in casu, não se configurou o crime de evasão de divisas. A argumentação de quem absolveu foi a de que uma circular do Banco Central prevê a comunicação de depósitos acima de US$ 100 mil no exterior apenas no fim do ano fiscal, em 31 de dezembro. Logo, a Circular do BC, por assim dizer, “descriminalizou” a conduta.
Os ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes voltaram atrás e condenaram os acusados. Vejamos o que disse o ministro Marco Aurélio, que desde logo havia proferido veredicto condenatório pelo crime de evasão de divisas. Para ele, essa regra do Banco Central não tem o poder de descaracterizar o crime de evasão de divisas que ocorreu durante todo o ano, verbis: “Não posso conceber que fique a critério do Banco Central estabelecer as balizas reveladoras do tipo penal. Os réus mantiveram dinheiro no exterior e não comunicaram informação ao Banco Central. Está configurado o elemento do tipo”. Ora, diz o ministro, pela Circular, “pode haver, sem comunicação, depósito seja de que valor for no exterior, mas que não existindo esse depósito ao termino no exercício fiscal, em 31 de dezembro, não se tem um crime. Esta exclusão não está no preceito normativo e não posso conceber que fique a critério do Banco Central estabelecer as balizas reveladoras de um tipo penal”. Os acusados mantiveram, sim, “depósitos no exterior e não procederam a comunicação ao Banco Central”, acrescentou, salientando, ainda, que o Congresso Nacional precisa fazer normas mais rígidas sobre o crime, e não o BC.
No voto retificativo, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que não havia levado em consideração datas importantes que estavam no processo. Segundo o ministro, a conta foi aberta no dia 19 de fevereiro de 2003. Uma semana antes, no dia 11, a SMP&B fechou um empréstimo com o Banco Rural no valor de R$ 10 milhões. “Examinando os extratos da conta Dusseldorf, percebi que ela recebeu depósitos no período de 12 de março a 20 de dezembro de 2003. Essa é a consumação do primeiro delito, não na abertura da conta.”
A prova do demônio
Corretos os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. A Portaria cria a “prova do demônio”. E torna inaplicável a Lei Federal respectiva. Incrível. O Ministério Público jamais conseguirá provar a evasão, porque basta que no dia 31 de dezembro o agente retire o dinheiro da conta e recoloque no dia 2 de janeiro. E mantendo-se esse entendimento, admite-se que uma reles Circular tenha o poder de, primeiro, alterar uma Lei, transformando um tipo penal em norma penal em branco e, em seguida, torná-la ineficaz! Elementar. E simples.[2]
Fiquei pensando: não pode ser tão simples assim. Li dois acórdãos do TRF-4 pelo qual se considerou inepta a denúncia do Ministério Público porque ele não colocou o valor da evasão da malsinada data de 31 de dezembro… Pudera. Como poderia ter colocado o valor de 31 de dezembro se o agente havia retirado a grana da conta? Lembro aqui das ordálias: atiro o sujeito com as mãos amarradas na água e com um peso pendurado pescoço… Se ele flutuar, é inocente. Se afundar, é culpado. Fácil, não?
O que faltou dizer?
Tirante o acerto dos votos de Mendes, M. Aurélio e Barbosa, o que neles faltou? Simples. Faltou afirmar a nova teoria das fontes instituída pelo Constitucionalismo Contemporâneo (com “C” maiúsculos para diferenciar do neoconstitucionalismo, conforme explicito em Verdade e Consenso). Não há blindagem a favor de textos normativos que infrinjam normas de hierarquia superior ou, obviamente, a Constituição. Como é possível que uma mera Circular do Banco Central atue como “fator de descriminalização” de uma conduta?
Por partes. A Lei 7.492/86 criminaliza a saída de divisas para o exterior (aliás, pergunta não respondida: Por que diabos os acusados tinham de receber essa enorme quantia no exterior?). Já uma Circular (poderia ser uma Portaria, uma Placa, um Outdoor ou um édito-escrito-em-um-pergaminho-feito-de-pele-de-porcos-albinos) altera o conteúdo do tipo penal de uma Lei Federal, cujo objetivo é, exatamente, o de evitar que pessoas remetam dinheiro ao exterior e/ou lá mantenham depósitos em dinheiro.
Eis o busiles da questão: Enquanto a Lei Federal diz X, a poderosa Circular diz não-X. Assim, ou aplicamos o critério das antinomias (aqueles critérios que todos conhecemos, ensinada por Bobbio)[3] e, assim, a Circular não tem esse condão (se tivesse, ela estaria alterando uma Lei Federal) ou a Circular é (era ao tempo) inconstitucional, pois adentrou em seara constante no artigo 22 da Constituição Federal.
A Circular “despenalizadora”
O que quero dizer é: se a Lei Federal (art. 22 da Lei 7.492/86) diz que uma conduta X é crime; se uma Circular diz que, em agindo de determinado modo, a referida conduta não é mais criminosa (em outras palavras, é claro), então é porque a Circular em tela valeu mais do que a Lei ou, no mínimo, alterou-a, porque passou a ser lida do seguinte modo:
É crime efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do país;
Parágrafo primeiro: incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Parágrafo segundo (fictício, “criado” pela Circular do BC): Se o agente comunicar no dia 31 de dezembro do ano fiscal o valor remetido ao exterior, não estará configurada a infração.
Para ser mais explícito e não deixar dúvidas: relendo a nova norma exsurgida da “combinação da Lei com a Circular, tem-se que: Se, na data de 31 de dezembro, o agente informar o valor remetido (objeto do delito de evasão), não se aplica a previsão criminal do art. 22”.
Consideremos, ainda, a questão de ser (ou não) o artigo 22 e seu parágrafo uma norma penal em branco. Tenho dito com frequência que existe uma semanticidade mínima nos textos jurídicos. Algo que parece óbvio mas que, volta e meia é preciso afirmar, em face dessa festividade hermenêutica que tem predominado no nosso contexto atual, que adora afirmar relativismos de todos os tipos, inclusive o linguístico. Ora, se houvesse uma abertura para que algum agente público viesse a “colorir” a norma do legislador penal de 1983, caberia perguntar: Quem seria o agente público competente? Ora, por dicção do que diz o parágrafo único do citado dispositivo, esse órgão seria o próprio Poder Legislativo, na medida em que faz referencia à “autorização legal”. Autorização legal é aquela que deriva de… Lei! Lei é ato formal do Poder Legislativo, logo, voltamos à conclusão do parágrafo anterior: a menos que o Banco Central tenha se tornado uma espécie de sucursal do Poder Legislativo, nem mesmo toda a retórica acumulada pelos grandes oradores da história — de Cícero ao Pe. Antônio Vieira — poderia convencer-me de que uma simples circular poderia dar à norma o colorido que lhe faltava.
Por tudo isso, a resposta é simples: o Banco Central “legislou”. E, com essa legislação, alterou a tipificação de parte da Lei 7.492. Consequentemente, é inconstitucional a Circular, devendo ser assim levantada preliminarmente a questão pelo STF. Trata-se de uma questão prejudicial: ou a constatação da existência de antinomia entre a Circular e a Lei Federal ou a inconstitucionalidade da Circular diante do dispositivo que estabelece a competência do Congresso Nacional em legislar sobre Direito Penal.
O ministro Marco Aurélio quase chegou lá. Vejamos: o ministro afirmou que pelas regras do Banco Central, os acusados não teriam cometido evasão de divisas. Para ele, no entanto, “não é o BC que decide o que é crime, mas sim o Congresso Nacional. Uma regra do Banco Central afirma que é preciso declarar o que está na conta no dia 31 de dezembro”. Disse, ainda: “Há uma regra de hermenêutica na qual a lei não distingue. Não cabe ao julgador distinguir, sob o risco de ser um legislador.[…] Por que 31 de dezembro? Qual a razão daqueles valores lançados, se o dispositivo legal não distingue. Quem insere ou afasta do cenário jurídico certa prática criminosa é o Congresso Nacional, não o Banco Central.”
O STF errou
Está correto o ministro. Mas, então, por que não inquinar de nulidade a tal Circular? Ao não fazê-lo, a Suprema Corte errou ao absolver os acusados pelo crime de evasão de divisas; e assim o fez, porque considerou válida uma Circular incompatível parametricamente com a Lei Federal e a Constituição. Daí o “fator Julia Roberts”: A doutrina deve poder dizer que a Suprema Corte erra. Aliás, a doutrina tem o dever de assim proceder.
Sim, o STF disse ser válido um ato normativo de hierarquia inferior e, neste caso, em face de seus efeitos, deveria inquina-lo de inconstitucional por vício formal (violação do art. 22 da CF). Ora, o guardião da Constituição, para ter como válido um dispositivo legal, deve usar os mecanismos para esse fim. Mais ou menos como uma leitura inversa da Súmula 10: se ninguém pode fazer um desvio hermenêutico de uma dada inconstitucionalidade por força do artigo 97 da CF (e por essa razão promulgou-se a Súmula 10), também o próprio STF não pode validar dispositivo sem dizer as razões pelas quais assim está decidindo. Ou seja, diante de uma dúvida se uma Lei Federal pode perder validade em face de uma Circular administrativa, o Tribunal Constitucional deveria fundamentar a sua decisão, uma vez que, ao dar plena validade à Circular, deixou de lado uma Lei Federal, o que implica adentrar na esfera de competência legislativa, circunstância que demandaria a convocação da dicção dos artigos constitucionais que tratam da matéria.
Nesse sentido, para validar a Circular, nos termos em que os votos majoritários o fizeram, no mínimo caberia fazer uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) do artigo 22 da Lei da Evasão, no sentido de que esse dispositivo somente é constitucional se lido no sentido de que a tipificação somente se perfectibiliza se não for informado o valor ao Banco Central no ida 31 de dezembro, consoante dispõe a Circular X do Banco Central. Eu não concordaria com essa solução, mas, em termos de jurisdição constitucional, pareceria ser o único caminho para dar foros de validade à Circular. Isto porque o sistema jurídico somente aceita respostas a partir da jurisdição (constitucional ou não). Não pode haver atalhos. Não basta o STF dizer que “a Lei X não se aplica a determinado fato em face da superveniência de uma singela Circular”. Valesse a tese, qualquer Circular ou Portaria poderia alterar todo o capítulo dos crimes contra o patrimônio…! Aliás, se uma Circular pode alterar uma Lei, podemos dizer que o caso Marbury v. Madison não serviu para nada (ali, a Lei de Organização Judiciária disse mais do que a Constituição).
O ordinário se presume?
Se houvesse controle jurisdicional de constitucionalidade na década de 30 do século XIX, o dispositivo do Código Criminal teria sido considerado inconstitucional e milhares de escravos teriam sido poupados das penas de chicoteamento e não teríamos as ridículas discussões do tipo “se o escravo desmaia no segundo dia de chibatadas, recomeça-se do grau zero de chicotadas ou os látegos são suspensivos, continuando do número em que o escravo perdeu os sentidos”? Sim, essa foi uma questão hermenêutica “relevante” naqueles dias.
Pois hoje possuímos talvez o controle de constitucionalidade mais sofisticado do mundo. E somos o país em que mais livros sobre controle de constitucionalidade foram escritos. Mas não nos damos conta de que uma Circular do Banco Central não pode alterar uma lei penal.[4] E, mais: mesmo que o acusado da evasão de divisas diga que agiu de boa fé, “obedecendo ao Banco Central”, ainda assim haveria de valer a máxima de que “a ninguém é dado desconhecer a lei”.
Aliás, nem ao Banco Central é dado desconhecer a legislação penal…[5] Circular desse quilate, tão bem criticada pelo ministro Marco Aurélio, deveria redundar em processo administrativo — para dizer o mínimo — contra o presidente do Banco Central e, quiçá, do Ministro da Fazenda, que, pela teoria do domínio do fato (viram-como-é-fácil?) deveria saber disso. Afinal, o-ordinário-se- presume, pois não? É “óbvio que ele sabia”…
Aliás, melhor dizendo: como o pessoal do Banco Central domina bem essa matéria (tem expertise), presume-se (Malatesta) que deveriam saber o conteúdo da Lei 7.492/86 que criminaliza a evasão de divisas. Quando elaboraram a Circular, deveriam ter lido a Lei Federal…! Se leram, a coisa fica pior ainda. Logo, convoco solenemente Nicola Dei Malatesta, para afirmar que “o ordinário se presume“ (entrei na onda). Consequentemente — e entendam o grau de minha nada sutil ironia — deveriam ser “denunciados” também essas duas autoridades… Bingo. Hoje paro por aqui!! Simples, pois!
[1] Esse “fator Júlia Roberts” é utilizado há mais de 15 anos por mim e pelo prof. Sérgio Cademartori. Em Verdade e Consenso, trasmudo essa pequena metáfora para o contexto de um necessário “constrangimento epistemológico”, como forma de accountabillity das decisões judiciais.
[2] Vou explicar isso: Qualquer um pode ter dinheiro no exterior, desde que licitamente. Eu posso mandar quanto quiser para fora, desde que tenha origem. E sem pagar um tostão de imposto para mandar. Mas quem recebe lá fora e não declara a razão é simples: falta de origem. Caso indiscutível da AP 470. Ora, a finalidade da incriminação é ter o dinheiro depositado, independentemente da data. Razão? A qualquer momento eu posso querer trazer o dinheiro para o Brasil, e o Brasil precisa ter a previsão de contrapartida de recursos para permitir a internalização (lastro). Claro, se eu recebi lá fora licitamente, devo pagar imposto ao entrar. Mas o Brasil deve ter este lastro para a contrapartida. Onde está o truque? Simples: Tenho dinheiro até 30 de dezembro. Por “precaução”, transfiro para outra conta dia 30. Dia 2 de janeiro do ano seguinte, retorno o dinheiro para a conta. E não cometi crime… graças a uma Circular que dispõe de forma diferente daquilo que consta em Lei Federal.
[3] Isso é muito antigo, mas relembro aqui, para homenagear Bobbio, que, nos termos por ele propostos, as antinomias podem ser de tipo insolúvel ou de tipo solúvel. Há dois casos em que as antinomias se apresentam como insolúveis: 1) quando não se pode aplicar nenhuma das regras disponíveis para solucionar a antinomia em caso; 2) quando se podem aplicar, ao mesmo tempo, duas ou mais estratégias de solução. Já as antinomias solúveis, também chamadas de aparentes, são aquelas que podem ser resolvidas pela aplicação das tradicionais regras de solução de conflito (Cf. Norberto Bobbio. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, p. 238-254). Neste caso, o intérprete pode optar por aplicar as seguintes estratégias: a) O critério cronológico – a norma posterior derroga a anterior; b) O critério hierárquico – diante de um conflito entre normas de diferentes estratos hierárquicos, prevalece aquela que se encontra no estrato superior; c) O critério da especialidade – em caso de conflito entre normas que tratam de uma mesma relação jurídica, prevalece aquela com regras mais específicas para a situação. Por fim, calha registrar que, todo esse discurso em torno do problema das antinomias reivindica algo que é nomeado por Bobbio de “dever de coerência”. Esse dever de coerência pode ser analisado na dimensão legislativa ou na dimensão judicial.
[4] Permito-me, ainda, acrescentar três coisas, aqui em rodapé, no lugar que ninguém lerá : a) a Circular do BC é muito estranha, pois não?; b) como é possível que, depois de tantas denúncias do MP terem sido consideradas ineptas pelos Tribunais, a tal Circular do BC não tenha tido a sua nulidade e/ou incompatibilidade com a Lei n. 9.492 suscitadas junto ao STF?; c) a grande derrotada desse processo do mensalão foi a dogmática jurídica, tanto é que a única vitória efetiva da defesa – sem tirar o brilho inegável da atuação do Dr. Luciano Feldens (professor, mestre e doutor em direito, meu orientando de mestrado e parceiro em livro sobre Investigação do Ministério Público, onde, por sinal, invocamos o “fator Julia Roberts” para criticar uma decisão do STF nos anos 90) – deveu-se, conforme expus, a um erro de interpretação do STF. A doutrina penal-processual-penal terá que se reciclar. E muito. Veja-se que o principal jurista citado no mensalão foi Nelson Hungria, cuja obra é da década de 50 do século passado e que sequer conheceu os tipos penais postos em questão, pois faleceu em 1969. Por isso, o Brasil é AM-DM.
[5] Não desconheço que os atos normativos do Estado devem ter normatividade. Portarias e circulares podem até gerar “erros de tipo” (por exemplo, o episódio envolvendo a Resolução RDC 104/2000 da ANVISA, que deixou de prever no rol de substancias entorpecentes o cloreto de etila, o popular lança-perfume, voltando a incluí-la dias depois).. Não é essa a discussão. No limite, poder-se-ia dizer que o “agente não tem culpa; agiu escudado em norma estatal”. Mesmo sendo isso verdadeiro, nossa obrigação é ir à origem do ato e sindicá-lo no plano da legalidade-constitucionalidade. Só isso. Que não é pouco.
Começo bem o dia, discordando de Lênio (quanta pretensão!).
1. Não acredito que o "Fator Julia Roberts" não ocorra no Brasil. Isso é uma constante. Em verdade, a nossa 1ª instância é uma verdadeira "salada" de interpretações, onde o "tiranete" da vez (juiz ou promotor) "interpreta" a constituição conforme quer, fazendo vista grossa ao que diz o STF. Vide a decisão o posicionamento de dar regime integralmente fechado em crimes hediondos, que perdurou por muito tempo na 1ª instância, mesmo o STF dizendo o contrário.
2. Uma portaria, uma circular, seja o ato público que for, certamente não revoga uma lei. É ocioso dizer isso. Todavia, um réu jamais poderia ser condenado por observar uma portaria dessas. Isso pelo simples fato de que, tudo bem!, ao réu não é dado o "desconhecimento da lei". Mas seria lícito lhe exigir conhecimentos de controle de constitucionalidade?
A mim não convence! Se o réu respeitou um ato normativo do Banco Central, agiu corretamente. Os atos administrativos tem presunção de legitimidade. Não revoga a lei, com certeza! Mas o réu não pode ser condenado por observar um ato administrativo emanado de um organismo público.
A questão, a meu ver, é se o Supremo pode errar, e não se ele erra! Que o Supremo erra, o prof. Lenio Streck acaba de demonstrar, e de um modo muito claro e convincente! Contudo, se o Supremo tem o direito de errar, já não é tão simples assim! Comungo, pois, (e cada vez mais) com o que o prof. Lênio vem defendendo há algum tempo sobre o “direito fundamental a uma resposta correta, entendida como “adequada à Constituição””. (Ver O que é isto – decido conforme minha consciência?) (Lênio Luiz Streck – 2012, p. 90). Assim, seguindo essa linha, ao Supremo não seria dado o direito de errar; e aos cidadãos seria dada a garantia de efetivamente se encontrar em um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Permitir o erro da Suprema Corte, em especial quando viola questões constitucionais, é aceitar viver em constante situação de risco e de incertezas, incompatíveis de per si com esse Estado. Se a moda pega...
Concordo com o colega SARAIVA quanto a salada que se faz em nível de 1 instância,mas discordo do desconhecimento de leis por quem movimenta VULTUOSAS quantias.ORIENTAÇÃO DE UM BOM ADVOGADO É PRECISO.
Não seria mais fácil colocar "lembrança"? Ou "rememoração"? Por que dizer "policromático" quando se pode dizer "colorido"?
Sempre bem animados os artigos do Professor Lênio...Ele deve sofrer da indignação do homem de bem como milhões de outros. Por isso às vezes fala um pouco além...No caso da questão da CIRCULAR do BC, acho que o STF andou certo: não se pode condenar um cidadão por uma desordem normativa verificada no centro do PODER;se a LEI diz que é crime a remessa de dinheiro e deixa VAZIO parte de seu conteúdo (elemento,como se vê) de caráter descriminante, e se o BANCO CENTRAL (órgão do PODER, como se sabe) legisla (lato senso), o erro não está na ação do particular que se submeteu a essa CAÓTICA normatização.O problema, como se vê, não é de incompetência do STF o qual, aliás, a meu ver interpretou muito bem a CF ao efetuar uma interpretação 'pro reo', garantindo seu 'status libertatis', o mais caro DIREITO que um homem pode objetivar numa sociedade moderna. Uma mera questão epistemológica não pode ser privilegiada para desconsiderar uma situação de fato mais importante: a LIBERDADE. O Professor LENIO, afirma que se devedecidir com base em 'princípios', mas, devemos lembrar que esra assim que agia a Igreja Católica ao tempo da INQUISIÇÃO, por princípio, com base na filosofia aristotélica que degenerou na escolástica, isto é, um conjunto de princípios que ignoravam solenemente a 'existência' humana, a qual, segundo eles, deveria ser revestida, a todo custo por 'modelos' costurados no além. Devemos sempre ter cuidado quando consideramos determinadas situações, nem só o FATO, nem só o que se pensa sobre o FATO.
Pois é. Por falar em Hungria, lembrei-me de Pedro Aleixo, logo após o ato terrorista conhecido pelo apelido de AI 5: "E quem vai controlar o guarda da esquina?"
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Após circulares e teoria do domínio do fato da velha Alemanha de antes da segunda guerra, e mal digerida pelos Torquemadas de plantão do STF, com elasticidade suficiente para barbarizar a constituição, pergunto: e quem vai controlar promotores e juízes do interiorzão desta terra? Agora, escreveu não leu, vale que o "ordinário se presume, e o pau vai comer.
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Como v. costuma dizer, já comecei a estocar alimentos...
Excelente análise! Acho impressionante que os ministros que consideraram a circular para desconsiderar o crime de evasão de divisas não tenham se manifestado para contestar Marco Aurélio.
Tenho apenas uma divergência, concordo com a colocação de Celso de Mello, a quadrilha do mensalão é tão bem organizada e causa tantos males quanto os grupos criminosos que operam no Rio e em São Paulo. Repetindo as palavras do ministro:
"Nunca vi algo tão claro, a não ser essas outras associações criminosas que, na verdade, tantos males causam aos cidadãos brasileiros, como as organizações criminosas existentes no Rio de Janeiro e aquela perigosíssima, hoje em atuação no estado de São Paulo."
A coluna demonstra um absoluto desconhecimento da teoria geral de Direito penal, a começar pelos conceitos de lei penal em branco. A prevalecer o raciocínio dela: (1) deve ser preso todo viajante que saia do país portando moeda, porque a RFB e o BACEN não poderiam estabelecer limites mínimos para a DPV; (2) toda pessoa deveria declarar em seu IRPF bens e direitos que tenha tido durante todos os dias do ano, e não apenas aqueles do dia 31/12 de cada ano; (3) a Lei de Tóxicos é inconstitucional, porque quem define o que é ilícito é uma Portaria do Ministério da Saúde; (4) o pedido para remessa de valores ao exterior deve ser feito por autorização anterior à operação, e não mais dentro do que o BACEN defina. Eu poderia continuar indo adiante, mas a coluna é tão afrontosa a conceitos básicos de Direito penal (desculpe-me o colunista, mas é!) que todos estariam a perder tempo comigo. É isso que dá querer escrever tudo sobre tudo, achando que se sabe tudo: não se fala nada sobre nada. Desculpem-me a revolta, mas é verdade.
O assalto ao Banco Central, em Fortaleza (CE) abalou a paz social?
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A resposta pode depender da perspectiva com que se olha a coisa. Não houve violência. Logo, não se sentiu abalo à paz social. O dinheiro furtado ia ser incinerado, tirado de circulação, era moeda velha. Logo, também não se sentiu o abalo na paz social, pois o dinheiro ia desaparecer e de fato desapareceu.
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«Ah, cara pálida, mas foi sentido o abalo pelo próprio Banco Central, que não pôde fazer uma grande fogueira com o dinheiro. Houve um furto. Isso é crime.»
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Bem um coisa parece ser certa e recerta: os autores intelectuais desse crime não são conhecidos até hoje, embora sejam procurados como se procura uma agulha no palheiro. Indago, a paz social ressente-se deles ou da ação deles, ou do fato de eles estarem milionários com cerca de 120 ou 140 milhões de reais para gastar? Parece que não, né, cara pálida?!
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A questão então é: quando e o que caracteriza um abalo à paz social com aptidão para movimentar toda a máquina estatal para dar uma resposta restauradora a esse abalo ou a quem o provocou?
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Só por provocação.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O colega Edward Carvalho, ao apressar as conclusões, acabará por perder clientes. Um mínimo de estudo e reflexão já derruba todas as 4 conclusões. Alguns podem ser respondidos a partir de uma leitura atenta do próprio texto. O valor normativo dos atos foi destacado e a controvérsia reside justamente no fato deste não poder se sobrepor à Constituição e às Leis sem com isso ferir a democracia. Isso é o mais elementar quando se fala em teoria das fontes, mormente no paradigma atual. De maneira alguma isso solapa a ideia de norma penal em branco. Ora, o teste é simples e vamos ao questionamento (3). Considerando que a Constituição impõe comando criminalizador ao trafico de drogas, vedando concessão de graça, indulto e etc. (art. 5o, XLIII). Poderia a diretoria colegiada da Anvisa emitir resolução dizendo que a partir dessa data nenhuma substancia é entorpecente, de forma a “esvaziar” o tipo? Se a resposta for afirmativa é porque, além de uma teoria das fontes, precisamos estudar a filosofia da linguagem e saber que não se pode dizer “qualquer coisa” sobre “qualquer coisa”. Da mesma forma que não se pode dizer “de uma hora pra outra” que num país onde o salario mínimo ronda os R$ 600,00 e em cuja CR consta expressamente ser um objetivo da República “erradicar a pobreza...”, R$ 20.000,00 seja um valor insignificante, conforme se extrai da portaria 75/12 do MF. Nesse item, sugiro nova leitura do artigo.O questionamento (1) é ainda mais simplório. Leia novamente o artigo e lembre-se dos conceitos de bem jurídico e ofensividade. Se ainda achar que um viajante sair do país para passear levando algum dinheiro é a mesma coisa (ou sequer é comparável) que sorrateiramente remeter R$ 11,2 milhões de procedência sabidamente ilícita...não tem leitura que resolva...
Vamos começar pela falha grave.
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1) Quem menciona a ausência de uma doturinadas fontes deveria no mínimo conhecer qual lei outorgaa competência do Banco Central para as definições e balizas que adota. "diz a lei: "Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente". Aposto uma boiada como o Banco, seguindo o princípio de que o administrador só pode fazer o que a lei permite, deve ter feito estritamente o que a lei indica como sua competência reguladora ao determinar o que está autorizado a não ser declarado, logo, estando presnete a autorização legal, por via indireta, a que alude o artigo. O Dr. Lênio nem se deu ao trabalho de buscar as normas que permitem ao BC estatuir regras e lançar estas portarias. Imagine, o sujeito se fia num órgão oficial para depois descobrir que comete crime. Piada.
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2) Os acertos do Dr Lênio. Sim, "paz social" é algo que realmente deixa-nos nas nuvens. Mas quem condena por "domínio do fato" ou por "indícios" não é incoerente ao aventá-la. Mais um pouco e até "o sono dos justos" ganhará tutela penal. Eu, assim como o Ministro Joaquim Barbosa e seu fiel papagaio Luís Fux, sou capacitado pelo Verbo Eterno de forma que minha palavra expressa a verdade apodítica de todas as coisas; por isto digo que a "paz social" acaba quando os atos que permitem o livre trânsito na via pública a a prática das ações necessárias ao conforto e satisfação regular das necessidades humanas se vê turbada. Logo, eu, como Deus inidividualizado, posso punir por isto. Já vcs., insignificantes humanos, diferentes dos semi-deuses como eu e os Ministros do STF, precisamos de leis para definir isto.
Uma coisa é certa, parte dos que comentaram aqui não se deram ao trabalho de ler as notas de rodapé.
Acho os textos do Prof. Lênio instigantes. Mas, como o senhor lembrou, saber tudo sobre tudo pode ser complicado.
Estilo não se discute ou contesta, posto que, afinal, é uma característica personalíssima e por isto deve ser respeitada.
Parabéns, Prof. Lênio, por sua "aula". Como sempre, clara e elucidativa.
Não consigo concordar com SARAIVA, enquanto ratifico o parecer de Raphael CARIOCA. Parece óbvio que o cidadão comum não é obrigado a transitar com desenvoltura pelos meandros constitucionales - que, diga-se, são bem intrincados. Agora, movimentar quantia de tal monta sem qualquer zelo legal é, ademais de temerário, uma tremenda burrice e por isto, mereceriam a devida condenação por evasão de divisas, sim.
De resto, tenho ouvido cada opinião de doutos professores penais que chego a me arrepiar. Teve um deles (vou omitir o nome por respeito), no Globo News, que chegou a afirmar, convicto: "sim, acho que estão sendo muito rígidos na dosimetria da pena".
Sem comentários... Ainda bem que não fui aluno dele.
adoro os comentários nas notas de rodapé, que são lidas sim!
um abraço
Prezados Senhores,
Paz e Bem!
O saber jurídico passa ao largo dos meus conhecimentos, absorvidos, na trajetória do ser e viver em sociedade.
Mas,aprendi que, o "óbvio ululante," de Nelson Rodrigues, caracteriza-se, pela simplicidade dos ensinamentos e a leveza dos acontecimentos sob o ponto de vista da "Paz Social."
Assim, sob a exegese, eminentemente, qualitativa ao ideal de vida, fundamento de vida e forma de vida, parto, do princípio que, decisão judicial, não se discute, cumpre-se, acatá-se, e o descontentamento e a tristeza sobre as decisões estabelecidas, devem ser direcionadas e fundamentadas ao engrandecimento do bom combate, em nome da "Lei e da Ordem!"
Cordialmente,
Rui Telmo Fontoura Ferreira
Primeiro: "posto que", por incrível que pareça, significa "ainda que", e não "uma vez que" (eu sei, os butiás do meu bolso também caíram quando descobri isso).
Segundo: Quem definiu que não se pode discutir o estilo de escrita de alguém? Uma súmula vinculante? O STF? A bibliografi - ooops, a "doutrina"?
Terceiro: O que fiz não foi criticar o estilo do Streck - que é a de alguém revoltado com a situação atual e que escreve colunas, aparentemente, após tomar doses cavalares de café, o que é, ao que tudo indica, uma das razões de sua genialidade.
Quarto: O problema do Streck é que, por vezes, ele cai na vala comum dos inseguros intelectuais que tentam disfarçar sua insegurança com arrogância (eu conheço o tipo, eu sou um deles!). O uso da palavra "anamnese" é uma dessas vezes, especialmente porque ele não está usando a palavra em um sentido técnico. Não vi ele falar em reencarnação e alma eterna - como o Platão no Fedo. Nem vi ele, literalmente, pontificar "ῦτο ποιεῖτε εἰς τὴν ἐμὴν ἀνάμνησιν", o que mudaria a sua carreira, provavelmente: de cotado a juiz do STF para cotado ao Papado ou, ao menos, a um chapéu de cardeal. Ele só desejou enfeitar seu texto de maneira tanto pedante quanto absolutamente desnecessária.
As críticas de Lenio são muito pertinentes. Ainda sofremos com a baixa constitucionalidade. Não raro, acórdãos interpretam a Constituição conforme os códigos! Que dizer de resoluções, portarias e circulares... Como não se respeita uma teoria das fontes, vira tudo um supermercado: é só escolher na prateleira o que quiser e por no carrinho. Quando não se acha no departamento dos textos normativos, há sempre a ofertas imperdíveis na seção do "common law" autopoiético à brasileira. Tem pra todo gosto. Light, zero ou com açúcar, ao gosto solipsista. Cria-se um círculo vicioso e uma realidade à parte. Adeus à normatividade. Reparem, por exemplo, o RE 597270, em que se discutia a vedação da atenuação aquém do mínimo previsto no tipo. O recorrente alegava a violação dos princípios da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. Os votos não enfrentaram a questão. Limitaram-se a uma autorreferenciação do que já decidiu o STF, com alusão a precedentes da década de 70 (!), em pleno período da “revolução”, para lembrar o ministro Marco Aurélio, ou citações (em obra de 1958) de um doutrinador que faleceu em 1969 (a atual redação da parte geral do CP é de 1984)! Isso sem falar das falácias: a) da tradição ("desde 1958 se decide da mesma maneira..."); b) circunstancial, confundindo argumentos de princípio com situações casuais; c) de falsa causa; d) do apelo à emoção. E a falta de consciência histórica abre alas para interpretações que não guardam reciprocidade nem com a Constituição atual, nem com o contexto em que vivemos.
O Judiciário não deveria girar em torno de si mesmo. Sua referência está aí desde 5 de outubro de 1988... Do “realismo” jurídico ao “despotismo” é só uma "thin line". O problema é: numa democracia devemos aceitar isso?
A CIRCULAR do BACEN descriminaliza a conduta de DUDA MENDONÇA apenas na aparência (muito embora possa haver outras questões a serem examinada).
Há que aferir a interferência da origem da norma infralegal, do ponto de vista da capacidade dos donos do poder - e integrantes da QUADRILHA de interferir na formulação das normas. Se, os mesmos foram condenados por manipular o CONGRESSO mediante corrupção ativa de parlamentares, para votar de acordo com a sua conveniência, o que não fizeram com os órgãos subordinados ao dono do PODER, como é o BANCO CENTRAL que não tem independência assegurada em lei? Mergulhar na teoria do direito é importante, para escolher a trilha a ser percorrida, porém isso não imuniza o estudante das armadilhas do vício de origem das normas, como a da REFORMA PREVIDENCIÁRIA, por exemplo.
Quem pode comprar uma EMENDA CONSTITUCIONAL, com muito mais facilidade pode encomendar uma RESOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL.
Confesso que alguns comentários colocados no Conjur me provocam um certo estranhamento. Certos comentaristas escrevem muito, mas, ao mesmo tempo, não conseguem dizer nada a respeito da profundidade das reflexões trazidas pelo colunista. Não me interessa se o estilo adotado por ele é mais ou menos rebuscado, pois isso é o que menos importa neste espaço. Gostaria que os comentaristas de plantão, que apenas se preocupam com o aspecto formal da coluna, se preocupassem mais com questões atinentes ao bom funcionamento de uma República Constitucional, algo que o professor Lenio Streck tem apresentado semanalmente aos seus leitores. Um acadêmico como ele não se cansa de discutir esse tema, pois anterior a erudição que possui está a preocupação com a efetividade da democracia. Analisar as posições do STF e criticar seus equívocos é, antes de tudo, um compromisso com a supremacia do direito, que constantemente tem sido vilipendiado pelos donos do poder. Mais importante que a analise da maneira como foi utilizada a palavra anamnese é o próprio Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, deixo um conselho para o amigo intelectual preocupado com uso da anamnese ou com a análise da personalidade do colunista: deixemos de lado as pequenas bobagens e passemos a refletir sobre os problemas que mais interessam neste espaço de ideias.
Confesso que alguns comentários colocados no Conjur me provocam um certo estranhamento. Certos comentaristas escrevem muito, mas, ao mesmo tempo, não conseguem dizer nada a respeito da profundidade das reflexões trazidas pelo colunista. Não me interessa se o estilo adotado por ele é mais ou menos rebuscado, pois isso é o que menos importa neste espaço. Gostaria que os comentaristas de plantão, que apenas se preocupam com o aspecto formal da coluna, se preocupassem mais com questões atinentes ao bom funcionamento de uma República Constitucional, algo que o professor Lenio Streck tem apresentado semanalmente aos seus leitores. Um acadêmico como ele não se cansa de discutir esse tema, pois anterior a erudição que possui está a preocupação com a efetividade da democracia. Analisar as posições do STF e criticar seus equívocos é, antes de tudo, um compromisso com a supremacia do direito, que constantemente tem sido vilipendiado pelos donos do poder. Mais importante que a analise da maneira como foi utilizada a palavra anamnese é o próprio Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, deixo um conselho para o amigo intelectual preocupado com uso da anamnese ou com a análise da personalidade do colunista: deixemos de lado as pequenas bobagens e passemos a refletir sobre os problemas que mais interessam neste espaço de ideias.
A partir dos comentários aqui apresentados, acho oportuno que sejam feitas pequenas observações. Primeiro, que, diante da atual conjuntura política e jurídica, com o julgamento de contendas tão importantes, como o mensalão, há questões bem mais significativas a serem aqui comentadas do que o estilo redacional desta coluna. Neste sentido, com este texto, Lenio Streck aponta para a necessidade da existência de uma efetiva crítica do direito. Esse é o papel do jurista - não ficar alheio à análise das decisões que confrontam a nossa tradição jurídica. O artigo que se apresenta não se apresenta como uma postura de defensor, tampouco de acusador. O texto "faz" epistemologia jurídica. Ou seja, alerta para uma questão bem simples, que se pode dizer dogmática, inclusive, mas que, infelizmente, parece ser esquecida por nossos tribunais: todo e qualquer ato que emana do poder público deve ser controlado sob parâmetros constitucionais. O mais incrível nisso tudo é que, em tempos de Estado Democrático de Direito, defender a Constituição parece ser um ato revolucionário!
Não costumo responder provocações, nomeadamente quando elas provêm de indivíduos alinhados com a "academia esquerdista", aduladores do ex-presidente (para mim, "ex" já era, não é mais) e de toda sua caterva.
Agora, para que "Vossa Excelência" "aprimore" seu português (que deve ser em consonância com a brilhante correção da atual "presidentA"), segue abaixo a necessária explicação... Aprenda, pois!
"posto que: ainda que, bem que; embora, apesar de.
expressão que indica causa. = DADO QUE, VISTO QUE" (Dicionário Priberam da Língua Portuguesa).
[Primeiro: "posto que", por incrível que pareça, significa "ainda que", e não "uma vez que"]. "Posto que", em meu texto, substitui "DADO QUE, VISTO QUE". "Sacou"?????
Caro Koffler,
Percebe-se que o sr. não tem o costume de responder a provocações, ou a qualquer coisa que seja. De quatro pontos que destaquei, o sr. só respondeu ao primeiro - isto após um feroz ataque contra a minha pessoa. Eu posso ser o maior bandido da face da terra (José Dirceu?), mas isso não substitui a contra-argumentação (é assim na nova ortografia? Aceito, por óbvio, correções, de qualquer um que seja).
E, o pior, insiste no erro.
Primeiro: "Uma vez que" significa a mesma coisa que "dado que", "visto que", isto é, indica uma relação causal.
Segundo: O dicionário Priberam é um dicionário português. De Portugal. O Aurélio, o Michelis e o Houaiss, todos, afirmam que "posto que" significa "embora". O último, inclusive, diz que o uso do "posto que" como conjunção causal é equivocado, sendo repelido pelos gramáticos.
Aliás, uma leitura atenta de Machado de Assis demonstra que "posto que" não é "visto que".
... considerações mais substanciais sobre a coluna, e sobre outros posicionamentos do Streck, deve(ria)m ser feitos em espaços outros que uma mera caixa de comentários. "Me causa espécie" que Clarissa e Cirilo fazem comentários acerca de um "comentariúnculo" meu, mas calam-se sobre "Torquemadas do STF" e "a coluna demonstra um absoluto desconhecimento da teoria geral do Direito penal".
Primeiro ao Prof. Lênio, que semana a semana nos brinda com excelentes colunas.
Segundo a "FNeto", que nos comentários apresenta notícia interessantíssima, sobre considerar-se inconstitucional uma norma votada com "orientação mensaleira".
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