Não é preciso comprovar o dolo nos casos de crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária. Foi o que fixou, no fim de setembro, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, dedicada a julgar matéria penal. O entendimento é o de que se trata de um crime “omissivo próprio”, em que não é preciso demonstrar “a vontade de tomar a coisa para si”. De acordo com o voto da ministra Laurita Vaz, não precisa ficar demonstrado nos autos a intenção de fraudar a Previdência Social. A única comprovação necessária é o não pagamento da obrigação.
A 3ª Seção seguiu a argumentação que já era utilizada pela 5ª e 6ª Turmas, que compõem a 3ª Seção. A ministra Laurita Vaz cita diversos precedentes, de ambas as turmas, sendo o mais antigo de um voto dela de 2010.
Em um Recurso Especial julgado em novembro de 2010 pela 5ª Turma, a ministra já decidia nesse sentido: “O dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à Previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi [intenção de ter algo para si], sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal”.
Mais recentemente, em maio de 2012, o ministro Gilson Dipp, também da 5ª Turma, complementou o entendimento da ministra. Ele argumentou que o crime, descrito no artigo 168-A do Código Penal, “é centrado no verbo ‘deixar de repassar’, sendo desnecessário, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados Previdência Social”.
Na 6ª Turma, Vasco Della Giustina, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul convocado ao STJ, seguiu a mesma orientação. Em Recurso Especial julgado em fevereiro do ano passado, afirmou que, para configuração do crime de apropriação indébita previdenciária “basta o dolo genérico, já que é crime omissivo próprio”. Nesse recurso, no entanto, o ministro extinguiu o processo. Depois da denúncia à Justiça, o acusado se inscreveu em um programa de parcelamento do governo federal, o Refis, para pagar suas dívidas. Houve perda de objeto, portanto.
O voto da ministra Laurita Vaz também cita jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal em setembro de 2011. O Pleno do STF, seguindo voto do ministro Ayres Britto, fixou, em uma Ação Penal, que “o crime de apropriação indébita exige apenas a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi”. Nesse caso, a empresa também havia se inscrito num programa de parcelamento, mas não pagou a primeira parcela, o que fez com que a inscrição fosse desconsiderada pelo STF.
Clique aqui para ler o acórdão da 3ª Seção do STJ.
Trata-se da tão temida e criticada responsabilidade penal objetiva.
O STJ não afastou a necessidade de demonstração do dolo genérico (direto ou indireto).
Apenas disse o óbvio: o tipo penal não contém entre os seus elementos constitutivos o chamado dolo específico.
Para quem não lê o tipo penal (apenas o seu nomen juris), pode parecer que o STJ chancelou a responsabilidade objetiva.
Mas, quem se dá ao trabalho de adentrar ao tipo penal, não vai encontrar lá, mesmo, qualquer menção a algo que lembre o "animus rem sibi habendi".
O argumento que vinha sendo utilizado por empresários endividados era que a ausência de recolhimento aos cofres da Previdência se deu em virtude da falta de recursos da empresa, o que faz todo um sentido se entendermos que o Estado também tem obrigações a cumprir, mas não as cumpre (levando muitas empresas a entrarem em dificuldade). Em outras palavras, digamos que a empresa possui um crédito de 1 milhão com o Estado a ser recebido em juízo, mas outro crédito de 3 milhões com uma outra empresa privada também discutido em juízo. Não é preciso ser muito inteligente para saber que nenhum desses dois créditos será recebido efetivamente, já que o Judiciário se encontra aparelhado para eternizar as demandas, e a empresa dependendo de seu tamanho entrará em dificuldades financeiras. O "conselho", no caso, é a empresa se endividar junto aos bancos (o que a levará a completa ruína), mas alguns empresários optam por suspender o pagamento dos valores devidos ao Estado, deixando de repassar momentaneamente os valores descontados dos empregados e que deveriam ser entregues à União. A ideia é esperar o momento de recuperação (e possível resgate de créditos, inclusive os judiciais) e pagar posteriormente, como opção ao endividamente junto ao sitema financeiro (que será irreversível devido aos juros e taxas cobrados), ou mesmo encerramento das atividades. Mas como o Judiciário e o Ministério Público estão a serviço dos abusos do Estado, ingressam com ação penal visando coagir o empresário a pagar todo o devido, sem no entanto processar criminalmente aqueles que, no exercício das funções públicas, prejudicam o recebimento dos créditos por parte do empresário. O Estado quer o dele, e prende quem não lhe dá, mas o cidadão comum nada tem a fazer para receber o seu.
Desde que o Brasil é Brasil uma empresa só consegue se estabelecer e progredir se tiver a burca bem aberta aos agentes públicos. Quem "molha a mão" de servidores e leva juízes a congressos em praias paradisíacas tem seus processos judiciais e administrativos analisados "sob um outro olhar", e assim vai se mantendo no mercado. Quem se fecha e tenta arcar com toda a carga tributária sem questionar, e sem "soltar um", não consegue se estabelecer. Assim, junta-se "a fome com a vontade de comer". O agente público quer leis rigorosas a respeito de sonegação fiscal, não por estar preocupado com o devido pagamento do que é devido ao Estado, mas porque ele sabe muito bem que nenhuma empresa terá condições de pagar tudo, e só terá como continuar no mercado pagando propina. Por outro lado, leis rigorosas interessam ao Estado, pois quer arrecadar o máximo que pode. E, no meio a isso tudo, vemos a produção industrial brasileira cair mês a mês, enquanto as empresas que podem tentam se transferir para outros países visando fugir do chamado "custo Brasil" e da crescente insegurança jurídica. Mas uma coisa é certa: o empresário que for bem articulado com agentes públicos, souber bancar congressos, viagens, presentes e tudo o mais, esse não sentará no banco dos réus nunca.
Sem adentrar no mérito de se tratar de responsabilidade objetiva, ou não, o certo é que há algo de errado, isto é, algo que não se encaixa logicamente na arquitetura desse tipo legal. Primeiro, vê-se o ESTADO determinando a alguém (o patrão) que faça algo -- reter e pagar um TRIBUTO -- em favor de outrem (o empregado). Qual a natureza desse fato, não sujeita à teoria geral das obrigações, eis que há dois elementos atuantes nesse ato jurídico que lhe dá uma conotação especial: o ESTADO (INSS), num dos lados da relação, e o TRIBUTO (o objeto da determinação). Pode-se falar que se trata de APROPRIAÇÃO INDÉBITA? O encargo atribuído ao patrão, evidentemente não se enquadra na figura clássica do tipo, pois a coisa (o valor da contribuição) jamais lhe veio à posse por ato de confiança ou contrato ou outra causa qualquer, de sorte que não há nada a ser 'retomado' a qualquer título. Por outro lado, esse encargo trata-se de 'obrigação' ou de 'ônus'? De obrigação não se pode falar, já que o beneficiário dessa obrigação não será o patrão; e se se tratar de ônus, aí sim é que desaparecerá a figura da 'apropriação', pois, deixando de cumprir um ônus o patrão poderá sofrer sanções atinentes à sua atividade, mas nunca estará cometendo o tipo de apropriação indébita, pois estará deixando de cometer um ato-fato em seu próprio desfavor. Demais disso, é estranho que essa inação, de natureza eminentemente tributária, receba tratamento específico no Código Penal quando a legislação previdenciária, ela própria arrola vários tipos criminais em seu bojo. Evidentemente trata-se de um aleijão ao sistema penal brasileiro, que precisa ser sanado...Enquanto isso, fica-se discutindo o sexo dos anjos, se o crime ali exige o dolo ou não, e vamos CONDENAR pessoas em prol do FISCO..
De acordo com os "juristas" brasileiros, há supostamente dois tipos distintos de contribuições cobradas em face à relação empregatícia. Haveria uma contribuição a cargo do empregador, incidente sobre 20% dos valores pagos ao trabalhador, e haveria ainda uma contribuição a cargo do empregado, incidente sobre 8 a 11% dos rendimentos, variável em função da faixa salarial. Essa ultima contribuição seria descontada pelo empregador do salário e empregado, e repassada à Previdência Social, constituindo-se crime de apropriação indébita a ausência de repasse. Veja-se que tudo isso é apenas uma fantasia criada pela mente ardilosa do fisco. Há na verdade apenas uma única contribuição, no valor de 33% dos rendimentos do trabalhador, paga INTEGRALMENTE pelo empregador, e nada mais do que isso.
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