O Ministério Público quer pressa no julgamento do Recurso Extraordinário 591.054, cuja Repercussão Geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em outubro de 2008. De relatoria do ministro Marco Aurélio, o caso trata da possibilidade de considerar processos criminais em andamento como “maus antecedentes” para o cálculo de pena base. O mérito do recurso ainda não foi discutido.
A discussão leva em conta o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. É o princípio da não culpabilidade.
Já o artigo 59 do Código Penal diz que “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá [as penas e a dosimetria], conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. O que o Supremo vai discutir é o que pode ser considerado como “antecedentes”.
O debate não ficou de fora do julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão. Ficou mais evidente com o vazamento de parte do voto do relator, ministro Joaquim Barbosa. No item 4, que tratou do chamado “núcleo financeiro”, Barbosa considerou a existência de processos criminais em andamento como maus antecedente para o cálculo da pena.
No caso de Marcos Valério, por exemplo, Barbosa diz que “se verificam não uma, mas inúmeras ações penais contra o réu, algumas delas com sentença condenatória”. E conclui que o empresário “ostenta maus antecedentes”. Essas sentenças, no entanto, foram objeto de recursos ainda não julgados.
José Roberto Salgado, ex-dirigente do Banco Rural e também réu no mensalão, é outro exemplo, e dos mais evidentes, da sensibilidade da questão. Ele tem 23 ações penais em curso e “ostenta maus antecedentes”, no entendimento de Joaquim Barbosa. Não tem condenações. Barbosa faz a mesma conta com todos os réus do item 4 que são também réus em outras ações.
Todos os lados
No Supremo há vozes em todos os sentidos da discussão. O ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do mensalão, manteve-se coerente com o que sempre defendeu. No Recurso Extraordinário 503.221, de 2008, ele diz que a consideração de processos e inquéritos policiais em andamento como maus antecedentes “deve se dar à luz do caso concreto, após o devido exame dos procedimentos penais constantes da folha de antecedentes do acusado”.
Já o ministro Gilmar Mendes é taxativo em discordar. Quando relatou o julgamento do HC 112.449, em março deste ano, disse que a “mera existência” de inquéritos ou ações penais em andamento não pode ser considerada. “É que o princípio da presunção da inocência tem a função dogmático-constitucional de impedir que o indivíduo sofra prejuízo em razão da existência de uma investigação ou de um processo criminal ainda não transitado em julgado”, anotou.
O ministro Ricardo Lewandowski discorda de Gilmar, mas nem por isso concorda com Joaquim. “Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentadas, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isto, reste ofendido o princípio da presunção de não-culpabilidade”, decidiu no Agravo de Instrumento 604.401, julgado em 2007.
Dias Toffoli é da corrente dos que são contra considerar ações em trâmite. No julgamento do HC 106.157 concluiu que fazê-lo seria uma “arbitrária exacerbação da pena”. Para ele, não se podem levar em conta nem mesmo condenações alvo de recurso.
O ministro Marco Aurélio, relator do RE que está sob Repercussão Geral, ao lado do ministro Celso de Mello, é o mais citado autor de precedentes pela não consideração de ações em trâmite. Celso decidiu assim nos HCs 79.966, 79.748 e 84.687, por exemplo. Marco Aurélio, nos HCs 79.966 (acompanhou o decano), 83.493 e 81.759, em que houve empate entre as duas correntes.
Ponto pacifico
No Superior Tribunal de Justiça, os ministros já não discutem mais sobre isso pelo menos desde 2010. Naquele ano, a 3ª Seção, que trata de matéria penal, editou a Súmula 444, que diz: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
O precedente mais antigo citado pela súmula é um Habeas Corpus de 2007. A relatora, ministra Jane Silva, desembargadora do Tribunal de Justiça de Minas Gerais convocada ao STJ, afirmou que, “após a Constituição de 1988, antecedentes devem resultar de decisão condenatória transitada em julgado, sendo que processos em andamento, ou inquéritos, não podem servir para agravar a pena do réu, nem mesmo para se considerar que ele possui má conduta social, ou personalidade deformada, porquanto poderá, no final dos processos, ser absolvido”. “A sentença só produz qualquer efeito”, continuou a ministra, “após o seu trânsito em julgado”.
Também desembargador convocado, o ministro Adilson Macabu, do TJ do Rio de Janeiro, reafirmou, no HC 180.467, de 2010, o entendimento de Jane Silva. E isso já depois de o Supremo ter declarado a Repercussão Geral no tema. “Enquanto o mérito do referido Recurso Extraordinário não for julgado pela Excelsa Corte, persiste o entendimento cristalizado deste colegiado.” Ou seja, que só as condenações transitadas em julgado podem ser consideradas como “maus antecedentes”. Macabu voltou ao TJ do Rio esta semana.
Em agosto deste ano, o ministro Gilson Dipp, no Recurso Especial 1.199.497, reafirmou a convicção da desembargadora, hoje de volta ao TJ mineiro. “O entendimento pacífico neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de maus antecedentes, de má conduta social e nem de personalidade voltada para a prática de delitos.”
Questão de princípios
Entre advogados, é consenso que a razão está com o STJ. O professor de Direito Criminal e decano da USP Miguel Reale Junior explicou à revista Consultor Jurídico que não se pode levar em consideração, para o cálculo da pena, um processo em que o réu pode ser absolvido. “Não existe nenhum elemento que justifique superar a presunção de inocência.”
O criminalista Carlos Mendes é de opinião mais militante. Ele entende que, além do princípio da não culpabilidade, o posicionamento do ministro Joaquim Barbosa também ofende o princípio da dignidade humana. “O aumento implica em punição pelo que se é e não pelo que se fez”, afirma o advogado.
Em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal para o caso que está em Repercussão Geral, o Ministério Público Federal se diz a favor da majoração com base em ações em trâmite. O órgão afirma que, por conta do princípio da individualização da pena pela conduta, não se poderia adequar a punição ao réu de outra forma. Considerar processos sem trânsito em julgado, para o MP, é necessário, portanto.
Mendes também refuta essa argumentação. Para ele, faria sentido argumentar dessa forma se os antecedentes fossem a única forma de se calcular a pena. Mas o artigo 59 do Código Penal, diz o advogado, elenca oito circunstâncias judiciais “de ordem objetiva e subjetiva”.
Para o criminalista Fábio Tofic, do Tofic e Fingerman Advogados, a majoração com base em processos em andamento é “indevida”. “O acréscimo de pena seria uma punição antecipada por um fato ainda não julgado, e, o que é pior, cuja apuração compete, a rigor, a outro juízo. Um absurdo, em suma.”
O advogado Hugo Leonardo acredita que o entendimento do ministro Joaquim Barbosa "relativiza" o princípio constitucional da não culpabilidade. Uma decisão do Supremo com esse teor, afirma, é "um convite ao desprezo à Carta Magna".
Leonardo resume sua fala com um questionamento:
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"Qual será a legitimidade de uma pena exasperada pela existência de processos não transitados em julgado no caso de absolvição do acusado nesses mesmos processos utilizados como móvel para o aumento?"
O homem está "se achando", cuidado com ele! Como se já não bastasse tratar o mensalão como vitória pessoal e junto com os novatos Fux e Rosa Weber, juízes de carreira, lançar a idéia de prova indireta para fazer valer a existencia do crima, o Ministro agora, com embalado no seu "sucesso de audiência" (com direito a Merval Pereira e Ricardo Noblat fazendo-lhe o eco do populacho disfarçado de imprensa intelectualmente preparada)avança como um rojão sobre tudo o que vê pela frente. O Batman do STF sai atropelando, contagiou-se de uma confiança de que tudo pode e vem com mais essa agora: simples inquéritos ou processos serem coniderados antecedentes quando, se houver absolvição, teremos a situação insólita de que algo que foi finalmente julgado como não sendo crime pelo qual responda o acusado venha no entanto a ser considerado como elemento agravante para o calculo de pena noutro processo. Trata-se de situação tão absurda que o Ministro conseguirá atropelar dois princípios básicos numa só tacada: a presunção de inocência e o in dubio pro reo. Depois o Joaquim Barbosa reclama da Conjur, diz que está sendo perseguido há 7 anos por causa do processo do Mensalão (não é verdade! houve um vários factóides por ele protagonizados, que o estigmatizaram como autoritário e nada têm a ver com este processo!). Ministros do STF, por favor, segurem esse homem. Sugiro a criação de um novo mecanismo de controle, a "ação direta de inconstitucionalidade dos atos do Ministro Joaquim Barbosa", E ele ainda vai ser presidente do STF. Salve-se quem puder!
Os extremos são sempre indesejados por seu alto poder de destruição. A revolta do douto Pefer (Advogado autônomo - Civil) e sua vociferação desmesurada contra o Min. Barbosa denotam, a um, declarada animosidade contra os entendimentos do excelso ministro, independentemente de fundamentos. A dois, aparente desconhecimento da prática procrastinadora que marca nosso Judiciário em sentido lato, distorcendo grosseiramente os princípios mais comezinhos da 'verdadeira' justiça. E a três, porque é em razão dos argumentos contrapostos que hoje convivemos com criminosos de todas as especies, salvaguardados pela fria letra da Constituição.
Devo lembrar ao ilustre causídico da existência de dois polos na relação jurídica: quando um (o passivo) se beneficia das tais procrastinações, o outro (o ativo) sofre as consequências de uma justiça injusta e vice-versa.
O que está distorcido, isso sim, é clamar pela salvaguarda constitucional apenas quando é do interesse de uma das partes, desprezando a dualidade do processo.
Se há que se atender aos preceitos constitucionais, então que o seja sobre seu conjunto normativo, indistintamente, sob pena de, em assim não procedendo, se estar a obrar de maneira unilateral, parcial.
Com todo respeito.
Os extremos são sempre indesejados por seu alto poder de destruição. A revolta do douto Pefer (Advogado autônomo - Civil) e sua vociferação desmesurada contra o Min. Barbosa denotam, a um, declarada animosidade contra os entendimentos do excelso ministro, independentemente de fundamentos. A dois, aparente desconhecimento da prática procrastinadora que marca nosso Judiciário em sentido lato, distorcendo grosseiramente os princípios mais comezinhos da 'verdadeira' justiça. E a três, porque é em razão dos argumentos contrapostos que hoje convivemos com criminosos de todas as especies, salvaguardados pela fria letra da Constituição.
Devo lembrar ao ilustre causídico da existência de dois polos na relação jurídica: quando um (o passivo) se beneficia das tais procrastinações, o outro (o ativo) sofre as consequências de uma justiça injusta e vice-versa.
O que está distorcido, isso sim, é clamar pela salvaguarda constitucional apenas quando é do interesse de uma das partes, desprezando a dualidade do processo.
Se há que se atender aos preceitos constitucionais, então que o seja sobre seu conjunto normativo, indistintamente, sob pena de, em assim não procedendo, se estar a obrar de maneira unilateral, parcial.
Com todo respeito.
Grandes julgadores se distinguem de medíocres formalistas
pela capacidade de julgar fatos e SINAIS. O magnífico Ministro Barbosa demonstra - além da excelente cultura jurídica - a sensibilidade que distingue um humano de um robô. Este, o robô, julgaria os réus apenas pelos fatos, sem diferençá-los pelo passado limpo ou nebuloso.
Creio que o juiz, ao decidir, deve sim levar em conta os precedentes da reiteração delituosa que resultam de outros processos com o mesmo réu. Caso este seja absolvido num deles, poderá pedir redução da pena na proporcionalidade, o que até fará com que mais interesse tenha na agilidade da ação contra si promovida. Quanto ao possível contraste da Carta e o Código Penal, lembremo-nos da máxima de que nem tudo que é direito é justo, vice-versa, além do que a Constituição traz vício na sua votação como fora o caso em que Nélson Jobim reconhece irregularidade de inclusão de norma não votada, assim noticiando a mídia, e há matéria na internet.
Não foram os brasileiros que inventaram o princípio da não culpabilidade ou a presunção de inocência.
Ambos surgiram para LEGITIMAR ou PREVENIR, juntamente com o DEVIDO PROCESSO LEGAL, o DIREITO, como FACULDADE, de um CIDADÃO não ser condenado sem se DEFENDER. Portanto, sem que pudesse exercer seu DIREITO de DEFESA, que é o PRINCÍPIO no MUNDO EXISTENTE. Aliás, esta é outra DETURPAÇÃO do princípio, que os brasileiros inventaram, de qualificar o DIREITO. Sim, porque este negócio de PLENITUDE ou AMPLA DEFESA é invenção brasileira, demagógica, de "doutrinadores" pátrios, ainda sofrendo dos resquícios do período da ditadura.
Bom, visto isto, o FATO é que é INDISCUTÍVEL o princípio do DIGA-ME com quem andas, ou DIGA-ME o que já fizeste, que eu TE DIREI QUEM ÉS.
Ora, se o DIREITO de DEFESA está ASSEGURADO no CONTEXTO do DIREITO BRASILEIRO, DEVEMOS, sim, sem dúvida alguma, LEVAR em CONTA a VIDA PREGRESSA de um CIDADÃO, a partir NÃO do MOMENTO em que se abre um inquérito contra ele, mas A PARTIR do MOMENTO em que HAJA uma DENÚNCIA. É que, CONSOLIDADA a DENÚNCIA, caberá ao DENUNCIADO tentar merecer sua DESCONSTITUIÇÃO como PRATICANTE do ILÍCITO PENAL. Mas, a DENÚNCIA, por sua INSTRUMENTALIDADE e sua FORMALIDADE, se CONSTITUI, sim, em um PRENÚNCIO de que DETERMINADO CIDADÃO possui VETORES ANTISOCIAIS que fazem com que a SOCIEDADE, a COLETIVIDADE dos CIDADÃOS, DEVAM BUSCAR MEIOS para se ASSEGURAREM de que o INFRATOR, o DENUNCIADO, que se está defendendo, NÃO COMETA, ANTES de sua CONDENAÇÃO, se for o caso, FATO ou DELITO que mereça outro processo. Além do mais, se assim for, quem comete o DELITO passará a se interessar PELA SOLUÇÃO MAIS RÁPIDA do processo que tramita contra ele, já que saberá que a duração de um processo NÃO LHE CONVEM.
Na minha opinião é totalmente correto posicionamento do Ministro Joaquim Barbosa, uma vez que é totalmente desproporcional desconsiderar ações penais em andamento como má conduta social, haja vista que, aqueles que não as têm- ações em curso contra si- receberiam a mesma pena-base que aqueles as têm, sendo que ao final da dosimetria da pena as penas deles seriam iguais.
Não vejo proporcionalidade, assim, em não considerar tais ações como um modo de agravar a pena na primeira fase de dosimetria.
A presunção de inocência foi alçada a princípio constitucional, portanto não se pode flexibilizá-la. Não cabe ao judiciário mudar as leis, cabe cumpri-las. Enquanto a redação da CF for essa, não se pode prejudicar o Acusado sem condenação com trânsito em julgado.
Concordamos em que o histórico policial e judiciário não pode contar contra os réus em crimes comuns para aumentar as penas. Mas a matéria da presunção da inocência não deve ter interpretação radical. Em crimes violentos, os antecedentes devem valer sim porque a inviolabilidade do direito à vida encabeça as citações do art. 5º da CF. Por exemplo, um ex-marido que deu várias surras na mulher registradas na polícia e responde a vários processos criminais em andamento, se vier a matá-la com várias facadas, deveria ter a prisão preventiva decretada com base nesse conjunto de elementos. Em crimes de morte, não há como deixar de considerar a vida pregressa do matador. Só para lembrar, sob a égide da atual legislação penal, ocorrem, no Brasil, 50.000 assassinatos por ano, um dos maiores do mundo, sendo 10 mulheres mortas a cada dia.
Realmente, observa-se que existe uma certa animosidade entre o Min. relator e o revisor. Porém o Ministro Joaquim Barbosa tem deixado seus pares constrangidos. Não deve olvidar que faz parte de um órgão colegiado, onde a interpretação dos fatos é livre. A maioria decide. Nem o relator nem o revisor, são os donos da verdade.
Com toda vênia, o ministro Joaquim Barbosa esta querendo usurpar o papel do legislativo, pois, nao compete ao judiciário legislat e sim apenas cumprir e fazer cumprir as leis vigentes. A nossa constituição no bojo do seu art. 5 e seus incisos, foi imbuída de conferir os direitos e garantias do cidadão, que num estado democrático de direito nao podem ser suprimidos, nem mesmo pela mais alta corte de justiça, que no caso em tela e o STF. Portanto, faz -se necessário tão somente que se respeite a nossa carta magna, e deixemos o circo de lado.
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