Na última coluna abordamos a questão da existência ou não do dever de informar atos suspeitos de lavagem de dinheiro por parte do advogado em relação ao seu cliente. Ficou pendente a reflexão sobre outro problema da lei de Lavagem de Dinheiro relacionado à atividade advocatícia: o recebimento de honorários e os atos de branqueamento de capital.
O núcleo do problema: pode-se caracterizar o advogado que recebe dinheiro de origem infracional (ou suspeito de ter tal origem) como pagamento de honorários pelos serviços prestados como partícipe ou autor do crime de lavagem de dinheiro?
Rodrigo Rios trata do problema em obra específica sobre o tema e traz importantes julgamentos de outros países para reflexão[1]. Dentre eles, a conhecida decisão judicial na Alemanha, pela qual o Tribunal Superior de Hamburgo (Oberlandesgericht) entendeu não haver lavagem de dinheiro no caso de advogado acusado de receber honorários oriundos do tráfico de drogas para defender uma cliente. O Tribunal baseou sua decisão no direito fundamental de livre escolha do defensor por parte do réu, e o adequado exercício da defesa por parte do profissional (decisão do Oberlandesgericht de Hamburgo de 6 de janeiro de 2000). No entanto, em outro caso similar, o Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht – BVerfg), em 30 de março de 2004, caracterizou como lavagem de dinheiro o recebimento de honorários por advogados que conheciam de forma segura (dolo direto) sua origem delitiva.
Embora as decisões tenham por base ordenamento jurídico distinto do nosso, os princípios discutidos são perfeitamente reconhecíveis e adequados ao sistema jurídico pátrio. Sob essa ótica, parece correta a primeira solução da jurisprudência alemã, que assegura o recebimento dos honorários — mesmo que maculados — e afasta sua ilicitude penal diante da importância do direito de defesa e de livre escolha do advogado.
Se observarmos com cuidado a lei brasileira de lavagem de dinheiro (9.613/98), o recebimento de honorários maculados não é conduta típica. Não se trata de ocultação ou dissimulação (artigo 1º, caput). O dinheiro recebido por profissional liberal, em contraprestação a serviços realmente efetuados, com a regular emissão de nota fiscal, não contribui para mascarar o bem, uma vez que seu destino é conhecido e registrado. Não há ato objetivo de lavagem do dinheiro. A transparência/formalidade do pagamento afasta a incidência do dispositivo[2].
Também não existem as demais formas típicas (parágros 1º e 2º) porque ausente a intenção de ocultar ou dissimular no recebimento do pagamento, elemento subjetivo inerente aos tipos penais em comento[3]. O advogado almeja apenas a remuneração por seus serviços e o fato de receber formalmente os valores aponta para a inexistência de qualquer vontade de contribuir para o seu encobrimento[4].
Importante levar em consideração que o escopo da lei de lavagem de dinheiro é garantir a rastreabilidade do capital para que as autoridades públicas possam conhecer o caminho entre a infração e o destino dos bens. Não se impõe ao advogado o dever de investigar a origem do dinheiro ou os atos que justificaram sua aquisição. Exige-se apenas que seu recebimento seja registrado e anotado, para que os responsáveis pela investigação — dentre os quais não está o profissional liberal — tenham à sua disposição elementos para construir a cadeia de distribuição de eventuais recursos ilícitos.
Diferente a situação do advogado que recebe os valores a titulo de honorários e devolve parte deles como suposto empréstimo ou pagamento de serviços inexistentes ao cliente, contribuindo para seu mascaramento. Nesse caso a conduta do profissional consolida o ato de reciclagem, caracterizando-se tipicamente a lavagem de dinheiro.
Fica claro, portanto, que o advogado não é imune à legislação de lavagem de dinheiro, e o fato do ato ser praticado por um causídico, ou no interior de um escritório não o protege da incidência da norma penal. Por outro lado, inadequado transformar o profissional em agente de investigação de seus próprios honorários, impondo-lhe um ônus inexistente em outras searas profissionais. Deixemos à polícia os encargos inquiridores e, ao advogado, o espaço lícito para seu livre exercício profissional.
[1] Para um quadro completo da questão, ver Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 245-299.
[2] Nessa linha, Cabana, Los autores del delito de blanqueo, p. 167.
[3] Sobre o tema, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz e BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro, p.130.
[4] Nesse sentido, Pérez Manzano, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, p. 177; Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 145; Barros, Lavagem de dinheiro, p. 190.
A advocacia realmente não é composta só de santinhos, sem dúvidas, com qualquer outra atividade profissional, reconheças-se.Para o fisco o dinheiro non olete, mas para o MP os honorários advocatícios olet sim. Coitado do bandido, agora toda e qualquer despesa que for efetuar, inclusive a médica, terá que provar ser lícita a origem do dinheiro! Barbaridade tche!
A advocacia realmente não é composta só de santinhos, sem dúvidas, com qualquer outra atividade profissional, reconheças-se.Para o fisco o dinheiro non olete, mas para o MP os honorários advocatícios olet sim. Coitado do bandido, agora toda e qualquer despesa que for efetuar, inclusive a médica, terá que provar ser lícita a origem do dinheiro! Barbaridade tche!
Imaginemos o advogado recebendo de seu cliente, acusado da prática de extorsão mediante sequestro, dinheiro proveniente do resgate pago pela vítima, a título de honorários.
Pera aí.
Mas o dinheiro não deveria ser restituído à vítima? Pode o advogado incorporar esse dinheiro ao seu patrimônio, de modo legítimo, apenas porque o recebeu em contraprestação ao serviço prestado na defesa do sequestrador?
Então, não seria a vítima quem estaria pagando o advogado de seu algoz?
Não que eu seja idiota. Apenas tenho dificuldades de entender as coisas fáceis.
Conforme muito bem exposto no artigo a questão que se coloca é muito simples: o núcleo do tipo é a LAVAGEM DE DINHEIRO, certo?!
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Assim, somente será conduta típica se o agente, no caso o alvo, o advogado, receber dissimuladamente e devolver de alguma forma, certo?!
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Ora, se o advogado devesse perquirir a origem de todo o dinheiro que recebe, no mínimo por isonomia, TODOS OS DEMAIS PROFISSIONAIS E EMPRESAS TAMBÉM DEVERIAM FAZÊ-LO.
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Respondendo ao nobre comentarista anterior: até mesmo os servidores públicos recebem ao menos indiretamente dinheiro proveniente de crime, na medida em que é certo que os bandidos compram arroz, feijão, óleo, sal e açúcar, entre outros itens, que são tributados. Portanto, recebem seus subsídios do Estado, sendo esse pagamento realizado com a receita de tais tributos, certo?!
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Respondendo a outra questão: o caso de receber o dinheiro que teria sido pago para resgate da vítima de sequestro: se e somente se transitada em julgada sentença penal condenatória contra o sequestrador e decretado o perdimento do valor, este, no caso, seria considerado produto de crime, atraindo a incidência do tipo penal "RECEPTAÇÃO": "Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:"
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Portanto, as coisas não são tão singelas como parecem.
Respondendo ao comentarista anterior:
1) Bancos, corretora de valores, seguradoras, negociantes de obras de arte, imobiliárias e vários outros atores econômico tem obrigação legal de envidar esforços no sentido de não se deixarem usar no processo de inserção de valores ilicitamente obtidos de volta à economia legal. Apenas alguns advogados é que parecem se achar acima da lei;
2) O dinheiro proveniente do crime deve ter como destino o retorno ao bolso do vítima, a reparação do dano causado ou seu perdimento em favor do Erário e não os bolsos do advogado;
3) O advogado fingir que não vê que o seu cliente não tem fonte de renda lícita para fazer frente ao pagamento dos honorários cobrados é muito conveniente. Dizer que está apenas sendo pago por seu trabalho honesto é tentativa de enganar sua própria consciência. Mas o fato é que,e se o advogado fechar os olhos propositadamente para não querer enxergar isso (porque isso não lhe interessa), ele estará flertando com o crime.
Ao comentarista anterior:
1) deixou de rebater que os subsídios de todo e qualquer outro servidor público tem fonte ao menos indireta em dinheiro ilícito: os bandidos também pagam impostos, ao menos quando consomem;
2) E as demais empresas e profissionais liberais? Apenas pinçar algumas atividades não se coaduna com o primado da isonomia;
3)Recentemente parece (se não estou enganado) ter vazado a informação de que um certo "cachoeira" declararia "ISENTO" no ajuste anual de imposto de renda, APESAR DE MOVIMENTAR SOMENTE EM UM DE SEUS CARTÕES DE CRÉDITO MAIS DE 50 MIL/MÊS. PERGUNTO: alguma instituição financeira, instituição de crédito ou mesmo o COAF está sendo responsabilizado??????
4) Leis como tais pretendem apenas mascarar a ineficiência do Estado na persecução/fiscalização e jogar para a sociedade a apuração.
5) REPITO: a única forma republicana e constitucional portanto de enquadrar alguém, não só o advogado, por lavagem, é provando, além do mais, que algum valor retornou para o criminoso. Do contrário, prevalecendo tal esdrúxula presunção, TODOS QUE PERCEBEM SUBSÍDIO DO ESTADO TAMBÉM DEVERÃO SER ENQUADRADOS, POIS É CERTO QUE OS CRIMINOSOS TAMBÉM CONTRIBUEM COM SEUS SUBSÍDIOS NA MEDIDA EM QUE PAGAM IMPOSTOS, AO MENOS OS INCIDENTES SOBRE O CONSUMO!!!
Convenhamos, advogados criminalistas (notadamente estes que atuam em crimes contra o patrimônio, tráfico e por aí vai) são tão ou mais meliantes que os próprios. E o pior é que já aparelharam as diversas seccionais da OAB, a qual tem por tarefa maior defender seus interesses. Nos constrangem perante a população (o comum do povo acha que advogado está tudo no mesmo saco). E o pior, ainda querem justificar por via de uma ética torta a sua "nobre" atuação.
Gostaria de que Vossa Excelência estendesse esse raciocínio aos serviços médicos, educacionais, aos tributos pagos na lavagem e que correm para os cofres que remuneram funções públicas... Que tal?
Entendo que sua tese tenha fundamento DESDE que o Advogado seja colaborador do "esquema". Do contrário (se ele não sabe da origem), tenho que para ele se aplica a mesma "filosofia" para o restante da sociedade. A mantenedora de escola não pesquisa a origem o dinheiro que paga a mensalidade; o mercado também não; os médicos e dentistas, suponho que também não; o Estado tributador muito menos... Enfim...
Que persigam e punam (com eficiência e qualidade) os criminosos, porque do contrário acho que nem os "santos" se safam dos esquemas de lavagem.
A Súmula Vinculante 14, como sabemos, reconheceu ao advogado o direito de ter acesso integral e incondicional aos dados sigilosos existentes em uma investigação criminal.
Por causa dela, quando o advogado acerta seus honorários com o cliente acusado de crimes de lucro, ele o faz em uma condição privilegiadíssima em relação a qualquer outro profissional liberal.
Isto porque o advogado teve acesso aos extratos bancários, às declarações do imposto de renda, aos relatórios do COAF, às escutas telefônicas do cliente. Mais do que qualquer outro, o advogado passa a conhecer em detalhes a situação econômica, financeira e patrimonial do seu cliente, inclusive se ele tem ou não lastro lícito para arcar com os valores dos honorários que foram ajustados.
Então, polpem-me, por favor!
Creio que em defesa da sociedade, deveria sim o causídico defender a lei de lavagem, e no mais estou de acordo com os dizeres do comentarista Helio Telho.
No âmbito de uma obrigação de delatar o cliente, esse argumento de que o advogado tem acesso a informações privilegiadas se revela insubsistente, totalmente insubsistente. Ora, que tem a ver a Súmula 14 do STF com o busílis? Então, deve o advogado laborar gratuitamente ou deve o cliente recorrer unicamente à Defensoria Pública?
...
A incongruência dessa espécie de argumento mostra-se lancinante. Assim devessem atuar os advogados, o mesmo se dever exigir da sociedade em geral. Ademais, o supositício "privilégio" de acesso às informações não tem condão de explicar e justificar a "delação" por indivíduo a quem o cliente paga com o fito de manter sigilo profissional. Ora, por que, então, à porta dos "shows", dos consultórios e dos demais escritórios profissionais, não se deixam postados indivíduos responsáveis por exigir, receber e analisar CERTIDÕES NEGATIVAS, das quais possam constar informações acerca de inquérito, processos etc etc etc?
...
Por acaso, algum artista questiona a quem está comprando ingresso a origem do dinheiro com o qual se pretende adquirir a entrada? Esse dinheiro fede a ponto de indicar ser resultante de malversação, de corrupção, de lavagem, de desvio de recursos etc? Esse argumento favorável a que o advogado venha "delatar" o cliente soa como barato moralismo.
...
Também se deve inquirir se o dono da faculdade deve perguntar ao aluno acusado porventura de corrupção se aquele dinheiro com que paga a mensalidade tem origem ilícita. Não pode haver argumento mais tatamba, tatibitate e inconsistente. "Pecunia non olet", inclusive nas mão de órgãos do "Parquet". Ora, por que incide tributo sobre objeto ilícito? O Estado pode?
No âmbito de uma obrigação de delatar o cliente, esse argumento de que o advogado tem acesso a informações privilegiadas se revela insubsistente, totalmente insubsistente. Ora, que tem a ver a Súmula 14 do STF com o busílis? Então, deve o advogado laborar gratuitamente ou deve o cliente recorrer unicamente à Defensoria Pública?
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A incongruência dessa espécie de argumento mostra-se lancinante. Assim devessem atuar os advogados, o mesmo se deveria exigir da sociedade em geral. Ademais, o supositício "privilégio" de acesso às informações não tem condão de explicar e justificar a "delação" por indivíduo a quem o cliente paga com o fito de manter sigilo profissional. Ora, por que, então, à porta dos "shows", dos consultórios e dos demais escritórios profissionais, não se deixam postados indivíduos responsáveis por exigir, receber e analisar CERTIDÕES NEGATIVAS, das quais possam constar informações acerca de inquéritos, processos etc etc etc?
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Por acaso, algum artista questiona a quem está comprando ingresso a origem do dinheiro com o qual se pretende adquirir a entrada? Esse dinheiro fede a ponto de indicar ser resultante de malversação, de corrupção, de lavagem, de desvio de recursos etc? Esse argumento favorável a que o advogado venha "delatar" o cliente soa como barato moralismo.
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Também se deve inquirir se o dono da faculdade deve perguntar ao aluno acusado porventura de corrupção se aquele dinheiro com que paga a mensalidade tem origem ilícita. Não pode haver argumento mais tatamba, tatibitate e inconsistente. "Pecunia non olet", inclusive em mão de órgãos do "Parquet". Ora, por que incide tributo sobre objeto ilícito? O Estado pode?
Nunca defendi que o advogado que exerça a defesa judicial ou administrativa deva delatar seu cliente.
A lei não diz isso.
A lei diz que o advogado que exerce consultoria deve prestar informações ao COAF, mas não inclui nessa obrigação a advocacia contenciosa.
Entretanto, esse nem é o tema do artigo e muito menos dos meus comentários.
Não sei de onde tiraram isso. Ou não leram. Ou leram e não entenderam.
A questão posta é se o advogado pode fechar os olhos, propositadamente, para não enxergar a origem do dinheiro com que seu cliente está pagando seus serviços advocatícios.
Isto é, se alguém que não tenha rendimento lícito significativo paga fortunas ao seu advogado, este pode fingir que não vê.
Em resumo: poder investigativo para a Polícia e para o MP para quê?
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