Desde 2007 há a possibilidade de os casais optarem pela via extrajudicial para divórcio consensual, desde que não haja filhos incapazes ou menores de 18 anos. Hoje é muito raro usar a via da separação judicial, pois não há limite para o número de divórcios em relação aos interessados, como era outrora.
Ressalta-se que para casar não é obrigatória a assistência jurídica, embora seja a fase em que se assina o “contrato” matrimonial e as suas obrigações civis, notadamente patrimoniais. Mas, no momento em que se divorcia, exige-se a assistência jurídica, embora os termos do “contrato” já estejam firmados anteriormente no momento do casamento e opção pelo regime matrimonial.
O que gera também paradoxo é o fato de que um casal maior de idade, sem filhos ou com filhos maiores de 18 anos e capazes, sem nenhum patrimônio a partilhar, tenha que contratar advogado ou o Estado remunerar Defensor Público ou advogado dativo para homologação do divórcio consensual extrajudicial. Qual o risco para este casal que justifica o trabalho jurídico? Neste caso, o objetivo da lei foi proteger o casal ou proteger mercado de trabalho de alguns?
No divórcio consensual extrajudicial não há necessidade de juiz, nem promotor, mas há necessidade de advogado particular ou defensor público. Ora, se há bem, é até possível justificar a obrigatoriedade da atuação do advogado, embora ainda seja polêmico, pois questão apenas patrimonial, logo disponível. Porém, se não há bens, nem incapazes, qual o sentido da assistência jurídica no divórcio consensual ?
Trazemos o texto legal para uma maior reflexão sobre a polêmica:
LEI 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007.
Art. 3º A Lei 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:
“Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (grifo nosso)
§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”
É preciso equilibrar os interesses sociais com os interesses de categoria profissional. O modo mais eficiente para este parâmetro é tratado na doutrina como princípio da proporcionalidade.
De fato, o artigo 133 da Constituição Federal assegura que o advogado é essencial à administração da justiça. Esta redação tem muita polêmica, embora haja poucos estudos sobre o teor do conceito “administração da justiça”.
Por outro lado, temos o direito natural de autodeterminação do cidadão, o qual tem o direito de se dirigir aos órgãos públicos, independente de intervenção de terceiros (direito de petição e até mesmo de Jus postulandi). A rigor, o Direito Natural de Petição é mais amplo que o previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, da CF, pois inerente ao próprio conceito de cidadania plena.
O fato de ser uma ação de estado (divórcio), não implica, por si só, necessidade uma intervenção estatal em excesso (juiz e promotor), inclusive o Tabelião de Notas e o Registrador Civil já exercem delegação estatal e controle de eventual ilegalidade, a qual poderá ser apurada judicialmente, se for o caso. Em suma, o casal pode divorciar e depois casar novamente, logo o risco neste caso de ausência de filhos menores e bens não justifica o trabalho obrigatório de assistência jurídica, nada impedindo que as partes optem pela assistência jurídica voluntariamente, o que poderá até constar, ou não da ata notarial, conforme for solicitado pelos envolvidos.
Dessa forma, atento ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade, de origem alemã, e já reconhecido pela doutrina e também pelo STF várias vezes em julgados como na ADI 958-RJ, ADI 1.158, e na ADI 855-PR, além de inúmeros outros julgados. Muito próximo da forma de interpretação da lógica do razoável. A exigência de advogado para divórcio extrajudicial consensual viola a as regras da necessidade e da adequação e gera custo para o Estado e para o cidadão sem existência de risco que justifique esta segurança ou proteção. Afinal, não há conflito entre o casal no divórcio, nem bens em risco, e além disso há a fiscalização pelo tabelião, logo não há justa causa para a obrigatoriedade de assistência jurídica, uma vez que não há risco a direito fundamental, logo é desproporcional a exigência, o que não veda a voluntária ou facultativa.
Caso se entenda pela obrigatoriedade da assistência jurídica neste caso, também teria que haver obrigatoriedade de assistência psicológica para o casal que deseja divorciar, ou seja, apenas após uma avaliação de um psicólogo (que constaria no documento notarial) é que haveria permissão para que fosse formalizado o divórcio, o que seria um excesso de intervencionismo oriundo de norma estatal.
Nesse sentido citamos Celso Ribeiro bastos, 4ª edição revista e atualizada pela Editora Malheiros, 2014, p. 167:
“Na Alemanha, berço doutrinário da referida técnica de verificação da razoabilidade, o Tribunal Constitucional Federal, em decisão proferida em 1971, assim sintetizou o tema: ‘ o meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado; ele é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental (BverfGE 30 292, (316), apud Willis Santiago Guerra Filho, in Ensaios de Teoria Constitucional,Fortaleza, 1989.
Diante, desta situação de colisão de direitos e interesses deve se prevalecer o que assegura maior amplitude de acesso ao direito pelos cidadãos e sem risco social. Logo, neste caso, deve-se concluir através do Método de Interpretação Conforme a Constituição Federal que o §2º do artigo 1124-A, acrescentado ao CPC, é parcialmente inconstitucional ao não discriminar que no caso de casal sem bens não há necessidade de advogado, nem defensor público para assinar atuar no ato notarial, bastando que o tabelião conste no ato que não foi prestada assistência jurídica obrigatória ao casal por não haver bens a serem partilhados, não sendo proporcional a exigência de advogado para o ato em face da hermenêutica constitucional e garantia da autonomia da cidadania.
Mais um artigo do Dr. Melo espinafrando advocacia e defensoria.
Mais do mesmo.
O Dr. ignora que o advogado é o primeiro a "fiscalizar" se o divórcio é mesmo consensual. Por diversas vezes temos divórcios ditos "consensuais", que na verdade são simulacros da verdade, quando a parte mais fraca (geralmente a mulher) cede indevidamente, por razões psicológicas, esperança de reatar a relação, etc.
O advogado (ético, como se presume) não aceitaria fazer parte desse simulacro de divórcio consensual.
Mas é difícil entender o que digo aqui, considerando que o artigo veicula o pensamento de que a participação do advogado é apenas uma reserva de mercado.
O Nobre defensor resume bem o que eu penso.
Só acrescentaria que a advocacia esta como esta, por conta desse tipo de pensamento.
Promotores de justiça e defensores públicos adoram criticar a obrigatoriedade da presença de advogados, mas depois que se aposentar requerem a inscrição nos quadros da oab. Promotor público em casos de direito de família somente atrapalham, não defendem interesse de ninguém e atualmente estão apenas preocupados em se promoverem aparecendo na televisão o tempo todo.
Nem vou fazer muitos comentários, já que o Dr. Saraiva explicou, muito bem.
Toda essa verborragia sobre o princípio da proporcionalidade para dizer que o advogado ou o defensor público são desnecessários em divórcios consensuais é pura masturbação intelectual.
O cidadão se esquece (ou omite com má intenção) que questões patrimoniais, ainda que disponíveis, necessitam de orientação técnica. Pela sua lógica, a advocacia sequer deveria existir, pois se lidar com direitos disponíveis é algo que cabe apenas as partes e para as indisponíveis temos o MP, então, tudo se torna desnecessário.
Se levarmos em conta as suas considerações, então, aprofundando, poderíamos abolir o MP e a própria magistratura, já que tudo pode ser resolvido na base da autotutela.
Qual vai ser o próximo passo? Discorrer sobre a necessidade de atuação do MP em ações de JEC? Ou sobre a equiparação "salarial" com CEOS de multinacionais?
Para se chegar a um acordo no divórcio, é certo que teve muitas e muitas consultas, ora com uma parte, ora com outra, ora com o casal.
Nenhum divorciando chega saltitando e feliz da vida com o rompimento conjugal, pois é uma vida juntos e envolve emoções e sentimentos. Ás vezes há filhos e patrimônio, ás vezes não.
Portanto, o advogado é extremamente necessário para a condução da melhor composição entre as partes.
No entanto, vejo como desnecessária a função de promotor, pois acusar e apontar o dedo para os erros dos outros é a coisa mais fácil do mundo!
Bom dia!
Meus Deus!!! De acordo, sempre atacando os defensores e, agora, os advogados. "Nosso" articulista, parquet, não merece qualquer resposta digna. O artigo é cômico - como de praxe.
O autor do texto entende que somente o tabelião seria capaz de realizar o divórcio consensual. Não quero de forma alguma desprivilegiar o trabalho e o conhecimento de notários e seus auxiliares, mas certa vez fui a um cartório e ouvi uma funcionária explicar para um cidadão que a diferença entre o reconhecimento de firma por semelhança e por autenticidade era o preço. Posso concluir aduzindo que o autor do artigo não entendeu ainda que a maioria da população brasileira não possui formação jurídica e alguns sequer sabem como funcionam os regimes de bens previstos em lei. Por esses e outros motivos, Sr. André Melo, os seus argumentos são infundados. Para finalizar: a atuação do advogado no divórcio consensual é importantíssima, ainda que inexistam bens ou filhos menores.
É preocupante e extremamente IRRESPONSÁVEL essa postura ideológica de alguns clássicos inimigos da advocacia, arrumando argumentos "sem pé nem cabeça" para infirmar a importância do advogado. Assim como é necessário um médico para cuidar da saúde, é sempre necessário um advogado para orientar o cidadão comum a respeito do complexo e caótico sistema jurídico nacional, sob pena de prejuízo certo. Muitos, sob o apelo econômico, acabam ficando empolgados com a ideia, mas certamente (como nós advogados bem sabemos) chega o momento de se verificar que o barato sai caro. Não se enganem: argumentos como os lançados neste infeliz artigo são apenas mecanismos para induzir os desavisados a agirem sem a devida orientação técnica e levar prejuízo certo.
Penso que os que não concordam com a Lei atual que exige a presença dos advogados em diversas circunstâncias deveriam de enviar sugestões ao Congresso para tentar mudar a Lei, ao invés de ficar publicando artigos com suas opiniões.
Será que o articulista anda ocioso?
Não creio, prezado Manente (Advogado Autônomo), uma vez que achacar a advocacia se tornou parte do trabalho do Ministério Público nos últimos tempos.
Se é consensual, obrigar ter advogado é uma contradição em termos, mormente se, para a celebração do contrato especial (casamento) a figura do causídico - felizmente - não se fez presente.
Realmente impressionante o compilado de besteiras constantes do artigo, revelando, sobre tudo, o tempo ocioso do articulista para delongar sobre sua alienígena e inútil opinião.
Mas o CONJUR deve continuar publicando esse tipo de artigo, permitindo revelar as idéias e ideais dos representantes de nossa sociedade, ainda que tamanhamente desencontrados e ridículos, como no caso.
Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária), parece-me que virou moda, ficar atacando gratuita e aleatoriamente a advocacia.
E como diz o velho lobo Zagalo "vão ter que nos engolir", seja no consensual ou não.
O cidadão comum não sabe fazer divórcio sozinho. O casal, ainda que esteja de comum acordo, não sabe o que deve constar (ou seja, o que vai gerar um questionamento posterior), não sabe como os termos precisam ser redigidos, não sabe o que significa exatamente cada palavra. Sem advogado presente, o resultado será um divórcio sujeito a inúmeros questionamentos posteriores, notadamente quando um deles formar outro casal e as brigas fatalmente começarem. E não se enganem: um divórcio redigido "nas coxas" vai sair mais caro para arrumar do que se fosse feito inteiramente na Justiça, como era antes.
1. Para se divorciar, o casal precisa de advogados porque o divórcio é complexo. Acontece que o casamento é mais complexo ainda. Se mal redigido um pacto antenupcial (que não precisa de advogado), nem um advogado no divórcio resolverá.
2. "É lei" a presença de advogado no divórcio consensual extrajudicial. Claro que é lei, afinal, há poucos dias se noticiou que 6% dos candidatos são advogados. Magistrado nem mesmo pode concorrer (salvo se deixar o cargo). Advogado pode concorrer e continuar sendo advogado; pode exercer mandado parlamentar e continuar advogando.
3. Assim, está-se empurrando todo mundo para a união estável, porque o desfazimento dela, em situações semelhantes à do divórcio consensual extrajudicial, por ser questão de fato, não demanda a presença de advogado. E os que se querem divorciar consensualmente podem optar pela separação de fato.
4. Advogado tem formação jurídica. Mas Tabelião (que redige a escritura pública de divórcio consensual extrajudicial) também tem.
O correto é que, o advogado é mais necessário para o divórcio consensual do que o M.P. é para realizar investigações sem a Polícia Judiciária.
As premissas são claras e só o espírito CORPORATIVO pode levar a norma legal além de sua simplicidade.
CASAL quer se divorciar. Não tem filho. Não tem patrimônio. Não tem pretensão alimentar.
Por que não pode, formalmente, o Tabelião, competente para LAVRAR um TESTAMENTO, ato a meu ver de muito maior seriedade, pode lavrá-lo SEM a PRESENÇA de um ADVOGADO, e NÃO PODE LAVRAR a ESCRITURA de DIVÓRCIO sem a PRESENÇA do ADVOGADO?
O mais que o raciocínio quiser levar aos interessados a formalmente participarem de um ATO em que, na realidade, SÓ DÃO PRESENÇA é mero resquício de uma época que tem que terminar. Além do mais, NÃO HÁ mérito para um ADVOGADO em participar de um ato em que sua presença É e SERIA INTEIRAMENTE DESNECESSÁRIA. O que se vê, na prática, é um Advogado inexperiente, de custo mínimo, desprestigiando a classe, porque sentado apenas a assistir a um ATO em que a atuação VOLITIVA é das PARTES e a formal é do TABELIÃO, que deveria fazer constar do ATO a resposta escrita às questões acima levantada. Quanto à discussão que se faz em veículos como este é adequada e própria, já que é dela que se constroem os FATOS SOCIAIS, que deverão INSPIRAR os LEGISLADORES a ALTERAR a LEI.
As oposições ficam por conta dos Operadores do Direito que tem a "perda do espaço", NÃO SABENDO VALORIZAR as suas INTERVENÇÕES.
Sabe qual o problema? O bolso grita!
O sujeito, hoje, tem de remunerar duas atividades. A do tabelião (nunca vi tabelião concedendo isenção!) e a do Advogado. Se for para remunerar o Advogado (pelo serviço que é prestado), as partes têm a possibilidade de recorrer ao ato judicial, cujo resultado é mais econômico. Também podem contar com o Defensor, mas o defensor impede a cobrança de emolumentos pelo cartório.
Optando pelo ato judicial, no mais das vezes, os mesmos que não conseguiriam isenção pelo tabelião logram a obtenção do direito em juízo. Acaba sendo mais econômico recorrer à Justiça, ainda de se trate de divórcio consensual.
Aí não interessa ao Judiciário, que devendo cumprir a Lei, não poderá negar a A.J.G em processo. Já os cartórios...
No final, ao se excluir a presença de Defensor ou de Advogado, ganham o cartório e o Judiciário, que sem precisar conceder isenções, impõem mais um inquestionável tributo ao cidadão.
... o articulista está errado; inclusive, não resiste a uma ótica que transcenda, e muito, valores que não são apenas jurídicos, num País em que as pessoas concluem o ensino médio sem saber assinar o próprio nome.
“A Alemanha não é aqui”.
“O Haiti é aqui”, como diz o Doutor (cum laude!) Caetano Veloso.
Tem-se visto que muitas vezes dissentem os tribunais acerca de se direitos trabalhistas, apenas excluído o FGTS, são divisíveis entre os cônjuges, na separação, consensual ou não.
É possível que o casal não tenha filhos nem bens, mas, haja uma expectativa de direito – tal uma ação em curso, que beneficiará um dos cônjuges.
Ora.
Se, ao dar-se o divórcio, as partes não forem esclarecidas acerca de possível futura divisão, pode ocorrer enriquecimento ilícito de uma delas, em detrimento da outra. Nem se diga que essa pode ser a intenção de uma delas, inocente a outra.
Infelizmente, não existe, no Brasil, o mundo ideal em que as partes, ao se separar, tenham completa ciência de seus direitos, embora, no momento da separação, não tenham filhos nem bens, ou seja, pertençam àquele substrato social dos que, se morrerem na rua, e não lhe reclamarem o corpo, serão objeto de estudos no IML. Os indigentes, os deserdados da sorte, que têm direito a uma separação digna, observados os direitos e deveres de cada uma.
É evidente que o advogado é necessário para desfazer atos cujas consequências jurídicas vão muito além de dividir uma casinha, móveis e panelas.
No entanto, não podemos esquecer de imensos lobbyes feitos por fina casta de advogados, que ingressam com ADIns, para suspender efeitos de leis, ou para riscá-las de vez de nosso ordenamento jurídico; antes, a lei objeto do questionamento foi elaborada sob os eflúvios da mesma “fina casta”. Lembremos apenas das
desculpem, completando;
No entanto, não podemos esquecer de imensos lobbyes feitos por fina casta de advogados, que ingressam com ADIns, para suspender efeitos de leis, ou para riscá-las de vez de nosso ordenamento jurídico; antes, a lei objeto do questionamento foi elaborada sob os eflúvios da mesma “fina casta”. Lembremos apenas das ações que envolvem direito tributário, e que fazem parte de nossa história (não da história da Alemanha, supõe-se).
Por fim, quero dizer que em 30 anos de carreira sempre nutri, e nutro, grande apreço pelos Promotores de Justiça. E, claro, pelos Advogados, sem os quais alguém pode achar que só os ricos e seus herdeiros merecem defesa.
Na linha do que vem sendo escrito aqui, em breve, teremos a obrigatoriedade de advogado no casamento (bem mais importante do que no divórcio consensual sem filhos menores e sem bens), nas escrituras públicas em geral, ao se firmarem contratos bancários (afinal, podem ter consequências imprevisíveis), na compra de veículos, talvez, até, nas compras em supermercados (já que grande parte da população, como parece de alguns comentários, não entende nada mesmo, talvez não saiba ver prazo de validade).
Deixo claro: é importante contar com advogado em muitos atos da vida. O que penso exagerado é a assistência obrigatória em divórcio consensual extrajudicial sem patrimônio, por exemplo. Aí, parece reserva de mercado.
A vingar o que se está pretendendo nalguns comentários, talvez seja caso, também, de exigir que a pessoa só possa comer batata frita em restaurante se estiver na presença de um médico (afinal, a gordura pode fazer mal, e o cidadão, porque semianalfabeto, pode não ter plena ciência disso).
Nosso direito tem linguajar arcaico, inacessível a leigos (quanto mais a analfabetos). Graças a mimos como “Pacto adjeto de retrovenda, inalienabilidade, incomunicabilidade, renúncia ao direito de ação, substituição fideicomissária, caducidade, fungibilidade, pacto comissório, prescrição extintiva, comissão e adjustão (CC, arts. 1272/1274), hipoteca, acessão, constituto possessório”, há milhares de ações anulatórias de escrituras públicas nos tribunais. Os advogados não acompanham, infelizmente, sua elaboração. Mas, têm que atuar para anulá-las.
Digno. Representante Legal do MP Dr. André
O nobre promotor foi muito infeliz em seu texto pois, 'rasgou' .
Digno. Representante Legal do MP Dr. André
O nobre promotor foi muito infeliz em seu texto pois, 'rasgou' .
O nobre promotor Dr. André antes de querer 'extinguir' a profissão de advogado, deveria ler um pouco sobre os direitos e prerrogativas desta nobre profissão ( Lei n.º 8.906/1994). Lembre Dr. Promotor...'enquanto existirem leis quem representa o cidadão é o advogado " .
O nobre promotor Dr. André antes de querer 'extinguir' a profissão de advogado, deveria ler um pouco sobre os direitos e prerrogativas desta nobre profissão ( Lei n.º 8.906/1994). Lembre Dr. Promotor...'enquanto existirem leis quem representa o cidadão é o advogado " .
O texto não propôs que a participação de advogados fosse proibida. Só quis que, nalguns casos, não fosse obrigatória. Ou seja, não se está querendo acabar com a Advocacia.
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