Para ser enquadrado no crime de prevaricação, é preciso que o funcionário público pratique ato contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Caso o ato não desrespeite norma jurídica, a conduta tipificada no artigo 319 do Código Penal não estará configurada, mesmo que o servidor o tenha cometido por razões privadas.
Com base nesse entendimento, a 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 4 de dezembro, deu provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade interpostos pelo diretor da revista eletrônica Consultor Jurídico, Márcio Chaer, e pelo jornalista Fernando Porfirio. Assim, o colegiado restaurou decisão de primeira instância que havia absolvido os jornalistas da acusação de calúnia contra o procurador da República em São Paulo Roberto Antonio Dassié Diana.
Em 6 de fevereiro de 2009, a ConJur publicou a reportagem "Medo da verdade mobiliza parceiros de Protógenes", na qual eram expostas as ações de diversos órgãos públicos para abortar investigações sobre os desvios na operação satiagraha, comandada pelo então delegado da Polícia Federal Protógenes Queiroz.
Um dos engajados na manobra apontada pela matéria era Dassié Diana. De acordo com o texto de Chaer e Porfirio, “depois de empenhar-se pessoalmente para impedir a investigação, o procurador da República Roberto Antonio Dassié Diana passou a acusar policiais federais de desviarem produtos apreendidos em outros inquéritos”.
Com o objetivo de esclarecer sua conduta, Diana enviou nota à ConJur, que foi publicada no dia seguinte com o título “Procurador nega ajuda para proteger Protógenes”. No texto, o membro do Ministério Público Federal afirma que “não realizou qualquer ato para impedir as investigações” e que iniciou procedimentos para apurar o suposto desvio de policiais antes de se manifestar nos autos da operação satiagraha.
Mas a veiculação de sua nota não foi o suficiente para acalmar o procurador, que ficou insatisfeito com a nova menção de que ele instaurou procedimento para apurar supostos desvios dos policiais que investigavam Protógenes. Por isso, representou criminalmente contra Chaer e Porfirio.
O procurador alegou que, ao afirmar que ele se empenhou pessoalmente para impedir investigações contra Protógenes, os jornalistas estariam imputando-lhe a conduta do crime de prevaricação e, com isso, cometendo calúnia. No entanto, a 7ª Vara Federal de São Paulo absolveu sumariamente os profissionais da ConJur, por entender que a conduta do procurador relatada na reportagem não contrariava disposição expressa de lei. Logo, não seria crime, e, com isso, não haveria calúnia.
Insatisfeito, o membro do MPF recorreu ao TRF-3. Por 2 votos a 1, o tribunal deu provimento à Apelação do procurador e condenou os jornalistas por calúnia. Segundo o voto vencedor, o fato relatado nas reportagens “em tese se subsume ao tipo penal previsto no artigo 319 do Estatuto Repressivo, uma vez que o membro do Ministério Público tem como uma de suas atribuições constitucionais o controle externo da atividade policial”, o que justificaria a punição.
Dever funcional
A defesa dos jornalistas, representados por Rodrigo Dall'Acqua, sócio do Oliveira Lima, Hungria, Dall'Acqua e Furrier Advogados, enxergou fortes argumentos no voto vencido do desembargador federal José Lunardelli, e interpôs Embargos Infringentes e de Nulidade pedindo a sua prevalência.
Em sua decisão, Lunardelli reafirmou o entendimento da juíza de primeira instância de que a investigação do procurador não contrariava norma legal e, por tal, razão, não seria prevaricação. Além disso, o desembargador sustentou que a suposta violação ao princípio da impessoalidade — a qual, segundo o procurador, decorreria da acusação de seu “empenho pessoal” em impedir as investigações — não poderia, para fins penais, ser equiparada à violação de disposição expressa em lei, em razão do princípio da reserva legal. Entendeu ainda que o fato narrado não tipifica a prevaricação nem a calúnia, e decidiu pela manutenção da sentença.
O desembargador federal Antonio Cedenho, relator dos embargos, concordou com os argumentos de Lunardelli. Citando os artigos 129, inciso VII, da Constituição Federal, e 9º, da Lei Complementar 75/93, ele sustentou que o dever de exercer o controle da atividade policial é atribuição institucional dos membros do MPF.
“Portanto, a conduta de ‘acusar policiais federais de desviarem produtos apreendidos em outros inquéritos’ não contraria disposição expressa de lei. Ao contrário, trata-se de cumprimento de dever legal”, destacou Cedenho. Por entender estarem ausentes os elementos do crime de prevaricação, ele afirmou que “não se pode dizer que os acusados imputaram falsamente fato definido como crime ao Procurador da República, Dr. Roberto Antonio Dassié Diana”.
Dessa forma, Cedenho declarou a procedência do voto vencido de Lunardelli e votou pelo provimento dos embargos. Os desembargadores federais Marcelo Saraiva, Peixoto Junior, Luiz Stefanini e Cotrim Guimarães o acompanharam e absolveram sumariamente Chaer e Porfirio.
Clique aqui para ler a decisão do TRF-3.
Embargos Infringentes e de Nulidade 0007487-68.2009.4.03.6181/SP
Parabéns aos jornalistas Chaer e Porfírio pela coragem de denunciar arroubos do Estado na defesa da cidadania!!
Parabéns. Vence, além dos injustamente acusados, a imprensa, cuja obrigação é informar, SEMPRE.
Parabéns. Vence, além dos injustamente acusados, a imprensa, cuja obrigação é informar, SEMPRE.
A bem da verdade os Jornalistas envolvidos não "imputaram" crime a ninguém. Eles apenas narraram fatos de acordo com a visão que tiveram do episódio. Ainda que a narrativa possa estar incorreta, nem de longe o mero fato de narrar irá caracterizar um crime, até mesmo porque tal como demonstrado na reportagem o agente público envolvido teve amplas possibilidades de trazer sua versão dos fatos, no mesmo veículo. A imprecisão da notícia nesse tipo de situação acaba tendo como "pena" o descrédito do jornalista quando eventual imprecisão da narrativa pode ser considerado como erro ou falha banal, cabendo aos leitores, e não ao agente estatal, proceder ao "julgamento". O Ministério Público Federal neste caso, e em milhares de outros, mostra ao mesmo tempo seu forte apego corporativista, incompatível com a Constituição Federal, ao passo que deixa em evidência um flagelo que vem corroendo essa Nação: a livre utilização de recursos do povo para em proteção injustificada ao agente estatal coagir o próprio povo. Nesse caso em específico, os Jornalistas envolvidos fazem parte de um grande veículo de comunicação, com ampla condições econômica de implementar uma boa defesa sem maiores dificuldades, o que não ocorre com 98% do restante da população e com outros veículos de imprensa de menor porte. Já o agente público envolvido não arcou com um único centavo do bolso para engendrar seu ataque, que foi integralmente custeado com dinheiro público, o mesmo dinheiro que falta nas escolas, nos hospitais, na segurança pública e no próprio Judiciário. Tal situação vem atuando como inibidor à livre manifestação popular e ao direito de participação dos cidadãos nos centros de decisão estatal, notadamente no Ministério Público.
O Supremo Tribunal Federal, já mais de duas décadas da chamada "Constituição Cidadã", finalmente tem começado a extirpar do ordenamento jurídico pátrio as vantagens injustificáveis que ao longo do século passado foram criadas de forma artificiosa pelo Legislador visando dar proteção aos agentes estatais em seus desvios. No julgamento inicial do inquérito 3555 o Ministro Marco Aurélio em seu voto foi enfático ao apontar como inconstitucionais quaisquer dispositivos infraconstitucionais que instituam de alguma forma de vantagem ao agente público, notadamente na esfera criminal. Veja-se:
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“A existência de sanções, especialmente criminais, que possam inibir a crítica ou o debate mitiga o exercício dos direitos políticos. Quando estão em jogo questões de interesse público, as pessoas envolvidas devem possuir maior tolerância à crítica, justamente pela circunstância de seus atos terem repercussões que vão além da esfera privada. Mostra-se em descompasso com o Estado Democrático de Direito e a garantia às liberdades de expressão e de opinião norma mediante a qual se confira, em abstrato, beirando o culto à autoridade, incompatível com a desejável impessoalidade, maior proteção à honra de servidores públicos do que à dos demais integrantes da sociedade, pelo simples fato de atuarem em nome do Estado. Ao revés, a honra de servidores personificando a Administração merece proteção menor do que a de particulares, justamente porque as ações estão sujeitas à constante fiscalização da cidadania e à crítica popular."
Apesar de concordar com o resultado das decisões que negaram seguimento à ação penal (pois sou fiel defensor da defesa da liberdade de imprensa), de forma nenhuma posso aderir ao fundamento.
Um servidor público abre investigação custeada com recursos públicos com fundamento única e exclusivamente na sua vontade particular e isso não é prevaricação?! Cadê o princípio da impessoalidade?!
Ao contrário do que estão comentando, esta não é uma vitória da liberdade de imprensa (que, pelo visto, nem entrou efetivamente no campo de batalha).
É uma derrota do principio da impessoalidade.
Se me dão liscensa, eu vou ali rasgar o art. 37, caput, da Constituição, e já volto.
Aproveitando as considerações do Johnny LAMS (Advogado Associado a Escritório - Administrativa), vale recordar a situação experimentada pelo jornalista Fábio Pannunzio. Segundo ele, mantinha um blog na internet próprio, sobre matérias de interesse público diversas. Foi processado criminalmente dezenas de vezes por agentes do Estado e, mesmo jamais condenado, teve que abandonar a atividade devido ao elevado custo para promover sua defesa. O blog era independente, e não recebi recursos de patrocinadores. O que houve foi, apesar da vitória dos Jornalistas na matéria sob comento, uma imensa derrota da liberdade de imprensa e de manifestação de pensamento, um imenso desincentivo a todo aquele que quer buscar participação na vida pública do País.
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