Devido a natureza intelectual, advogado pode ser contratado sem licitação

Penso que a contratação de advogado com dispensa de licitação só pode se dar em casos extraordinários, reconhecido que somente aquele advogado em específico poderia estar em condições de promover a defesa do ente público. Se houver dois advogados em condições idênticas, a licitação deve ser feita. Porém, responsabilizar na esfera penal o profissional que foi efetivamente contratado, e prestou efetivamente o serviço, é algo que só passa pela cabeça do MP brasileiro, em sua missão disfarçada de rechaçar a advocacia a qualquer custo e a qualquer preço. A questão pode ter repercussão na esfera civil, mas jamais vai adentrar na esfera penal.

(CONTINUAÇÃO)...
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Demais disso, não se pode olvidar que a contratação sem licitação dá azo a muitas fraudes e desvio do dinheiro público. Uma coisa é a contratação para pagamento de honorários no valor de R$4,3 mil. Outra, completamente diferente, é a contratação de advogado ante a contrapartida de honorários de alguns milhões de reais ($$$).
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Até parece que essa decisão foi proferida para adrede criar um precedente a fim de, num futuro relativamente próximo, favorecer e inocentar o político César Maia, do Rio de Janeiro, recentemente condenado por improbidade administrativa pela Justiça Estadual exatamente porque contratou sem licitação, por 27 vezes, seu próprio cunhado, o advogado Paulo Eduardo de Araújo Saboya (proc. nº 0416320-09.2010.8.19.0001, sentença de 23/10/2013). O tempo falará por si e dirá se isso é ou não mais uma vergonhosa aberração tupiniquim, sem deixar margem para dúvidas...
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Divirjo do entendimento perfilhado pelo STJ, e acho mesmo que a decisão contraria a Constituição, além de ser um péssimo exemplo para o trato que se deve dispensar à coisa pública.
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O advogado exerce uma atividade meio, e sempre pode ser substituído numa mesma causa. Basta pensar numa das hipóteses de extinção do mandato (renúncia, revogação ou morte do advogado). O que aconteceria ante a ocorrência de qualquer delas? Se se entender que se trata de atividade singular como quer o STJ, então, o processo teria de ser extinto, pois a singularidade da atividade é incompatível com a fungibilidade, isto é, com a substituição de um advogado por outro.
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Por mais que a relação advogado-constituinte deva desenvolver-se sobre uma base fiduciária, isso não é o bastante para qualificá-la de singular nos termos do conceito de singularidade previsto na Lei de Licitações. Se fosse, então, cairia por terra toda a justificativa subjacente ao serviço da Defensoria Pública e da Advocacia Geral da União e das Procuradorias estaduais e municipais, em que os mandatários (= advogados da União, dos Estados ou DF, e dos Municípios) são recrutados por concurso público sem nenhuma intervenção do elemento fiduciário, de modo que tais instituições deveriam ser extintas e substituídas por advogados contratados por meio de escolha pessoal fundada na fidúcia do chefe do poder respectivo.
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em tese, se houve fraude, todos que dela se beneficiaram devem ser acionados. outra coisa, tal decisão não deve ser definitiva e, portanto, é prematura a comemoração.
por fim, houve um caso do qual tive conhecimento que bem ilustra a questão: numa ADI movida perante o TJ/SP, na qual se impugnava lei de determinado município, a defesa do ato normativo foi patrocinada (e bem feita, por sinal) por advogado (assessor jurídico) da Prefeitura. A ação foi julgada procedente e, na fase recursal, o alcaide resolveu contratar um desses escritórios da vida, sem licitação, com base no critério da notória especialização. Pois bem, o profissional de notória especialização perdeu o prazo recursal (RE) porque imaginou que este seria em dobro, embora no STF fosse pacífico o entendimento de que a regra do art. 188 do CPC não se aplica nos processos de fiscalização abstrata, que não se destina à tutela de interesses subjetivos, mas sim à defesa da Constituição. Na prática, o requisito da notória especialização não existe, mas sim prevalece o critério "amigos do rei".
Tem muito advogado por aí que não é famoso que, tecnicamente falando, dá de dez a zero nesses medalhões que usam e abusam do tráfico de influência...
Ah, isso sem falar que a contratação direta propicia fraude, pois geralmente os honorários vêm englobados com generosa comissão.

Há critérios para se definir pela contratação sem licitação.
Aos temerosos de que ocorram fraudes, cumpre verificar que, apesar da inexibilidade, há outros requisitos a serem observados: preço de mercado, capacidade do profissional mediante documentação e participação em número mínimo de processos que envolvam matérias de direito público e/ou que envolvam questões referentes ao cotidiano ao município.
Não se deve esquecer que a lei 8666 disciplina, no artigo 13 do que seja serviço técnico profissional especializado: assessorias ou consultorias técnicas e patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
NO artigo 25 da LLC lê-se: Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
e o parágrafo único do artigo 26 exige que o processo de inexigibilidade deve ser instruído com a razão da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preço.
A decisão também acerta porque se o profissional prestou o serviço não houve enriquecimento ilícito, nem dano ao erário.
Restaria, no âmbito da improbidade, discutir se houve violação aos princípios que regem a Administração Pública.

Discordo da decisão do STJ. Pela notícia fica claro que o advogado em questão não foi contratado para atuar em caso extraordinário e que somente ele teria conhecimento técnico reconhecido para atuar. Pelo contrário, ele recebia mensalmente para prestar assessoria jurídica e esse trabalho é privativo de procurador concursado. Já está mais do que na hora de os tribunais superiores reconhecerem a importância do procurador municipal. Vemos que os Municípios aparelham-se de comissionados sem a mínima capacidade. E hoje toda a doutrina fala em simetria entre as procuradorias da União, Estado e Município. Assim, o município gaúcho em questão atuou fora dos moldes constitucionais e contrariou sim a lei 8.666.
Outra coisa que me espanta nos colegas é o tipo de comentário "bravinho esse MP". Que comentário mais medíocre! Sou advogada, mas me envergonho cada vez mais da classe. O Ministério Público cumpriu seu papel e cabe a nós exigir que os Municípios atuem com probidade e contratem advogados por meio de concurso público.

Discordo da decisão do STJ. Pela notícia fica claro que o advogado em questão não foi contratado para atuar em caso extraordinário e que somente ele teria conhecimento técnico reconhecido para atuar. Pelo contrário, ele recebia mensalmente para prestar assessoria jurídica e esse trabalho é privativo de procurador concursado. Já está mais do que na hora de os tribunais superiores reconhecerem a importância do procurador municipal. Vemos que os Municípios aparelham-se de comissionados sem a mínima capacidade. E hoje toda a doutrina fala em simetria entre as procuradorias da União, Estado e Município. Assim, o município gaúcho em questão atuou fora dos moldes constitucionais e contrariou sim a lei 8.666.
Outra coisa que me espanta nos colegas é o tipo de comentário "bravinho esse MP". Que comentário mais medíocre! Sou advogada, mas me envergonho cada vez mais da classe. O Ministério Público cumpriu seu papel e cabe a nós exigir que os Municípios atuem com probidade e contratem advogados por meio de concurso público.