O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil vai ajuizar no início deste mês três novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Serão pedidos: a suspensão automática das execuções fiscais nos casos em que a dívida é garantida, mas são apresentados embargos; o fim da impossibilidade da distribuição de dividendos quando a pessoa jurídica apresenta débitos com a União e autarquias; e que a aplicação de multa de 50% nos casos de pedidos de compensação/restituição de créditos negados pelo Fisco ocorra apenas quando houver indícios de má-fé do contribuinte.
O Plenário do Conselho Federal aprovou, por unanimidade, na sessão de junho, o ajuizamento das três novas ADIs. Segundo Luiz Gustavo Bichara (foto), procurador tributário da OAB, os casos pleiteados pelas ADIs devem beneficiar milhares de pessoas no país, físicas ou jurídicas, de todos os ramos da economia. “São temas do interesse de toda a Sociedade, questões atinentes à defesa da cidadania tributária” afirma Jean Cleuter Simões Barbosa, presidente da Comissão Tributária do Conselho Federal, que aprovou, também por unanimidade, a propositura das ações, antes da manifestação do Plenário.
No caso dos Embargos à Execução Fiscal, a ADI pede a suspensão da execução fiscal de forma automática, após garantida a dívida e apresentados embargos. Bichara explica que eles podem ser usados sempre que o contribuinte garantir a dívida, seja com depósito, carta de fiança ou bens móveis/imóveis penhorados.
“Não pode o contribuinte se sujeitar ao risco de execução, por exemplo, de carta de fiança apresentada como garantia de uma suposta dívida, onde ele, como devedor, sequer participou do processo de formação. Ora, sabemos que nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, simplesmente inexiste processo administrativo. Ou seja, se o contribuinte erra uma declaração, ou tem uma compensação glosada, imediatamente tem uma execução fiscal proposta contra si. E é preciso que a ele seja ao menos assegurado o direito de se defender sem ter que se submeter previamente ao pagamento da dívida que, no mundo real, é o que que acontecerá em caso de execução da garantia”, comenta.
A questão principal levantada pela OAB nesses assuntos é saber se os Embargos à Execução possuem efeito suspensivo automático ou se, para atribuição de efeito suspensivo, deveria ser provado pelo contribuinte que a sua ausência lhe causaria grave dano de difícil ou incerta reparação — que é o disposto na redação do artigo 739-A, do Código de Processo Civil. Esse artigo prevê que, em regra, os embargos não terão efeito suspensivo, salvo nos casos excepcionais. Há uma dúvida se isso aplica-se apenas às causas cíveis ou também às execuções fiscais.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão, entendeu que a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal não é automática, restando consignado que apenas terão efeito suspensivo quando o contribuinte comprovar que o prosseguimento da execução possa lhe causar grave dano de difícil ou incerta reparação.
Mas o Conselho Federal da OAB entende que a não suspensão da execução fiscal de forma automática, após garantida a dívida e opostos embargos, viola direitos e garantias estabelecidos na Constituição de 1988. Por isso, será ajuizada ADI, buscando ser declarado que o artigo 739-A, do CPC, não deve ser aplicado aos embargos à execução fiscal, o que tornaria impossível a expropriação de bens do executado antes do trânsito em julgado, independentemente da comprovação de grave dano ou difícil reparação.
Distribuição de dividendos
Já a ADI sobre a impossibilidade da distribuição de dividendos na hipótese da pessoa jurídica apresentar débitos não garantidos em relação à União e autarquias trata do artigo 17 da Lei 11.051/04.
Esse artigo proíbe, sob pena de multa, a distribuição de bonificações/lucros a acionistas/sócios na hipótese da pessoa jurídica apresentar débitos não garantidos em relação à União e Autarquias de Previdência e Assistência Social.
Porém o Conselho Federal da OAB afirma que a eventual existência de débito não pode colocar em risco um direito essencial do sócio/acionista (artigo 109, I, da Lei 6.404/76 e artigo 1008 do Código Civil), que é o de participação nos lucros da sociedade, independente do seu tipo ou natureza.
Pedidos de compensação
A terceira ADI trata da aplicação de multa de 50% nos casos de pedidos de compensação/restituição indeferidos, prevista no artigo 74, parágrafos 15 e 17 da Lei 9.430/96. Nesses casos, há uma aplicação de multa de metade do valor do crédito que seja objeto de pedido de ressarcimento ou compensação indeferido pelas autoridades administrativas.
De acordo com Jean Cleuter, os pedidos de ressarcimento ou compensação podem ser indeferidos quando, por exemplo, o Fisco entende que o crédito pleiteado pelo contribuinte é inexistente, seja por divergência no que se refere à interpretação da legislação, seja por razões aritméticas. Isso também acontece quando o Fisco entende que o crédito pleiteado pelo contribuinte é menor do que o informado ou quando entende que prescreveu o direito do contribuinte reaver o pagamento indevido
Outro motivo para que os pedidos de ressarcimento ou compensação sejam indeferidos é quando o Fisco entende que os requisitos previstos na legislação não foram cumpridos, e por isso não podem ser objeto de compensação o crédito que seja de terceiros; se refira a título público; seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; não se refira a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; ou tenha como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei.
Porém, para a OAB, a multa só poderia ser cabível na hipótese de se verificar indícios de má-fé do contribuinte. Do contrário, ficaria categorizado responsabilidade objetiva, que a Constituição só admite de maneira excepcional e expressa, conforme o parágrafo 6º do artigo 37.
Segundo Bichara, as três ADIs fazem também pedido de liminar, que deverá ser apreciado pelo ministro do STF para quem forem distribuídas.
*Texto alterado às 19h20 do dia 1º de julho de 2014 para acréscimos.
O que a Ordem tem a ver com isso?
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
Vide os julgados do STF em relação à pertinência temática x legitimidade do Conselho Federal da OAB para propositura de ADI.
Ora, estão usando a Ordem para cuidar de causas patrocinadas por alguns escritórios, como sempre foi, prezado Eduardo (Advogado Autônomo - Previdenciária). Creio que o colega pode imaginar quanto estão cobrando de honorários nos bastidores ao oferecerem aos clientes a estrutura e força da OAB para defender uma causa.
A OAB possui legitimidade para ingressar com ação direta de inconstitucionalidade sobre matéria tributária, mas isso não significa que nós advogados tenhamos que pagar anuidades para que alguns poucos recebam milhões em honorários de empresários porque usaram de influência na Instituição para propor ações. A função primordial da OAB é defender as prerrogativas da classe, mas interesses outros estão se sobrepondo.
Sou advogado e não pude me furtar desta discussão, até porque os comentários não dizem respeito aos méritos das ADINs em si, contra os quais - imagino - ninguém haveria de se insurgir, pois notoriamente afetam todos os contribuintes, não importa seu porte.
Aos que não entendem a atuação da OAB em prol da sociedade, vale lembrar que ela não é mera entidade de classe, mas agente de defesa de direitos fundamentais e constitucionais, tendo, inclusive, lutado pela democratização do país, evento que, em sua estrita acepção, não possui qualquer relação com o direito dos advogados.
Esta atuação em prol da sociedade e da democracia granjearam à entidade importante papel na CF/88, sendo um dos legitimados a propor ADIN. Vale frisar, ainda, que no julgamento da ADI 1.096-4/RS o STF dividiu os legitimados à propositura da ação direita de inconstitucionalidade em universais e temáticos. Os primeiros podem propor ADI sobre qualquer tema, “gozando de ampla prerrogativa de impugnarem qualquer ato normativo do Poder Público, independentemente de seu conteúdo material", os demais devem demonstrar pertinência temática. A OAB, para conhecimento, está entre os universais, não necessitando demonstrar pertinência temática com o tema em discussão.
Nesta linha, não vi reclamações/objeções quando a OAB pugnou, via ADIN, a correção da Tabela do IRPF, matéria igualmente tributária e que igualmente afeta a sociedade.
Os comentários que li jogam um manto de suspeita, sem qualquer fundamento como parece estar na moda, não apenas sobre a entidade, mas seus integrantes e me parecem fruto do desconhecimento do papel e funcionamento da entidade.
Noto, ainda, que misturam temas como anuidade e atuação da entidade na sociedade, o que me parece também sem qualquer fundamento.
Por fim, gostaria de destacar os temas objeto de ADIN, mas antes vale frisar que não li nenhum comentário negativo quando a OAB propôs ADIN contra a falta de correção da Tabela do IRPF ou contra o teto de dedutibilidade das despesas com educação...
O primeiro tema (efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal) é de índole processual e objetiva garantir o devido processo legal, num tipo muito particular de execução: aquela em que o devedor não participa da confecção do título executivo... A Certidão de Dívida Ativa é o único título executivo no direito pátrio, em que o devedor não precisa anuir de alguma forma, ainda que por meio de uma anuência forçada (protesto por aceite). Além disso, todos nós deveríamos saber a quantidade de cobranças tributárias ilegais e/ou inconstitucionais perpetradas pelos diversos governos.... ou seja, a medida objetiva, a meu ver , desafogar o judiciário, defender o devido processo legal e impedir que qualquer contribuinte veja-se privado de seus bens sem que sua defesa seja sequer analisada.
O segundo tema (distribuição de dividendos), afeta igualmente a sociedade, na medida em que estamos num país capitalista, onde, por definição, os investimentos em produção e na geração empregos advém da iniciativa privada. Neste cenário, a distribuição de dividendos é a remuneração dos acionistas de uma empresa, os quais têm pleno direito à remuneração por seu trabalho e pelo risco que assumem ao investir. O Fisco pode e deve cobrar eventuais débitos dos devedores, valendo-se dos meios próprios, e, nos casos previstos, desconsiderar a personalidade jurídica para atingir os bens dos sócios/acionistas. O que não pode é impedir a subsistência dos acionistas, para forçar o recebimento de tributos muitas vezes controversos
O último tema (multa por pedido de compensação indeferido) afeta o direito de livre petição e afronta o Estado Democrático de Direito, na medida em que os contribuintes sequer podem formular pedidos, pois se forem negados haverá incidência de multa... Não se trata de multa por má-fé, por fraude, ou outro ilícito, mas de incidência de multa simplesmente porque houve discordância na apuração do crédito apresentado, o que, aliás, é muito comum, tendo em vista que as normas tributárias mudam com uma frequência absurda. São laivos de autoritarismo como este que mancham a democracia e que, mesmo tendo sido rejeitados pelo STF no passado, são sempre reembalados e reapresentados para inibir os cidadãos contribuintes...
A OAB/SP gastou mais de seis longos anos para adotar alguma medida judicial contra os abusos do INSS no atendimento aos advogados. Com pouca ou nenhuma aptidão para conseguir resultados, obteve uma liminar que durou poucas horas, e não se empenhou em reestabeleçe-la. Não há urgência na adoção de providência que interessa à massa dos advogados. Quando se trata dos interesses de alguns poucos escritórios, age rápido e de modo preciso.
Fui ver agora o andamento daquele mandado de segurança contra o agendamento imposto pelo INSS aos advogados. Veja:
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"Diante do exposto e revendo posicionamento anterior, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, e DENEGO A SEGURANÇA.Custas "ex lege".Transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.Sem honorários, conforme estabelecido no art. 25 da Lei n. 12.016/09.P.R.I.C.São Paulo, 26 de maio de 2014.SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUESJUÍZA FEDERAL
Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 27/06/2014 ,pag 00"
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Nem uma palavra no site da OAB/SP.
Pelo visto, todos os problemas da classe dos advogados já foram devidamente resolvidos, então, a OAB passou a se dedicar a questões que interessam a outros segmentos da sociedade.
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Primeiro em casa, depois os outros. Será que em casa está tudo resolvido? Não dá para acreditar!
Podem ficar tranquilos. Daqui a uns 30 anos sai o julgamento de mérito.
De fato, o STJ, após decisões em sentido contrário, no Recurso Repetitivo 1.272.827-PE entendeu que não há efeito suspensivo automático, com a garantia e a oposição dos Embargos à Execução Fiscal. E se a garantia for com depósito judicial, o art. 151, II do CTN e art. 32 , Par. 2° da LEF? E na garantia feita por terceiros, a exemplo da fiança, art. 19, da LEF??, além da equiparação a depósito. Mais, e na garantia com bens?? A Fazenda não pode adjudicar, art. 24, I, da LEF. Até transito em julgado, com depósito, ou até julgamento dos Embargos há suspensão automática, SIM.
O comentarista Questionador (Advogado Associado a Escritório) desvia o foco da discussão. A questão não é se a OAB pode ou não ingressar com ADIns em matéria tributária, mas sim se é mais importante defender as prerrogativas da classe ou os interesses coletivos de não advogados. Se há uma lei tributária ilegal ou inconstitucional qualquer cidadão que se sinta lesado pode recorrer ao Judiciário. No entanto, nós não temos no Brasil absolutamente ninguém, com exceção da própria OAB, que esteja incumbida da difícil missão de defender as prerrogativas da advocacia. Quando o advogado tem suas prerrogativas ofendidas ele estará lutando contra outras organizações (magistratura, Ministério Público, polícias), que são poderosas e unidas. Um advogado sozinho denunciando abusos do MP a um juiz é uma gota d'água no oceano. A questão será inevitavelmente por acordo ou troca de favores, na qual a lei não vale absolutamente nada. Exatamente por isso que a atuação institucional é importante. A OAB existe para fazer força e equilibrar a balança quando o assunto é violação de prerrogativas. Se ela não atua nessa área, absolutamente mais ninguém o fará. Em 500 anos de Brasil, nunca se viu uma ação do Ministério Público ou de qualquer outra instituição republicana visando resguardar prerrogativas de advogados, muito embora o MP e outros metam o bedelho em quase tudo.
Caro Marcos, entendo que não há desvio de foco em meu comentário, uma vez que, se você puder olhar com atenção o histórico, chegaram a questionar pertinência temática da OAB.
De qualquer modo, antes de reclamar é preciso se inteirar de como a OAB funciona... OAB/SP não é a OAB Federal. Se alguns entendem que a classe não está sendo defendida em suas prerrogativas, é preciso reclamar perante a Comissão de Prerrogativas e não tecer comentários desairosos, inclusive alegando recebimento de valores nos bastidores, sobre a Comissão Tributária que está fazendo seu papel.
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