Em determinados momentos da vida, nos damos conta de que nossa atenção fica muito tempo voltada a problemas difíceis, e deixamos de lado questões mais simples, ainda que corriqueiras. Tentando responder ao complexo, acabamos nos esquecendo do básico, sem nos dar conta de que, se não nos resolvermos em relação ao que é básico, dificilmente daremos conta do que é complexo.
É o que ocorre, por exemplo, com o problema da fundamentação das decisões judiciais. Por aqui, tenho enfatizado questões como saber como decidir com base em princípios jurídicos, saber como deve ser a relação entre lei e jurisprudência, se o juiz deve ouvir a sociedade, se súmulas vinculantes têm caráter normativo etc. Faço um mea culpa: aqui mesmo na Coluna Processo Novo acabo me estendendo em temas dessa natureza, que não podem ser exauridos em uma, senão em várias, muitas e repetidas voltas ao tema.[1]
Saber como deve, democraticamente, ser fundamentada e controlada a decisão judicial é um dos temas sensíveis, entre jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Não se trata apenas de algo que deve constar do Estatuto da Magistratura, como, a primeira vista, poderia parecer dizer o texto constitucional,[2] mas de verdadeira garantia constitucional. Concordo com o Prof. Lenio Streck, que afirma que ao dever de fundamentar as decisões corresponde o direito fundamental a uma resposta adequada ao sistema normativo, a partir da Constituição.[3]
Como, contudo, tratar com firmeza de questões um pouco mais complexas relacionadas à motivação dos julgados, se nem mesmo superamos o mais rudimentar, que é o direito (a que corresponde o dever) a uma resposta, uma mera resposta? Ora, sequer esse direito vem sendo reconhecido, por nossos tribunais.
Coloque-se a seguinte questão: tendo o pedido (ou o recurso, por exemplo) vários fundamentos, cada um deles hábil a levar ao seu acolhimento, pode ser julgado improcedente (ou o recurso, ser desprovido) sem que sejam todos eles examinados?[4]
Tenho a impressão de que qualquer estudante de direito responderia negativamente a essa questão. Afinal, se meu pedido tem os fundamentos A, B, C e D, não pode ser considerada fundamentada a decisão judicial que o julga improcedente sem examinar cada uma dessas alegações.[5]
Tal não é, contudo, a orientação dominante em nossa jurisprudência. Mesmo o Supremo Tribunal Federal, a respeito, decidiu que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”.[6]
Penso, diversamente, que não pode a pretensão da parte ser rejeitada, sem que todas as alegações que poderiam levar ao seu acolhimento sejam examinadas. Em termos simples: se meu pedido (ou defesa) assenta-se em cinco fundamentos, meu pedido (ou defesa) só pode ser rejeitado se cada um desses fundamentos for examinado e rejeitado.
O projeto de novo Código de Processo Civil, quanto a esse aspecto, corretamente estabelece que “não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que […] não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.[7]
O Supremo Tribunal tem, agora, a chance de corrigir o rumo das coisas. Recentemente, foi admitido recurso extraordinário com repercussão geral em que se debate a seguinte questão: em recurso, a parte suscitou várias questões, mas o tribunal de origem não as analisou; logo, em razão da ausência de prequestionamento, o recurso extraordinário não seria cabível. A repercussão geral foi reconhecida,[8] e o recurso aguarda julgamento.
O direito a uma resposta é o mínimo, o mais raso, que decorre do artigo 93, IX da Constituição. Quando o Supremo Tribunal Federal diz que nem todos os fundamentos de meu pedido precisam ser examinados e julgados, acaba por dizer que eu não teria direito a uma resposta. Esse modo de pensar, para mim, contraria a Constituição.
O modo básico do dever de fundamentação às decisões judiciais está em decidir as questões que poderiam levar ao acolhimento daquilo que pede a parte, não podendo ser considerado fundamentado o julgado que rejeita o pedido ou recurso da parte, sem examinar cada uma de tais questões.
Se não conseguimos satisfazer a isso, tenho dúvidas de que teremos condições de solver problemas um pouco mais complexos, no que diz respeito à fundamentação das decisões judiciais.
[1] Cf., aqui, lista dos textos já publicados, nesta coluna.
[2] A Constituição tratou da fundamentação da decisão judicial no artigo 93, IX. De acordo com o caput desse artigo, seus incisos dispõem sobre princípios a serem observados pela lei complementar que disporá sobre o Estatuto da Magistratura.
[3] Ver, a respeito, vários dos textos da Coluna Senso Incomum, aqui na ConJur, bem como a obra Verdade e Consenso, p. 619.
[4] A questão não se coloca do mesmo modo se, havendo vários fundamentos que conduzem à procedência do pedido, este é acolhido com base em apenas um deles, sem que os demais sejam examinados. Aqui, dedicamo-nos à hipótese inversa.
[5] Tenho defendido esse ponto de vista em vários trabalhos, em que o problema atinente à fundamentação das decisões judiciais é examinado com mais profundidade (cf., dentre outros, Constituição Federal comentada, 2.ed., Ed. RT, comentário ao art. 93; Código de Processo Civil comentado, 2.ed., Ed. RT, comentário ao art. 458).
[6] STF, AI 791292 QO-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2010; íntegra disponível aqui.
[7] Cf. artigo 476, parágrafo único, IV da versão do Senado (disponível aqui) e artigo 499, parágrafo único, IV da versão da Câmara dos Deputados (disponível aqui).
[8] STF, RE 719870 RG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/08/2013; íntegra disponível aqui.
Não é um novo CPC que vai mudar as práticas judiciárias. É preciso mudar os modos, a cultura de trabalho, advogados inclusive. Por exemplo, se o "saneador" fosse efetivamente realizado, muitos vícios processuais e despachos desnecessários não ocorreriam, acelerando o andamento do processo. Mas, de maneira geral, a causa só é analisada, efetivamente, no momento de sentenciar, ocasião em que se descobre que ele ainda não está pronto para tanto. Sobre o tema do artigo, especificamente, já tive a oportunidade de escrever a respeito e assino embaixo do texto do Medina.
"http://jus.com.br/artigos/1
É tão corriqueiro não enfrentamento dos fundamentos de defesa, que muitos advogados aqui no Rio, estão utilizando do recurso de impetrar múltiplos HC's, cada um com um fundamento, ao invés de dispor todos os fundamentos em uma única peça, terminando por atravancar ainda mais o judiciário, não por culpa dos advogados, mas do próprio sistema, que no fundo é mais uma forma de diminuir a ampla defesa. O comum é examinar os fundamentos, os mais frágeis são enfrentados, quanto aos mais consistentes são estrategicamente esquecidos, será que alguém de bem entende correta tal postura? É isso que o jurisdicionado merece, anos lutando por democracia para acontecer isso. E mais, se o magistrado ganha entre outras coisas para julgar direito, porque um trabalhar pela metade. Seria o mesmo que ir ao médico acusando diversas doenças e, o médico optasse em tratar apenas de algumas mais simples, "esquecendo" de tratar das doenças mais complicadas, certamente seria até processado por sua omissão. Contudo tal estratégia de impetração de HC's múltiplos, obviamente não é factível em alegações finais e apelos, tendo muitas vezes as defesas apenas parte de suas alegações efetivamente enfrentadas pelo magistrado, em brutal prejuízo para as defesas, já que não se tem notícia de que a acusação tenha alegado algum prejuízo do gênero.
O Brasil já foi condenado por falta com dever de fundamentar decisões.
http://www.corteidh.or.cr/
Parágrafos 139, enfática manifestação da Corte no parágrafo 208, e parágrafo 4 da parte dispositivo da sentença.
(...)De outra feita, o Estado violou
os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial reconhecidos nos artigos 8.1 e 25
da Convenção Americana, em relação com o artigo 1.1 da mesma, em prejuízo dos senhores Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, (...); e da falta de motivação da decisão em sede administrativa relativa à conduta funcional da juíza que autorizou a interceptação telefônica, nos termos dos parágrafos 207 a 209 da presente Sentença.
A Venezuela de Hugo Chavez denunciou todos os Tratados Internacionais possíveis do SIDH, exceto aqueles que exigiria abandonar a OEA (assombração sempre sabe para quem aparece), por conta do caso abaixo.
http://corteidh.or.cr/docs/c
Os Advogados tem agora um arsenal de recursos para acabar com a zona de conforto dos Tribunais.
A Venezuela foi o único país que partiu para o confronto.
"CASO LÓPEZ MENDOZA VS. VENEZUELA
2. El Estado es responsable por la violación del deber de motivación y el derecho a la defensa en los procedimientos administrativos que derivaron en la imposición de las sanciones de inhabilitación, establecidos en el artículo 8.1, en relación con la obligación de respetar y garantizar los derechos, establecida en el artículo 1.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio del señor López Mendoza, en los términos del párrafo 149 de la presente Sentencia.
(...)"
A questão pode ser contornada pela obrigação do controle de convencionalidade, no que negado, leva à configuração de ilícito internacional, e então o jogo político fica desconfortável...
A Venezuela denunciou todos os Tratados possíveis, mas não pode se desligar da CIDH-OEA e nem denunciar a Declaração Americana de Direitos do Homem, pois só se fosse voluntariamente se retirar da OEA, requerer a exclusão da OEA, o que poderia fazer lembrar a invasão da Ilha de Granada.
As coisas estão assim por aqui em Pindorama por que há uma zona de conforto.
(CONTINUAÇÃO)...
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Não há, em lugar nenhum da lei, qualquer preceito que obrigue a parte a constituir novo advogado no prazo de 10 dias em que o mandato do renunciante subsiste eficaz. Tampouco há qualquer norma que preordene algum prazo para a parte constituir novo advogado. Essa ausência de norma não é, contudo, um problema, pois o CPC contempla a solução no art. 13, II, de acordo com o qual, o juiz, verificando (verificação essa que pode ser de ofício) a irregularidade da representação, deverá mandar intimar a parte, assinando-lhe prazo razoável, para suprir a falta, sob pena de sofrer os efeitos da revelia, aqueles previstos no art. 322 do CPC.
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Esse modo “Mandrake” de decidir, com passes de mágica do tipo “abracadabra”, têm sido causa de grandes prejuízos e insatisfações não só das partes, mas de advogados, pois o direito é assim manejado sem rigor, sem técnica, sem pudor.
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Por isso, não adianta mudar apenas a lei. É preciso mudar também os juízes, para que os novos apliquem a lei nova respeitando seu espírito inovador.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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Portanto, a jurisprudência tem sido acertada nessas hipóteses. Porém, já extrapola e decide “contra legem” quando aplica automaticamente os efeitos da revelia à parte que, no curso da lide, fica sem advogado para representá-la, qualquer que seja a modalidade de extinção do mandato judicial.
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Vale lembrar que o mandato judicial (inclusive o substabelecimento) é ato jurídico extraprocessual e de direito material.
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Extinto o mandato judicial em uma das 3 primeiras hipóteses acima excogitadas, aí sim ocorre irregularidade da representação processual, cuja solução deve ser implementada a partir da aplicação do art. 13, II, do CPC, intimando-se a parte para constituir novo advogado no prazo razoável que o juiz lhe assinar, que nunca poderá ser inferior a 20 dias (CPC, art. 265, § 2º, c.c. art. 126), sob pena de, aí sim, serem aplicados à parte faltosa os efeitos da revelia.
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No entanto, quando há renúncia do advogado, os tribunais têm aplicado automaticamente os efeitos da revelia contra a parte desassistida sob o argumento de que ela é obrigada a constituir novo advogado no prazo de 10 dias previsto no art. 45 do CPC. Ao decidirem assim violam a Constituição, notadamente o art. 5º, II, porque o prazo de 10 dias previsto no art. 45 do CPC refere à extensão da obrigação do advogado renunciante, que continua, durante esse prazo, a representar seu constituinte, somente se liberando após o decurso desse prazo. Em outras palavras, a renúncia somente produz seus efeitos para deixar a parte desmunida de representação depois do transcurso de 10 dias da notificação de renúncia.
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(CONTINUA)...
Excelente artigo.
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O problema, como bem disse um comentarista, é que não basta mudar a lei se não mudarem as práticas. E estas só serão alteradas se mudarem os atores. Do contrário, tudo vai continuar como está e cada vez pior...
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Os tribunais ora decidem acertadamente uma coisa, ora extrapolam e decidem de modo inovador e ilegal outras, sendo estas mais frequentes, infelizmente.
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Veja-se por exemplo a questão do recurso interposto por advogado sem procuração nos autos ou com substabelecimento que não transita de nenhuma procuração válida nos autos. Trata-se de recurso inexistente, e não de mera irregularidade da representação processual. Se a parte já tinha advogado, os poderes deste somente são extintos em quatro hipóteses, a saber: 1) morte do constituinte ou do advogado; 2) revogação mandato judicial pela própria parte; 3) renúncia ao mandato judicial pelo advogado; 4) substabelecimento sem reserva feito pelo advogado regularmente constituído a outro advogado. Dessas hipóteses, somente nas 3 primeiras poder-se-ia falar em irregularidade da representação processual hábil a suspender o processo por aplicação do art. 13, II, c.c. art. 265, do CPC.
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Ora, se o recurso é subscrito por advogado sem procuração ou com substabelecimento que não transita de nenhuma outra procuração válida contida nos autos, mas a parte já possuía outro advogado constituído, mas que não é quem assina o recurso, então, o recurso é inexistente no processo.
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(CONTINUA)...
É lamentável o teor do precedente do STF, tive que o conferir em sua íntegra, imaginei até que poderia haver algum equívoco, diante do bizarro conteúdo de tal decisão. É de irrefragavel nominalismo seu conteúdo, esvazia o comando constitucional, uma verdadeira estultice, por assim dizer. O próprio recurso extraordinário, como é hoje concebido, abre já a possibilidade real da fraude jurisdicional, porquanto, uma questão de fato pode ser deliberadamente omitida ou ocultada a se impedir, em tese, a admissão de um recurso (especial ou extraordinário). E, mesmo os mais habilidosos manejadores de embargos declaratórios, podem ser vítimas de uma fraude jurisdicional como tal, se não ficarem atentos. Agora, esse precedente é o coroamento da "ditadura do fato", como costumo chamar. Enquanto o sistema jurídico brasileiro permitir este tipo de arbitrariedade, não é crível professor que alguém ainda consiga defender a ilimitada "pratica da razão pura" e a verborragia alçada em meros sofismas, sem ao menos exigir o mínimo suporte. Fundamentar é realizar a decisão, ela é um ato de e "para" compreensão, se um argumento de defesa ou uma prova não precisa ser analisada é porque não há ampla defesa. É uma verdade simples. O problema é grave!
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