Muito se fala na “teoria da cegueira deliberada” nos processos nos quais se discute o crime de lavagem de dinheiro. O tema é polêmico e já pauta inúmeras discussões acadêmicas e judiciais, razão pela qual parece oportuna uma sintética análise de seus contornos.
A lavagem de dinheiro é crime doloso, somente se realiza com intenção de resultado. Há uma grande discussão doutrinária sobre a admissão do dolo eventual na seara da lavagem de dinheiro, que se resume à seguinte indagação: aquele que não conhece a origem criminosa dos valores que oculta, mas desconfia dela, pratica ou não o crime em questão?
Pessoalmente discordo da possibilidade de dolo eventual na lavagem de dinheiro. Mas, caso se admita a hipótese, algumas cautelas são necessárias. Antes de tudo, é fundamental notar que o dolo eventual, ainda que careça da vontade de resultado e da ciência plena da origem ilícita do bem,exige uma consciência concreta do contexto no qual se atua. Como ensina Roxin, não basta uma consciência potencial, marginal, ou um sentimento[1]. Deve-se averiguar se o agente percebeu o perigo de agir, e se assumiu o risco de contribuir para um ato de lavagem[2]. A mera imprudência ou desídia não é suficiente para o dolo eventual.
Pois bem. Aqui entra a teoria da cegueira deliberada. Seria uma espécie de dolo eventual, onde o agente sabe possível a prática de ilícitos no âmbito em que atua e cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação dos fatos[3]. É o caso do doleiro que suspeita que alguns de seus clientes possam lhe entregar dinheiro sujo para operações de câmbio e, por isso, toma medidas para não ter ciência de qualquer informação mais precisa sobre os usuários de seus serviços ou sobre a procedência do objeto de câmbio.
É possível equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual. Desde que presentes alguns requisitos.
Em primeiro lugar, é essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra. A desídia ou a negligência na criação de mecanismos de controle de atos de lavagem de dinheiro não é suficiente para o dolo eventual. O diretor de uma instituição financeira não está em cegueira deliberada se deixa de tomar ciência de todas as operações em detalhes do setor de contabilidade a ele subordinada, e se contenta apenas com relatórios gerais. A otimização da organização funcional da instituição não se confunde com a cegueira deliberada. Da mesma forma, não se reconhece o instituto nos casos em que o mesmo diretor deixa de cumprir com normas administrativas — como a instituição de comitê de compliance — por negligência. A falta de percepção da violação da norma de cuidado afasta o dolo eventual.
Por outro lado, se o mesmo diretor desativa o setor de controle interno, e suspende os mecanismos de registro de dados sobre transações de clientes,com a direta intenção de afastar os filtros de cuidado, pode criar uma situação de cegueira deliberada.
Mas, para isso, há um segundo requisito: o motivo da criação dos filtros de cegueira deve ser precisamente evitar o conhecimento especifico de atos infracionais penais. Se o agente não quer conhecer a procedência dos bens, mas representa como provável sua origem delitiva, e ainda assim realiza a conduta, haverá cegueira deliberada. Por outro lado, se lhe faltar absolutamente a consciência da origem delitiva dos bens, fica “absolutamente excluído o dolo eventual” [4]. Assim, se a ausência de controle tiver por objetivo afastar o conhecimento de ilícitos administrativos ou tributários — sem qualquer representação sobre a possibilidade de mascaramento de capitais —, não haverá dolo eventual em relação à lavagem de dinheiro. Por outro lado, se o diretor do exemplo anterior suprimir os sistemas de compliance e desativar mecanismos de comunicação, representando a possibilidade da prática de lavagem de dinheiro, haverá dolo eventual[5].
Por fim, é necessário que a suspeita de que naquele contexto será praticada lavagem de dinheiro esteja escorada em elementos objetivos. A possibilidade genérica que os usuários do serviço ou atividade praticarão mascaramento de capital não é suficiente. São imprescindíveis elementos concretos que gerem na mente do autor a dúvida razoável sobre a licitude do objeto sobre o qual realizará suas atividades. Como ensina Blanco Cordero, é preciso suspeita, probabilidade de realização e verificação da evitabilidade para a cegueira deliberada[6].
Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro.
[1] ROXIN, Derecho penal 472
[2] ROXIN, Derecho penal, 447
[3] Para uma visão detalhada do instituto, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 3ª ed. Cap.VII, 3.3, PRADO, Dos crimes: aspectos subjetivos, 237 e MORO, Crime de lavagem de dinheiro, 69
[4] BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 3ª ed. Cap.VII, 3.3
[5] BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 3ª ed. Cap.VII, 3.3
[6] El delito de blanqueo de capitales, Cap.VII, 3.2
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O desejo intenso de punir a qualquer custo todo aquele sobre quem recai a suspeita de prática de um crime, principalmente se for um político ou um banqueiro, aliado à dificuldade de obter uma evidência segura da criação voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios da ilicitude da proveniências do bens (não dos bens em si), acarretará em que a cegueira deliberada seja equiparada ao dolo eventual a partir de meros indícios. Ou seja, indícios de criação voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios da proveniência ilícita dos bens. Em outras palavras, não se exigirá mais a certeza da materialidade. Os indícios de materialidade serão suficientes, assim como os indícios de autoria.
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Com isso, revoga-se, na prática, o inc. II do art. 386 do CPP. E o inc. VII, terá muito pouca serventia, já que pois a presença de indícios será suficiente para a condenação, de modo que dificilmente ocorrerá falta de prova suficiente.
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É isso que está acontecendo no caso do mensalão. Houve empréstimo. O dinheiro saiu do caixa do banco e voltou para ele depois que foi pago. Mas, por ter sido uma operação de alto risco, risco esse que não se concretizou, considerou-se criminosa a ação.
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Infelizmente, o STF ajoelhou-se para a opinião pública. E haveremos de pagar caro por isso. Nós e as gerações futuras.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Mas novamente, como ter a certeza da intenção, aquela intenção de deixar de tomar conhecimento de algo? Como distinguir essa intenção do desconhecimento puro e simples. Uma pessoa liberal, exatamente por acreditar no fundo de sua alma na liberdade da conduta das demais pessoas, por obra da coerência jamais adotaria medidas ou barreiras cognitivas que cerceassem a liberdade de outrem ou para investigar os motivos de outrem.
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Eis aí outra questão: os motivos de alguém. Diariamente nos abordam sobre nossos motivos. Ligamos para cancelar um serviço qualquer, e lá vem a pergunta: «por que o senhor deseja cancelar o seriviço?» Que outra resposta seria suficiente e mais objetiva do que: «porque não me interessa mais»? Rigorosamente, nenhuma. Mas o interlocutor insiste, como se fosse uma investigação criminal: «mas por qual motivo?». Será que a só declaração da vontade não basta? Mas isso mostra a dificuldade de se saber os motivos de alguém. Ou, em outras palavras, os motivos de alguém são o alguém declara. Sem declaração não há como perscrutar a intenção que povoa os recônditos da mente e dela só sai se for declarada com honestidade.
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Ao final o articulista conclui que «a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro».
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De partida, indago: se é verdade que para caracterização do dolo eventual «não basta uma consciência potencial, marginal, ou um sentimento[,] [d]eve-se averiguar se o agente percebeu o perigo de agir, e se assumiu o risco de contribuir para um ato de lavagem», como distinguir, no plano prático, o dolo eventual da culpa consciente, que dele se diferencia apenas sob o aspecto eminentemente psicológico da assunção do risco de produzir o resultado, uma vez que os eventos psicológicos consistentes da consciência de contribuir para a ocorrência do resultado e a crença em que tal resultado não ocorrerá dão-se somente na mente do agente e são, por isso mesmo, aspectos insondáveis da determinação de sua conduta?
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A mim, com todo respeito pelos que pensam diversamente, isso parece uma tarefa de pura adivinhação, ou melhor, mera suposição.
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Mais adiante o articulista pontua ser possível classificar a tal «cegueira deliberada» como dolo eventual desde que alguns requisitos sejam observados, como a consciente e voluntária de barreiras ao conhecimento «com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra». Mais ou menos como o cônjuge que desconfia da traição do outro, mas prefere não tomar conhecimento da efetiva traição porque a perda do ente amado em razão da traição lhe trará mais sofrimento do que esta em si mesma.
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O autor diz: 'Pessoalmente discordo da possibilidade de dolo eventual na lavagem de dinheiro."
Discorda, é? Por que? Procurei no texto e não vi a resposta à essa instigante (essa sim, instigante) pergunta.
Fui, então, no Código Penal (Parte Geral), e encontrei o seguinte:
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Ora, então todo e qualquer crime é punível à título de dolo, seja ele "direto" (quando o agente quis o resultado), seja ele "eventual" (quando assumiu o risco de produzi-lo).
Porém, pessoalmente para o articulista, em se tratando de crime de lavagem de dinheiro (cujo sujeito ativo nunca está na base, sempre está no ápice da pirâmide social), não se aplica o art. 18, I, segunda parte, do Código Penal.
E não se aplica por que? Simples, porque o articulista pessoalmente discorda de sua aplicação.
Pessoalmente, eu discordo do articulista. Por que? Porque a o Código Penal diz o contrário.
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A real intenção de alguém é conhecida apenas do próprio sujeito e só este poderá dá-la a conhecer a outrem por meio de uma declaração. Tudo o mais que se diga não passará de mera presunção. «Presumptio hominis» já que não provém da letra da lei, ou seja, não goza de objetividade legal, como, por exemplo, a presunção de estupro prevista no art. 217-A do CP, cujo tipo penal não exige prova do dolo, o qual se presume pelo só fato de a relação ter sido mantida com pessoa menor de 14 anos, sendo indiferente se houve ou não consentimento da vítima, porque esta, muitas vezes, quer praticar o ato, mas a lei a considera incapaz, sem o adequado discernimento para que sua vontade seja considerada como excludente válida.
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Então, a questão é: como demonstrar o querer do agente para não sobrar dúvida razoável a respeito de sua intenção. Sem isso, faltará a elementar do tipo penal e a conduta deverá ser declarada atípica.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O comentário do comentarista Helio Telho (Procurador da República de 1ª. Instância) é eminentemente legalista. Isso é o que se depreende quando o conclui com a seguinte frase: «Porque a o Código Penal diz o contrário».
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Ou seja, porque o CP diz haver dolo «quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo», então, o crime de lavagem admite tanto o dolo direto quanto o dolo eventual.
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Aceita a premissa — e o faço com satisfação porque me considero legalista exatamente pela segurança jurídica que essa posição garante —, então, força convir que para caracterizar o dolo, seja ele direto ou eventual, é necessário provar por meio de evidências cabais, e não meros indícios, a vontade do agente, ou seja, que ele QUIS o resultado (como no caso daquele advogado que matou um promotor de justiça no Pará e assumiu ter agido com o livre e deliberado propósito de produzir aquele resultado). Do contrário, não se poderá afirmar que há dolo, qualquer que seja.
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Então, a questão reconduz a saber como entrar na mente do agente para saber qual a sua verdadeira representação mental no momento da ação, i.e., se ele tinha a intenção («quis», segundo a palavra usada pelo CP) de produzir o resultado. Se, a despeito de todos os indícios, o agente afirmar que não tinha a intenção de produzir o resultado, esboroa-se a alegação de dolo por uma razão muito simples: ninguém, além do próprio sujeito, pode saber com exatidão o que se passa em sua mente e qual a intenção que o moveu a praticar determinada ação. Ninguém.
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(CONTINUA)...
Não tecerei comentários sobre a equiparacção entre dolo eventual e cegueira deliberada.
Limitar-me-ei a comentar o caso da Ação Penal 470 (já me antecipando a eventual sucesso da empreitada do PT, em particular do "ilustríssimo" Cândido Vaccarezza, de tentar proibir o uso do termo "mensalão").
Não houve empréstimo.
O QUE HOUVE FOI SIMULAÇÃO.
O patrimônio dos tomadores era completamente incompatível com o valor dos empréstimos.
As garantias não tinham a mínima idoneidade.
Os fiadores, José Genoíno e Delúbio Soares, declararam que seus respectivos patrimônios eram absolutamente infímos para afiançarem o empréstimo.
O STF não se ajoelhou para a opinião pública.
Se alguém vier a pagar caro por isso, será alguém agindo com dolo, e direto, não eventual.
«O segredo para identificar o dolo eventual (quando não quer, mas assume o risco do resultado) é o agente (a) [IMAGINAR] o resultado futuro e, mesmo assim, (b) [ADMITI-LO] ou telerá-lo, seguindo a ação ou omissão sem mudar o curso da causalidade (lição do grande Alberto Silva Franco). É o famoso "[DANE-SE]" [MENTAL]».
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O agente tem de IMAGINAR (a imaginação é algo que só ocorre na mente do agente) o resultado futuro. Como provar concretamente que o agente IMAGINOU (= provar a existência de algo que só acontece na mente do agente, lugar a que somente ele tem acesso) o resultado futuro?
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O agente deve admitir ou tolerar o resultado sem a INTENÇÃO de modificar o curso de causalidade. Como provar objetivamente que o agente ADMITIU (admitir é uma operação mental) ou TOLEROU (tolerar também é uma ação mental) o resultado? Como provar concretamente que a INTENÇÃO (a intenção é uma operação mental) do agente foi a de não fazer nada para alterar o curso da ação e assim interferir no resultado?
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O «dane-se» MENTAL (quer dizer, existe somente na mente da pessoa, em nenhum outro lugar) já diz tudo: é algo que se passa EXCLUSIVAMENTE na cabeça do agente, insondável, imperscrutável, a não ser por meio de conjeturas ou suposições.
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O dolo continua carecedor de prova objetiva e concreta.
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A lição de Alberto Silva Franco, como de resto da maioria da doutrina está equivocada e mais se assemelha àquelas situações de delírio coletivo, em que as pessoas, por não compreenderem bem o significado ou não saberem como exprimir o que pensam em palavras, apegam-se a proposições que, se não são vagas, são circulares, incidindo em recorrentes petições de princípio.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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Sinto muito, mas os fundamentos que ouvi serem pronunciados pela TV Justiça mostram, para mim, que estão forçando a barra para condenar. E isso, na minha cabeça, só encontra uma explicação: a de que o STF se ajoelhou para a opinião pública com receio de aplicar os conceitos e a técnica jurídica sedimentada ao longo de séculos a partir de uma elaboração lógica e racional e, em razão disso ser execrado pela imprensa que insufla a opinião pública.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Consinto que em matéria civil a simulação possa ser «provada» com base em meros indícios, na esteira das lições de José Beleza dos Santos e Francesco Ferrara. No direito criminal, contudo, não.
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O fato de alguém não ter garantias suficientes ou mesmo ínfimas para obter um empréstimo não significa que não possa obtê-lo e muito menos que não possa solvê-lo.
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A falta de garantia só será sentida no caso de inadimplemento. Se não ocorreu inadimplemento, mas, ao revés, o empréstimo foi pago, então, apesar do elevado ou altíssimo risco inicial da operação, que a tornava uma operação “de pai para filho”, ou de amigo para amigo, ou como queiram designá-la, esse risco desaparece quando o «solvens» quita a dívida.
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Qual a simulação aí? Como se pode afirmá-la? O só fato de não haver garantia, não é prova de simulação. Quando muito pode ser um indício, ou seja, uma evidência indicativa de que o empréstimo pode ter sido simulado. Mas poder ter sido simulado não significa ter sido simulado. Se o dinheiro saiu do prestamista (o banco) com fundamento no contrato de mútuo (empréstimo) para os prestatários e depois voltou ao banco acrescido dos consectários contratuais, então, é preciso algo mais, bem mais robusto do que a só ausência de garantia para afirmar tratar-se de empréstimo simulado capaz de caracterizar gestão fraudulenta de instituição financeira.
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(CONTINUIA)...
Se ante tudo o que foi exposto, tanto pelo relator como pelo revisor (garantias inidôneas, tomadores com patrimônio incompatível com o valor dos empréstimos, renovações sucessivas sem que tenha havido amortização alguma...), Vossa Senhoria ainda entende que houve efetiva contratação de mútuo e não simulação, então temos que concordar em discordar.
Se ante tudo o que foi exposto, tanto pelo relator como pelo revisor (garantias inidôneas, tomadores com patrimônio incompatível com o valor dos empréstimos, renovações sucessivas sem que tenha havido amortização alguma...), Vossa Senhoria ainda entende que houve efetiva contratação de mútuo e não simulação, então temos que concordar em discordar.
Só para concluir, o revisor ressaltou em seu voto que um dos empréstimos, contraído no valor de R$ 13.000.000,00, foi liquidado por R$ 2.000.000,00.
Os valores envolvidos examinados em conjunto com a pessoa dos denunciados (detentores das mais altas funções em uma instituição finaceira), torna a defesa destes um verdadeiro conto de fadas.
Pessoas estas que jamais poderiam alegar desconhecimento de normas elementares de governança corporativa e gestão de instituições financeiras.
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