Ao longo dos últimos anos acompanhamos uma série de "primaveras" ao redor do mundo, em que os cidadãos (especialmente os mais jovens) foram às ruas questionar seus governos por diversas razões. No Brasil não foi diferente e, neste ano de 2013, passamos a acompanhar diversas manifestações populares em todo o país, com diversas pautas, e em que ficou clara a indignação latente da população em geral.
Se a indignação popular representou uma demonstração de maturidade democrática, as reações do poder público — em especial as policias militares — demonstraram que ainda há muito a ser conquistado em termos de liberdades públicas fundamentais. Cito, como exemplo, os casos das cidades de São Paulo e de Belo Horizonte, ambas em junho do presente ano (a despeito de situações semelhantes terem ocorrido no Rio de Janeiro, Recife e em diversas outras cidades brasileiras).
Passadas as principais manifestações em junho, a proximidade da simbólica data do 7 de Setembro motivou a articulação de diversos movimentos e, com eles, em muitos estados temos notícias de que autoridades realizaram uma série de "proibições" ao uso de máscaras, capuzes, gorros, etc, sob as mais diversas roupagens.
Exemplifico, desta vez, com declaração [1] do Comandante Geral da PM do Distrito Federal de que "mascarados serão presos em manifestações" e de nota veiculada no site oficial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[2] anunciando que "autoridades policiais estão autorizadas a solicitar a identificação civil de manifestantes que portem máscaras, capuzes ou lenços nos rostos, sob qualquer pretexto, em protestos populares”, destacando que “caso algum mascarado se recuse a retirar a máscara e apresentar sua identificação, será encaminhado a uma delegacia, onde haverá a identificação datiloscópica (impressão digital) e fotográfica." Não foi possível ter acesso à decisão pois, segundo a mesma nota, "o processo corre em caráter sigiloso".
As motivações das autoridades para justificar as medidas são as mais diversas, mas convergem em um discurso de proteção contra "vândalos", “criminosos” e em nome da “segurança publica”. Por mais justas que, à primeira vista, pareçam, é certo que nenhuma destas razões sobreviveria a uma analise constitucional. Violam direitos e garantias fundamentais e representam um perigosíssimo precedente na história de nossa democracia recente.
Em primeiro lugar, não existe qualquer norma do Legislativo proibindo o uso de máscaras em manifestações. Da mesma forma, questiono se as autoridades mencionadas são competentes para prescrever essa proibição face o princípio da legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição, posto que indo muito além de seu mero poder regulamentar. Podem o Poder Executivo ou o Judiciário regular esse comportamento, em nível abstrato? O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido por ocasião da AC 1.033-AgR-QO [3], em que destacou a amplitude da restrição da garantia da reserva de lei.
Mas vamos prosseguir até o próximo argumento, da "proibição do anonimato" supostamente existente em nosso texto constitucional e que, também, não parece correto. Vejamos o que diz, textualmente, o inciso IV do artigo 5º "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato".
A correta hermenêutica constitucional, visando a aplicação ao maior âmbito possível de sua proteção, só poderia autorizar o entendimento de que toda manifestação de pensamento é livre, salvo se anônima. A exceção à proteção ao anonimato jamais pode ser interpretada como uma proibição a este. Se assim não fosse, seria forçoso concluir pela inconstitucionalidade do "Disque Denúncia" e que todos nós seriamos obrigados a andar pelas ruas com crachás para que não sejamos anônimos. O absurdo fala por si só.
A Constituição não proíbe o anonimato, mas apenas o retira do âmbito de proteção da norma. Em outras palavras: o Constituinte não pretendeu que o anonimato fosse proibido civil ou penalmente — até porque não previu nenhuma sanção para tal, em nenhum âmbito — nem tampouco quis autorizar o legislador infraconstitucional a fazê-lo, uma vez que a redação não se aproxima nem um pouco do inciso XLII, por exemplo (que determina a criminalização do racismo).
O que ocorreu foi a omissão dos casos de anonimato do âmbito de proteção constitucional de modo que este, simplesmente, não teria proteção idêntica aos casos em que o pensamento é expresso por alguém identificado. Alias, notemos que a Constituição anterior (1967/1969), de inegável matriz autoritária, sequer menciona a expressão "anonimato": dizer que a Carta de 1988 quis proibi-lo é dizer que, neste particular, a liberdade de expressão seria maior na vigência da ordem anterior do que na atual, o que também torna claro o equívoco.
Mas nem mesmo se a aventada proibição ao anonimato efetivamente existisse naqueles termos se justificaria a proibição ao uso de máscaras e afins durante as manifestações, como querem as autoridades citadas.
Em nosso direito a prisão penal pode ocorrer em dois casos: em flagrante delito ou por ordem judicial de autoridade competente, conforme dispõe o artigo 5º, LXI de nossa Constitucional. Desta forma, já fica descartada a odiosa "prisão para averiguação", instituto autoritário de larga utilização pela ditadura militar (e que vez ou outra se ensaia sua volta).
É certo que o uso de máscaras, panos nos rostos, etc. não constitui qualquer tipo penal vigente e, portanto, impossível que alguém seja preso em flagrante unicamente por isso (por óbvio que se alguém comete um crime enquanto usa mascara está sujeito à persecução penal pelo crime que cometeu, nunca pelo mero porte de uma máscara). Da mesma forma, se não existir ordem judicial fundamentada de autoridade competente determinando a prisão de alguém pelo uso de máscaras — e aqui me pergunto por que existiria — também não se justifica a detenção nesses termos.
Alias, não olvidemos que o direito de liberdade é amplo e não se traduz num mero "não ser preso": seja pelo texto constitucional vigente, seja pelo texto da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que determina que ninguém será privado de sua "liberdade física" e "nem submetido a detenção ou encarceramento arbitrários" (artigo 7º, parágrafos 1º e 2º) e que indica serem restrições à liberdade, além da prisão em si, a detenção e a retenção (parágrafo 5º, do mesmo artigo).
Além dos argumentos já refutados, o TJ do Rio de Janeiro sugeriu uma curiosa estratégia jurídica: autorizou a identificação civil, de antemão, de todo cidadão que porte "máscaras, capuzes ou lenços nos rostos", nos termos da lei federal 12.037. Da mesma forma, diz a nota que a decisão autoriza aos policiais determinarem que o cidadão deixe de utilizar a máscara.
Sem entrar no mérito da decisão — porque inexplicavelmente sigilosa — é certo que, na prática, autoriza a policia a impedir que o cidadão utilize máscara, capuz, gorro ou o que quer que seja. Em outras palavras, toma o lugar do legislativo ao proibir um comportamento abstrato e abre um precedente perigosíssimo: quando inconveniente para as autoridades, máscaras e outros objetos de protesto passam a ser vedados (Aliás, me questiono o que poderia ser do Carnaval se esse raciocínio prevalecer…). Com estes singelos objetos, se vai parcela da liberdade do cidadão.
Pior: o fundamento da “autorização” concedida pelo Judiciário carioca é o artigo 3º, IV da Lei de Identificação Criminal, que autoriza a identificação criminal (ou seja, que pressupõe a detenção ou retenção do indivíduo para levá-lo a um Distrito Policial para) “quando for essencial às investigações policiais” o que, pelo teor da nota parece ser o caso. Por essa razão, na prática, não basta que o cidadão apresente seu documento de identificação pois este pode ser considerado insuficiente pelo policial, levando-o, sob o pretexto de identificá-lo sob indevida (e inconstitucional) custódia enquanto se realizam os tais procedimentos.
Sabemos que é verdade que alguns cidadãos, individualmente ou em certos grupos, se manifestam de forma violenta ou, pior, se valem delas para cometer crimes. Estes comportamentos devem, sim, ser combatidos pelo Estado, dentro dos limites constitucionais e legais. Este argumento, porém, não pode servir para que o Estado se volte contra seus cidadãos quando este o questionam tão frontalmente.. Se o poder público falha em distinguir aqueles que se manifestam daqueles que cometem crimes não pode transferir sua incompetência para os cidadãos, restringindo sua esfera de liberdade indevidamente.
É certo que vivemos rico momento histórico e, nele, um momento decisivo para que nossa democracia se consolide ou recue. As posturas das autoridades aqui comentadas, sem sombra de dúvida, representam risco a diversos direitos e garantias fundamentais e, por isso, devem ser questionadas e fiscalizadas de todas as formas possíveis por toda a comunidade jurídica e por todos os que se preocupam com a consolidação de nossa jovem democracia.
[1]Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/web/guest/home/-/noticias/visualizar/134603>. Acesso em: 05/set/13.
[2]Disponível em: <http://oglobo.globo.com/pais/mascarados-serao-presos-em-manifestacoes-de-7-de-setembro-em-brasilia-9836798 >. Acesso em: 06/set/13.
[3]"O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da CF, e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (…)’. Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.)." (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.)
Nas república, inclusive no Brasil, a regra geral é que os cidadãos são livres. A prisão só é justificável no caso de sentença penal transitada em julgado, ou em flagrante delito. Assim, para que alguém seja preso em uma manifestação, faz-se necessário que esteja cometendo um delito. A Constituição Federal determina que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Estabelece ainda a Carta Maior que não há crime sem lei que o preveja, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, embora a Constituição Federal não garanta a manifestação do pensamento através do anonimato, essa conduta não é crime no Brasil, sendo assim ilegal toda e qualquer prisão baseada no fato de que o sujeito protesta usando máscara. Na verdade, o policial que prender alguém somente pelo fato de estar mascarado é que incorrerá na prática de delito de abuso de autoridade.
Não vejo como prejudicar a população em geral com fechamento de avenidas e estradas e danificar bens públicos e privados possam ser condiderados atos de maturidade democrática. Esta seria demonstrada para mim por protestos e movimentos reivindicatórios sem prejuízo aos demais.
Quem usa mascara principalmente em grupo são bandidos. o resto é conversa fiada. quem quer fazer manifestação não tem motivo para se mascarar.Se usa mascara a intenção é outra. É impressionante num pais onde o Estado é omisso, a autoridade publica é indolente com o vandalismo e o crime, alguem pretender fustigar o minimo de reação que minguadamente aparece contra a bagunça generalizada que tomou conta do Brasil. Como foi dito por ocasião dos protestos contra o sumiço do tal Amarildo, traficante de drogas no Rio: Protestar contra a policia é fácil. Dificil é protestar contra o traficante que vende a cocaina que voce cheira.
Primeiro os políticos safados tiram as máscaras, depois, os Black Blocs!
O articulista faz uma leitura da medida pelos seus extremos, e dessa leitura extremista retira conclusões graves, inclusive aludindo a uma suposta inconstitucionalidade. Todos sabem que a esmagadora maioria dos que comparecem a essas manifestações públicas o faz de forma aberta, sem quaisquer disfarces. Apenas uma pequena minoria ali comparece com os rostos cobertos ou disfarçados. Também já é sabido - e as investigações feitas, tanto pela polícia, como pelo MP, comprovam - que os muitos crimes que têm sido cometidos nessas manifestações (especialmente a depredação de patrimônio público e privado) o foram quase sempre por pessoas mascaradas. Também é sabido que esses disfarces têm tornado a identificação desses criminosos quase impossível. Ao contrário do defendido pelo articulista, a medida não impede que qualquer pessoa compareça a uma manifestação pública com seu rosto escondido embaixo de capuzes, panos, máscaras, ou outro disfarce qualquer. O que ela preconiza é o direito da força policial solicitar a identificação daqueles que comparecerem ao ato mascarados ou com disfarces. Nenhuma inconstitucionalidade há nisso e nem ilegalidade. A polícia pode solicitar a identificação de qualquer pessoa que ela considerar suspeita e os “mascarados” já deram um caminhão de evidência, em muitas manifestações, que eles são, sim, em regra, suspeitos, posto que estão sempre no rol dos que têm cometido os crimes nessas manifestações. E a CF, ao VEDAR o anonimato, não quis apenas dizer que a manifestação do pensamento anônima esta apenas fora dos direitos fundamentais. Quis dizer que não é direito fundamental do indivíduo ir às ruas protestar de forma anônima, especialmente se, como é claramente o caso, tem feito isso para cometer seguidos crimes.
O colega Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária) está com a razão em seu comentário. Mas a meu ver ele não respondeu o cerne da questão: a) é legal abordar o mascarado apenas por estar mascarado? b) é legítima a prisão de alguém apenas pelo fato de estar marcarado?
Caro Marcos Alves Pintar, não me parece que o “cerne” da questão seja o por você apontado na forma de perguntas, mas vamos a elas. Questiona se “é legal abordar o mascarado apenas por estar mascarado?” Bem, mesmo não sendo este precisamente o caso aqui em vista, a vigente lei de contravenções penais, em seu art. 68, tipifica como contravenção penal o “Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”. A polícia tem a missão constitucional de atuar para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e dos respectivos patrimônios (art. 144, CF) e pode, sempre que entender presentes razões, exigir que o cidadão se identifique. No caso, as seguidas e graves depredações e perpetradas nessas manifestações por mascarados dá à polícia suficientes razões para exigir identificação de que qualquer que se apresentar coberto ou disfarçado. E a resistência a isto ou a desobediência a essa ordem de identificação também pode configurar crime tipificado no Código Penal (arts. 329 e 330, CP), dando total fundamento para a prisão em flagrante. Portanto, não existe lei determinando que a polícia aborde todo que aparecer em público mascarado, mas há lei que permite ao policial, no exercício do seu dever de preservar a ordem pública e proteger pessoas e patrimônio, exigir a identificação quando existirem razões para isto. Que é bem o caso! A segunda questão (“é legítima a prisão de alguém apenas pelo fato de estar mascarado?”) a resposta é não. Mas, no presente caso o motivo da prisão virá apenas da recusa em se identificar ou de apresentar identificação que não mereça fé (e os policiais responderão por abusos nesse ponto).
Caro Rodrigo Dorneles, eu é quem agradeço pelo privilégio do debate livre e respeitoso que o Conjur termina nos propiciando. De fato, estamos assistindo a uma gravíssima exacerbação dos dois lados. Em condições normais, não há razão para se exigir a identificação de alguém pelo simples fato de andar pelas ruas mascarado ou disfarçado, por mais estranho que isso possa parecer. Mas, nas atuais condições, com reiterados atos de vandalismo praticados por pessoas mascaradas, a polícia tem mais do que o direito, tem o dever, de exigir a identificação de tais e leva-los à delegacia sempre que houver a recusa ou que sejam apresentados elementos de identificação que não mereçam fé. A nossa CF é clara em dispensar a identificação criminal aos civilmente identificados (art. 5º, LVIII), salvo nas hipóteses previstas em lei (no caso o art. 3º da Lei 12.037/09), o que não me parece ser, de plano, o caso. A meu ver, quando a CF estabelece ser direito fundamental a livre manifestação do pensamento, mas sendo VEDADO o anonimato, quis dizer proibida a manifestação do pensamento de maneira escondida ou sem identificação de quem o faz. Afirmo isto porque em todos os dispositivos que a CF usa essa mesmo tempo verbal (“vedado”) o faz com o sentido inequívoco de expressa proibição (Ex.: art. 19; 39, §4º; 57, §7º; 93, XII; 95, §único; 134, §1º, 150, etc.). A meu sentir, a manifestação pública de pensamento - em que o direito de reunião é o meio por excelência - deve ser feita de forma clara e aberta, sem qualquer forma de ocultação da identidade de quem se expressa ali.
Só faltava essa agora: alguém defendendo mascarados, que sob o manto da mascara, desrespeitando leis, depredam patrimônio público e privado (inclusive nossos) dificultando sua identificação. E mais, sob as mascaras ainda invadem direitos dos outros que não concordam com as manifestações. Lamentável! É certo que um erro não justifica outro, mas nesse caso o que está faltando é "rota na rua" (ou tropa de choque) e "muita porrada" para conter o vandalismo, principalmente mascarado. E os tais "direitos humanos" que se preocupem principalmente conosco, cidadãos pacíficos importunados que não estão dispostos a se manifestar (a grande maioria, diga-se de passagem).
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