Carlos Abrão: Gratuidade processual prejudica qualidade da Justiça

Felizmente alguns desembargadores já começam a perceber o abuso da justiça gratuita. Os juízes até tentam combater, mas alguns desembargadores mais velhos ainda que justiça gratuita vai assegurar o emprego dos servidores do judiciário e concedem para todo mundo para manter a demanda.
PArece que vai mudar isto a médio prazo....

A lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados prescreve no § 1º, do art. 4º: “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.” Portando, cabe a parte interessada provar o contrário, estando o requerente sob as penalidades legais. Não é com a prévia quebra do sigilo bancário e fiscal do requerente, expondo-o aos caprichos do magistrado de plantão que se concederá os beneplácitos da assistência judiciária. Não estamos em um regime de exceção e o acesso a justiça é previsão constitucional. Ao contrário, a Fazenda Pública e o Ministério Público estão isentos de prévio pagamento das custas processuais e da taxa judiciária, ex vi do art. 27 do CPC.

A lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados prescreve no § 1º, do art. 4º: “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.” Portando, cabe a parte interessada provar o contrário, estando o requerente sob as penalidades legais. Não é com a prévia quebra do sigilo bancário e fiscal do requerente, expondo-o aos caprichos do magistrado de plantão que se concederá os beneplácitos da assistência judiciária. Não estamos em um regime de exceção e o acesso a justiça é previsão constitucional. Ao contrário, a Fazenda Pública e o Ministério Público estão isentos de prévio pagamento das custas processuais e da taxa judiciária, ex vi do art. 27 do CPC.

Não é bem assim. Embora a gratuidade processual isente o autor da ação de arcar com taxas, encargos e despesas processuais diversas, o mesmo não vale no caso dos honorários contratuais, devidos ao advogado particular que patrocina a demanda. Nesse tipo de ações, em regra, o advogado particular atua com base no resultado, e SÓ VAI INTERPOR A AÇÃO CASO EXISTA ALGUMA VIABILIDADE DE SUCESSO, sem o qual amargará prejuízos (já de 20 ou 30% de zero é zero, ou seja, nada vai receber se não houver ganho de causa), lembrando que as despesas de escritório são elevadas, e sem ganhar as ações não há como sobreviver na atividade. Isso atua como um inibidor de demandas desenfreadas. O fato é que esse cenário sofreu uma mudança abrupta com a criação da Defensoria Pública. Como os vencimentos dos defensores e despesas em geral são custeadas por nós, para o defensor tanto faz ganhar ou perder a ação. E o que temos visto nos últimos tempos são demandas que, realmente, não possuem a menor viabilidade, e são propostas porque nenhum custo ou despesa é carreada àqueles que nela atuam.

Vou dar um exemplo para ilustrar. Tive uma cliente odontóloga que por sua vez atendeu uma cliente com a saúde bucal em péssimas condições. Ela não tinha os recursos necessários para todo o tratamento, e então a odontóloga sugeriu fossem realizados os procedimentos mais urgentes, uma vez que a cliente não poderia arcar com o custo total do tratamento completo. Dada as condições da saúde bucal, não tardou para que surgisse a famosa "dor de dente", quando a cliente, então, resolveu colocar a culpa integral da dor na odontóloga, passando a desenvolver uma raivosa vingança. Procurou o local adequado para tal tipo de empreendimento (ou seja, a Defensoria Pública), quando foi proposta uma ação no juizado especial, julgada improcedente. Não contente, ingressou com uma ação ordinária na Justiça Comum, com o mesmo objeto. Instigada a produzir provas, declarou abertamente que seu objetivo era ver minha cliente "ali, do outro lado da mesa, para ela ver como é duro sentir dor". Novo julgamento de improcedência, ao se reconhecer que as alegações não tinham o menor sentido. No final das contas, minha cliente teve que contratar advogado, arcar com custas, consumir tempo, gastando no final das contas mais do que recebeu de sua cliente para o tratamento, mesmo se sagrando vencedora na ação. Como litigar não custou nada, a cidadão usou a gratuidade e o patrocínio pela Defensoria para uma vingança pessoal. Perdeu as ações, mas não pagou um único centavo pela sua derrota. No final das contas minha cliente ficou com um ódio tremendo da dita cidadã, pelo que o Poder Judiciário, ao invés de pacificar, acabou na verdade "jogando mais lenha na fogueira", ao propiciar condições para fomentar a desunião entre os cidadão.

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Finalmente, embora esteja conteste com a síntese feita pelo Dr. Ildefonso Domingos, não posso concordar com o título de seu comentário e indago: o que vem a ser esse tal «Princípio da Previsibilidade»? Tal título me lembra a crítica absolutamente pertinente de Lênio Streck contra o que batizou de panprincipiologismo. Tudo é princípio... Isso só pode acontecer quando se perdeu a noção do conceito de princípio, que assim passa a ser invocado sem se saber exatamente o que significa um princípio e qual o seu papel no conhecimento humano.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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«Processual civil. Gratuidade da justiça. Execução das verbas sucumbenciais. Possibilidade. Interpretação sistemática e teleológica da Lei 1.060/1950 em conjugação com o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. O beneficiário da gratuidade da justiça que possui patrimônio penhorável, vencido ao final da demanda, pode ter esses bens excutidos para a satisfação da obrigação consubstanciada no título de crédito construído pela sentença definitiva.»
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Talvez o articulista não tenha lido meu artigo. Se tivesse, perceberia que o modo como sugiro seja feita a leitura da Lei 1.060/1950 resolve o problema, ou melhor, acaba com ele, pois mesmo o beneficiário da gratuidade pode ser compelido a pagar, ao final, se sair sucumbente.
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O problema apontado pelo articulista é daqueles que decorrem de um modo equivocado de entender e aplicar a lei. São aquelas jurisprudências que se voltam contra o direito, contra os tribunais, contra a razão, mas cujos efeitos são retardados e só se fazem sentir depois de passado algum tempo. E como os juízes têm uma enorme resistência em admitir seus erros jurisdicionais (de formação do juízo que exaram em suas decisões, como de resto, todos nós, penso eu, temos), constatado o erro, propõem soluções radicais tão erradas quanto aquelas que pretendem corrigir, dando asas ao famigerado movimento pendular da jurisprudência.
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Em primeiro lugar, as custas processuais são a contrapartida econômica ou financeira que o jurisdicionado paga pelo serviço estatal de prestação da tutela jurisdicional. O pagamento no início da demanda constitui uma antecipação desse pagamento. De regra, os serviços somente devem ser pagos depois da prestação.
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Em segundo lugar, entendido que as custas iniciais não passam de mero pagamento antecipado, a gratuidade não tem o condão de prejudicar a prestação, porque não representa não pagamento, mas diferimento do pagamento ou pagamento no momento correto, i.e., depois da prestação do serviço.
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Em terceiro, de acordo com a regra da sucumbência, a obrigação de pagar as custas processuais incumbe à parte vencida. Se a parte vencedora foi autora da demanda e adiantou as custas iniciais, deverá ser ressarcida integralmente. Mas se obteve o benefício da gratuidade, então, caberá ao Estado, por meio da ação própria, executar o título judicial consubstanciado na sentença definitiva para obter o pagamento do verdadeiro devedor.
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Portanto, as custas iniciais não passam de uma transferência ou substituição forçada de quem deve pagar pelo serviço estatal da tutela jurisdicional.
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Por outro lado, nem mesmo o beneficiário da gratuidade da justiça está imune de pagar as custas. Já o disse alhures, em artigo publicado aqui no Conjur, intitulado «Execução de título judicial e Justiça gratuita» (http://www.conjur.com.br/2010-set-06/execucao-titulo-judicial-face-beneficiario-justica-gratuita), cuja ementa reproduzo a seguir:
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A justiça gratuita deveria ser deferida aos que comprovarem a insuficiência de recursos, como preconiza o art. 5º, inciso LXXIV da Constituição: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
Pergunto-me: o que significa comprovação de insuficiência de recursos? A simples declaração do estado de pobreza, invertendo-se o ônus da impugnação à parte contrária? Sinceramente, vejo que a Lei 1060/50 não foi recepcionada, neste ponto, pela Constituição.

Respondendo ao colega "Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)", o princípio consignado no título do comentário pretérito diz respeito ao principio da legalidade, da segurança jurídica, cuja norma reguladora, a da assistência judiciária, foi citada no comentário.

Respondendo ao colega "Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)", o princípio consignado no título do comentário pretérito diz respeito ao principio da legalidade, da segurança jurídica, cuja norma reguladora, a da assistência judiciária, foi citada no comentário.

Na verdade, prezado Pontes Santos (Promotor de Justiça de 1ª. Instância), mencionei DOIS processos propostos pela Defensoria sem a MENOR viabilidade.

A previsibilidade é uma consequência do princípio da segurança jurídica, ou melhor, uma causa final desse primado, já que não pode haver segurança sem previsibilidade. Portanto, a previsibilidade não constitui ela mesma um princípio, mas uma exigência corolária que se quita a partir do princípio da segurança. É preciso não confundir os conceitos, e essa prodigalização do uso da palavra «princípio», como se tudo fosse um princípio, esse panprincipiologismo é pernicioso ao conhecimento, pois os princípios, enquanto gênese e síntese de todo conhecimento humano, carecem de uma justificação ou demonstração, antes atuam como postulados ou axiomas dos quais se sacam teoremas (ou corolários), estes sim demonstráveis.
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Concordo com tudo o que o senhor disse sobre a gratuidade da justiça, inclusive com a necessidade de se respeitar o primado da segurança jurídica no qual a previsibilidade radica seu fundamento. Só não concordo que esta, a previsibilidade, seja um princípio. Tecnicamente não é. E o direito, principalmente o nosso direito brasileiro, é um direito técnico por excelência (direito positivo), por isso que não admite tais extrapolações que degradam-no.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

como de regra, dispensa a maioria esmagadora dos demais comentários.
Lúcido como sempre...

como de regra, dispensa a maioria esmagadora dos demais comentários.
Lúcido como sempre...

Prezado Dr. Sérgio Niemeyer, o direito não é uma ciência exata, razão da existência de outra, a hermenêutica, a interpretá-lo. O princípío a que me refiro está prescrito no inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal. Nesta senda, cito os ensinamentos do Professor de Direito Constitucional Uadi Lammêgo Bulos, em sua obra CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANOTADA, 6ª EDIÇÃO, ao comentar o disposivo retro, in verbis: "O princípio da legalidade é uma das vigas mestras do ordenamento jurídico brasileiro, porque qualquer comando estatal - seja para ordenar ato (ação ou conduta positiva) ou abster fato (omissão ou conduta negativa) - a fim de ser juridicamente válido, deve nascer da lei em sentido formal." Contudo, respeito a Vossa interpretação. Ademais, é uma honra inexcedível compartilhar conhecimentos e aprender com Vossa Excelência.

Prezado Dr. Sérgio Niemeyer, o direito não é uma ciência exata, razão da existência de outra, a hermenêutica, a interpretá-lo. O princípío a que me refiro está prescrito no inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal. Nesta senda, cito os ensinamentos do Professor de Direito Constitucional Uadi Lammêgo Bulos, em sua obra CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANOTADA, 6ª EDIÇÃO, ao comentar o disposivo retro, in verbis: "O princípio da legalidade é uma das vigas mestras do ordenamento jurídico brasileiro, porque qualquer comando estatal - seja para ordenar ato (ação ou conduta positiva) ou abster fato (omissão ou conduta negativa) - a fim de ser juridicamente válido, deve nascer da lei em sentido formal." Contudo, respeito a Vossa interpretação. Ademais, é uma honra inexcedível compartilhar conhecimentos e aprender com Vossa Excelência.

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A cláusula garantidora do direito adquirido e da imutabilidade da coisa julgada, por exemplo, são consequências da necessária previsibilidade geratriz de estabilidade e, conseguintemente, de segurança jurídica. E veja o insigne colega que mesmo em nosso sistema, essa segurança foi relativizada com aquelas decisões que passaram a admitir a vulneração da coisa julgada em determinados caso, com o da investigação da paternidade, em que se declarou que a decisão proferida não gera coisa julgada, tudo para poder admitir nova ação investigatória para que a parte possa socorrer-se do exame de DNA ou da presunção de paternidade em caso de recusa do investigado em se sujeitar a tal exame, mesmo que tenha saído vencedor em outra ação proposta no passado.
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Portanto, conceitualmente, o princípio da legalidade não se confunde com o da segurança jurídica. Do mesmo modo, não existe um tal princípio da previsibilidade. A previsibilidade está dentro da segurança jurídica, como condição necessária, embora não suficiente.
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Obrigado pela oportunidade desses esclarecimentos e cordiais saudações.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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Em outras palavras, a demonstração de que o Direito é ciência exata está no reconhecimento de que o princípio da causalidade naturalística ter a mesma estrutura do princípio da causalidade jurídica. A única diferença é que a consequência no segundo é posta ou dada pelo homem. Em uma democracia, o povo, por meio de seus representantes, constrói a norma apanhando no mundo dos fatos aqueles que são relevantes e merecem tutela jurídica, aos quais, por meio de um processo político, atribui-se uma consequência, que deverá ser aplicada toda vez que ocorrer concretamente o fato descrito de modo geral e abstrato. Mas a relação de causalidade, tanto em relação às leis da natureza quanto às leis do homem (leis jurídicas) apresenta o mesmo funcionamento, a mesma estrutura lógica, o que permite concluir ser o Direito uma ciência tão exata quanto a Geometria.
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Anoto ainda que a lição citada pelo nobre colega alude ao princípio da legalidade, o qual é distinto do da segurança jurídica, pois pode haver um sistema — v.g., regimes autoritários em que a lei muda a todo instante ao sabor dos caprichos do déspota — em que o primado da legalidade é observado sem, contudo, o ser o da segurança jurídica, à medida que este está intimamente relacionado com a estabilidade das situações jurídicas, a qual, por seu turno, pressupõe a previsibilidade.
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A hermenêutica não significa criação da norma, mas elucidação. Por meio dela compreende-se a intensão e a extensão da norma. Mas isto deve ser levado a efeito de modo racional, não arbitrariamente e muito menos com excesso ou prodigalização. A hermenêutica não é e não deve ser usada como instrumento de criação da norma para inocular ou enxertar no texto legal algo que ele não comporta ou que extravasa os limites como foi expresso, a menos que a língua escrita (linguagem) não seja mais o veículo de comunicação da mensagem que traduz o comando jurídico. Se o fato concreto não se encaixa em algum suporte fático que constitui a moldura geral e abstrata da norma, o primeiro membro da equação F → C, o próprio Direito positivo cria normas que permitem suprir essa ausência (analogia, costumes, princípios gerais de direito, jurisprudência). E se se encaixa, a consequência é direta. Em qualquer caso, chega-se ao resultado de modo preciso, tal como acontece nas ciências exatas. Se o devedor não paga, pode ser compelido a pagar por meio da execução de seus bens. Se alguém mata outra pessoa e não ocorrem as hipóteses legitimadoras dessa ação (legítima defesa, v.g.), deve-ser condenado à pena de reclusão (perda de liberdade). Não há meio termo. Atuam aí todos os princípios lógicos. O juiz não pode deixar de aplicar a consequência prevista na lei se identificou ser o caso daqueles descrito em algum suporte fático legal. Isso é ciência exata pura, tal como se eu soltar uma pedra ela cai no chão; se eu comprimir uma mola, ao soltá-la, ela tende a retornar para sua posição de equilíbrio, sem distensão e sem compressão.
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Primeiro, dispenso o tratamento de «Vossa Excelência». Deixemo-lo para os magistrados. Eu, apenas sou um servo do Direito e da razão, esse prodigioso predicado que singulariza os seres humanos ao mesmo tempo que nos distingue totalmente não só dos outros animais, como também uns dos outros.
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Segundo, a honra é minha em poder desenvolver o debate de modo civilizado com um colega.
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Terceiro, conquanto muitos, senão todos ou quase todos se apressem e afirmar não ser o Direito uma ciência exata, pessoalmente divirjo desse entendimento. O Direito, em minha modesta opinião, é, sim, uma ciência exata, tanto que se exprime por uma fórmula algébrica, na verdade, um enunciado condicional do tipo: «se ocorrer o fato F, deve-ser a consequência C» (em notação lógica: F → C).
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San Tiago Dantas afirma isso textualmente em seu Programa de Direito Civil, vol. 1. A confusão que se faz é porque a realização do direito envolve o conhecimento e a decisão sobre fatos, tarefa esta que não se confunde com o direito. Também a Física, ou a Química, debruçam-se sobre fatos, os quais estão na base da formulação de suas mais diversas teorias. Estas, porém, só se formulam com auxílio da Matemática, o que as torna ciências exatas, por mais que os resultados de um determinado modelo não sejam precisamente aqueles verificados no mundo empírico, senão aproximações excelentes, cujo grau de erro ou desvio padrão demonstra serem as discrepâncias algo totalmente desprezível.
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(CONTINUA)...

Parabenizo-lhe pela coragem de expor sua opinião pessoal em relação à exatidão da ciência do direito. Porém, reservo-me em não quedar-me frente a mesma, cuja discórdia, por sí só, já dá a dimensão da teoria de sua inexatidão, a qual me filio.

Parabenizo-lhe pela coragem de expor sua opinião pessoal em relação à exatidão da ciência do direito. Porém, reservo-me em não quedar-me frente a mesma, cuja discórdia, por sí só, já dá a dimensão da teoria de sua inexatidão, a qual me filio.