A família, e não o casamento, é o foco de proteção do Estado e os tipos familiares citados na legislação, compostos por homens e mulheres, são apenas exemplificativos. Assim, não são as únicas formas de convívio merecedoras de amparo. Foi com esse entendimento que a desembargadora Claudia Teles, da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, manifestou-se favoravelmente à conversão de união estável em casamento de um casal de homossexuais. Seu voto foi seguido pela maioria dos desembargadores do colegiado.
O juízo de primeira instância negou o pedido do casal por entender que o casamento só é possível entre homem e mulher. O casal entrou com recurso. Em seu voto, Claudia Teles relembrou as mudanças pelas quais o conceito de família foi tratado pela legislação. Se no Código Civil de 1916 o casamento era a única forma válida de constituição familiar, a Constituição de 1988 expandiu o conceito de entidade familiar para as uniões estáveis e aquelas formadas apenas por um dos pais e seus filhos. Dessa forma, ela assinalou que o objetivo de proteção legal deixou de ser o casamento em si para o reconhecimento da família como instrumento de desenvolvimento de seus integrantes e da sociedade.
“A evolução do tema, todavia, não foi suficiente para que as uniões homoafetivas estivessem expressamente presentes no texto constitucional. A legislação infraconstitucional igualmente não regulamentou as uniões entre pessoas do mesmo sexo, deixando de fora mesmo as famílias monoparentais constitucionalmente reconhecidas.”
Para ela, apesar de não ser possível fazer uma conceituação única do instituto familiar, deve se considerar como elemento que a distingue a presença de vínculo afetivo entre indivíduos. Qualquer raciocínio que parta de premissa distinta se revela discriminatório e inconstitucional, por sobrepor a literalidade de dispositivos legais à realidade social em que devem ser aplicados.
A desembargadora citou o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277 e ADPF 132, em maio de 2011, que reconheceu a união homoafetiva como instituto jurídico. Na ocasião, o ministro Ayres Britto, relator, afirmou que a formação da família não se limita a casais heteroafetivos, nem à formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Claudia Telles afirma também que o Código Civil não faz nenhuma vedação expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e qualquer interpretação nesse sentido contraria a posição já adotada pelo Supremo.
Ela reconhece que, apesar de o Código Civil tratar expressamente de homem e mulher como formadores do núcleo familiar, a descrição serve apenas de exemplo para outras formas de convívio. “Não fosse assim, estruturas de convívio amplamente aceitas e sobre as quais não paira qualquer controvérsia ficariam excluídas do âmbito do direito de família. Cito como exemplo a universalidade de filhos que não contam com a presença dos pais”, escreveu a desembargadora.
Finalmente, a desembargadora demonstra que a Constituição estabelece como objetivo fundamental “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, ração, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
É impressionante como se pode torcer a Constituição a pretexto da “realidade”, sem o embate democrático. No fatídico julgamento do STF, um dos ministros presentes leu, em alto em bom som, trecho da ata final de votação da assembleia nacional constituinte exatamente do capítulo da família. Nesta ata se registrou que um dos constituintes lembrou à assembleia que o texto da forma como estava poderia ensejar a oportunidade para que alguém pudesse vir a entender que a Constituição a ser aprovada admitiria famílias homossexuais. Por conta desse risco, a UNANIMIDADE dos constituintes decidiu incluir a cláusula HOMEM E MULHER com o propósito declarado e consciente de afastar qualquer possibilidade de alguém vir a cogitar de que dois homens ou duas mulheres pudessem formar uma família. Mas, os 11 ministros do STF, mesmo sendo alertados de que a vontade consciente, explícita e unânime do poder constituinte originário foi de editar um texto que negasse isso, decidiram inserir a união de pessoas do mesmo sexo dentro da família, inclusive afirmando que o texto da família da CF a abrigava!! Um poder constituído, criado pelo poder constituinte para preservar a Constituição e a não admitir que a mesma fosse desobedecida, decide desobedecê-la e de forma absolutamente consciente. Com todo o respeito que sua excelências merecem, a verdade é que, depois dessa decisão, o texto constitucional não mais é o que o constituinte originário definiu, mas o que os 11 nobres ministros da Suprema Corte decidirem que ele deve dizer, mesmo que ele não o diga e mesmo que saibam que o constituinte originário expressa e conscientemente quis que o texto não admitisse. Nem os homossexuais pode se sentir seguros depois disto.
Caro Felipe, fiquei surpreso ao ler seu comentário. Confesso que, a despeito de conhecer bem tal teoria do originalismo como método de interpretação constitucional, sequer tal coisa me passou pela mente quando redigi meus comentários e decididamente não é isso que defendo. Qualquer interpretação de uma norma jurídica – com mais especialidade ainda de uma Constituição – não é ilimitada ou totalmente livre ao gosto do juiz de plantão. Há limites! Como afirmou o ex-Ministro Eros Grau, interpretar interpretando, não alterando o texto sob o argumento de interpretar. Um desses limites é que o que não puder ser extraído do texto se deve considerar como não incluso na norma. Se o intérprete censura o autor da norma e conscientemente vai além da norma para atender ao que ele pessoalmente entende o legislador deveria ter dito, está fazendo criação jurídica, substituindo o legislador e mudando o texto constitucional por usurpação da função legislativa. A cláusula “HOMEM E MULHER” foi inegavelmente inserida no texto constitucional com expressa e unânime decisão da assembleia nacional constituinte de NEGAR que alguém pudesse vir a pensar que a família (especificamente casamento e união estável) pudesse ser formada por duas pessoas do mesmo sexo. Mesmo que se admita que o casamento e a união estável criados pela CF são apenas duas das muitas outras formas de família, entre estas as uniões homoafetivas, que o texto constitucional teria aceito por seu silêncio, que se trate como uma outra forma de família, e não como casamento e união estável, pois estes estão lá na CF com a cláusula HOMEM E MULHER postas assim para IMPEDIR uniões não heterossexuais.E não se trata de estar preso ao que o constituinte quis, mas ao próprio texto da CF, que não é discriminatório.
Caro Felipe, vamos aos fatos. Os Ministros do STF deixaram claro que tinham pleno conhecimento de que os legítimos representantes do povo - único titular do poder - reunidos em assembleia constituinte originária, decidiram à UNANIMIDADE negar as propostas apresentadas para inserir a união homossexual no seio da família. Também deixaram claro ter total conhecimento de que, tencionando impedir que o texto deixasse qualquer brecha a isto, os constituintes foram além e, à UNANIMIDADE, decidiram colocar a cláusula HOMEM E MULHER com o propósito explicito de impedir que alguém pudesse imaginar tal coisa. Diante desses fatos - devidamente lembrados durante o próprio julgamento - suas excelências decidiram incluir as uniões homossexuais na família. Isto foi como se os ministros fizessem uma espécie de "pegadinha" com o constituinte, nos seguintes termos: todo mundo sabe que a CF foi editada por você para jamais admitir isso, inclusive inseriu a cláusula homem e mulher num esforço para deixar ainda mais claro isso. Mas, como você só disse o que admitia, esquecendo-se de escrever no texto o que não admitia, vou usar essa espécie de "cochilo" para colocar dentro da CF exatamente a proposta de norma constitucional que todos sabem você rejeitou tão enfática e unanimemente.
Se o Sr. considera esse agir do STF algo absolutamente correto, plenamente democrático e fiel à CF, nada mais há a ser dito. Respeito profundamente seu direito de assim pensar, embora discorde totalmente. Lamento!
"...hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo, quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação..." (Celso Bastos, in Curso de Direito Constitucional).
Ainda que a lição trate da mutabilidade das constituições, seu conteúdo é adequado também como crítica ao método de interpretação histórica.
Caro João Fernando Fank, a nossa CF - exceto no que pertine às cláusulas pétreas - não foi editada para ser um texto perpétuo. Pelo contrário! Expressamente o constituinte originário consignou a possibilidade do povo, mediante seus representantes, no legítimo embate democrático, segundo rito próprio, alterar o texto constitucional. Já temos 71 emendas, sem contar as 6 de revisão. É um récorde! Ou seja, um texto claramente não perpétuo e nem petrificado no passado. Na verdade, a CF está aí, aberta a ser atualizada segundo a vontade livre, soberana e democraticamente exercida do povo, dentro do rito e processo de alteração definido nela própria.
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