Não vamos aqui questionar os fundamentos do chamado “garantismo penal”, inspirado na obra de Luigi Ferrajoli. De qualquer forma, cabe salientar que a corrente de pensamento que, no Brasil, estuda o processo penal, trabalha doutrinariamente com apenas um dos aspectos do pensamento do mestre italiano. Embora seja o mais relevante, Ferrajoli não se preocupa somente com os direitos fundamentais individuais. Ele não se descura da proteção dos direitos e interesses sociais.
Assim, nosso escopo é demonstrar que esta forma de pensar não se acomoda em uma perspectiva de “esquerda”, mas sim, leva a uma concepção liberal individualista de conceber a estrutura e desenvolvimento do processo penal em nossa pátria.
A maioria dos chamados "garantistas" tem uma visão burguesa de Estado Democrático de Direito, que mais serve ao neoliberalismo, o qual pressupõe um "Estado Mínimo", inclusive e principalmente na economia, onde o mercado deve regular tudo… Esses autores dão aos chamados direitos fundamentais individuais importância quase que exclusiva, desprezando os direitos fundamentais sociais.
Ao ler muitos destes autores, recordo-me da campanha empresarial, veiculada pela mídia e também por grandes empresas contra a carga tributária no Brasil. Procuram demonstrar que o Estado é o "inimigo" de todos e ele não deve gastar seus ativos e atuar na economia para que não necessite angariar recursos através dos tributos. Ao invés do Direito Penal do Inimigo do professor alemão Günter Jakobs, temos o Processo Penal do Estado Inimigo.
Se bem prestarmos atenção, vamos ver que tudo isto está contaminado pelo chamado neoliberalismo, inclusive o pensamento jurídico em geral no Brasil. Não é por outra razão que constantemente são invocados renomados filósofos da América do Norte e outros de matizes indiscutivelmente individualista.
No processo penal pátrio, já se encontra alguma influência do sistema processual penal dos Estados Unidos, falando-se de um processo "adversarial", o que leva ao que chamamos de "fundamentalismo do sistema acusatório". O processo é concebido como "coisa das partes", que nos faz lembrar a estrutura do processo penal ateniense, da Grécia antiga. O juiz penal é absolutamente inerte, como se o Estado não tivesse interesse de buscar um resultado correto, nada obstante a deficiência da atividade de uma das partes. Aposta-se na dúvida e incerteza, torcendo-se para que o princípio da presunção de inocência não seja afastado.
Esta corrente de pensamento combate a Teoria Geral do Processo e o caráter instrumental do processo penal. Ora a Teoria Geral do Processo é negada, ora apenas dizem não gostar dela. Fala-se de uma teoria geral específica para o processo penal, mas não conseguem se afastar das categorias comuns às várias espécies do Direito Processual. Por vezes, trocam os nomes das categorias processuais, procurando despistar os menos avisados.
Destarte, podemos afirmar que processo é o substantivo. Penal, Civil e Trabalhista são adjetivos. Gênero e espécies. Caso contrário, caberia uma pergunta: seria correto colocar o Direito Processual Penal como espécie do Direito Penal? Retirar a teoria geral do processo penal seria um retorno ao mero procedimentalismo reinante em meados do século passado no Brasil.
Esta mesma corrente de pensamento costuma atribuir à formação autoritária de nossa sociedade o papel mais atuante do juiz em nosso processo penal. Que dizer então dos países da Europa Continental e da América Latina que adotam o sistema misto do chamado "juizado de instrução", ainda que mitigado pelas recentes reformas legislativas?
Assim, tendo em vista a estrutura mista do processo penal em vários países, precisamos ter mais cautela no chamado Direito Comparado e não importar automaticamente a doutrina estrangeira relativa ao processo penal. Talvez já tenhamos alcançado o que eles ainda estejam buscando…
Para alguns adeptos desta forma de garantismo, o artigo 28 do nosso Codigo de Processo Penal, que outorga ao juiz o controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, seria fruto do autoritarismo de nossa sociedade. Da mesma forma o artigo 156 do mesmo código seria autoritário, pois dá ao juiz algum poder investigatório, embora supletivamente à atividade probatória das partes.
Esquecem eles que o in dubio pro reo é um princípio que visa socorrer o juiz no caso de dúvida inafastável, quando esgotados todos os meios probatórios disponíveis. Na ação penal condenatória, o ônus da prova é todo da acusação, como de há muito sustentamos em trabalho específico. Entretanto, tal regra de julgamento só deve ser usada quando exauridos todos os meios de prova e o juiz persistir em dúvida.
Muitos destes importantes e renomados autores atacam o impropriamente chamado "princípio da verdade real". Cabe aqui um reparo, ainda que breve. Nós não temos a ingenuidade de achar que, através do processo penal, consegue-se alcançar a verdade plena ou absoluta dos fatos. Tal princípio é o da "busca" da verdade real, dando algum poder instrutório ao juiz, embora, repita-se, supletivo à atividade probatória das partes. Para evitar este mal entendido, sugerimos mudar o nome do princípio para "princípio da busca do convencimento do juiz". Vale dizer, havendo possibilidade, o magistrado deve tentar afastar a dúvida e formar o seu convencimento para fazer o seu julgamento. Agora, se ele alcançou realmente a verdade dos fatos, isto é coisa que jamais saberá…
Tais doutrinadores sustentam ainda, dentre outras questões, que a possibilidade de o juiz condenar o réu, diante do opinamento pelo Ministério Público em prol da absolvição do réu, em suas alegações finais, macula diretamente o sistema acusatório e resulta também da formação autoritária de nossa sociedade (art. 385 do CPP). Aqui cabe mais uma crítica, embora não seja nossa intenção analisar todas as afirmações desta corrente garantista (aliás, o garantismo está mais parecendo uma "religião" do que outra coisa). Vamos a ela.
Na verdade, o mencionado art. 385 do CPP não poderia dispor de forma diferente e é resultante do princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42). O pedido de condenação não é retirado, sendo que, nas alegações finais, apenas se dá um "parecer" sobre a pretensão punitiva estatal, que está manifestada na denúncia e nela permanece. De qualquer forma, o legislador não tem saída: a) ou obrigaria o Ministério Público a insistir sempre e sempre na condenação do réu, o que seria um absurdo; b) ou obrigaria o juiz a absolver o réu e, neste caso, a decisão seria do próprio Ministério Público, que mandaria o juiz prolatar uma decisão meramente formal de absolvição, o que seria um despautério.
Acabamos fugindo um pouco da finalidade destas breves e singelas notas. Como dissemos acima, desejamos afirmar que esta corrente de pensamento garantista do processo penal não se compatibiliza com o pensamento de esquerda, cabendo aqui rejeitar o rótulo de "esquerda punitiva", cunhado pela amiga Maria Lúcia Karam.
Para nós, que usamos as categorias marxistas para examinar todos os fenômenos sociais, o Estado é indispensável para atuar na sociedade e mitigar as diferenças entre as classes sociais, isso em um primeiro momento. Sendo democrático (aqui democracia não tem o sentido burguês de mera liberdade individual), o Estado utiliza o Direito como seu instrumento de transformação desta sociedade.
Portanto, dentro desta perspectiva, o Estado, o Direito e o juiz não são "neutros", mas existem para buscar o bem comum. Em um processo penal socialista, não cabe falar em absoluta "paridade de armas", pois o que se almeja é fazer atuar os interesses da coletividade, lógico que respeitando os direitos individuais do réu e outros valores da sociedade. Basta examinar a maneira da organização judiciária e sua estrutura nos países que tentaram ou tentam instaurar um regime socialista, que se espera democrático (não no sentido burguês da palavra). Muitas das vezes, alguns tipos de crimes são tidos como condutas contrarrevolucionárias e o sistema penal é severo em relação a eles.
Enfim, o que queremos asseverar é que pouco tem a ver a "corrente garantista" pátria com o pensamento de esquerda. Este "álibi”, lhe quero retirar. Note-se que tais fundamentos garantistas podem até ser corretos. O "pensamento de esquerda" pode até estar ultrapassado. Cada um que faça a sua opção. Nada obstante, não podemos confundir os conceitos: liberal é liberal; socialista é socialista.
Por derradeiro, vale salientar, com o grande pensador brasileiro que foi Caio Prado Junior: no mais das vezes, não é o Estado que limita a liberdade das pessoas em sociedade. O que retira a liberdade das pessoas, em concreto, é a subordinação de umas pessoas às outras, decorrente da divisão da sociedade em classes. Em outras palavras, através de um contrato de trabalho, eu mando na minha empregada doméstica; a mim ela fica subordinada. Ela tem a liberdade burguesa para falar mal de governo o quanto deseje, mas não tem a liberdade de me contrariar.
Em resumo, o Estado democrático e popular não é o nosso inimigo; o processo penal é um instrumento necessário à aplicação da Direito Penal (que se deseja democrático). A toda evidência, a aplicação do Direito material deve tutelar valores outros diversos, frutos do processo civilizatório. Não é valioso punir a qualquer preço. Por outro lado, a falta de eficácia do processo penal e a ineficiência das instituições do Estado de Direito só levam à desmoralização da democracia.
Despautério é o juiz condenar ou prender sem pedido do ministério público, pois a inércia judicial e a presunção de inocência devem ser em favor do acusado, ora se o próprio órgão de acusação não vê provas, no mínimo há dúvida para legitimar a absolvição.
Com o devido respeito, acho que a expressão do título deste comentário reflete o pensamento do autor do texto, autoritário. O texto é confuso e mal escrito. Parece que o autor não conhece o Garantismo de Ferrajoli. O processo penal serve para apurar uma possível infração tipificada em lei e não para proteger a sociedade ou os interesses sociais. Para isto existem as políticas públicas. É devido a pensamentos como o do autor que o juiz não pode ter a gestão da prova no processo penal. Como tem, defendendo o interesse social e impregnado pelo clima de emergência propagado pela mídia, o juiz busca a prova para condenar. Pior, condena na dúvida e absolve somente na certeza. O Garantismo apenas defende o respeito à Constituição, nada mais (como se isso fosse algo excepcional em um Estado de Direito). O que se conclui é que o acusado no processo penal é a empregada do autor, subordinado, nada pode fazer contra a autoridade do Estado...
A despeito do doutor salientar seu marxismo, não se pode "corrigir" o direito a partir do paradigma da filosofia da consciência. Por mais voltado ao social que eu também seja, embora não siga estritamente a filosofia marxista, saliento que este tipo de "arma" contra o "neoliberalismo" é uma faca de dois gumes. Além de um atentado contra a democracia e o Estado de Direito, que têm como pretensão o exercício do direito por todos, inclusive os mais fracos, a mesma filosofia solipsista pode (e é) usada para solapar direitos justamente das classes menos favorecidas.
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Indo a Marx, não esqueçamos que o direito como pensado durante séculos, como ciência não autônoma, uma síntese dos embates entre as classes, isto é, um direito contaminado por elementos metajurídicos, é, necessariamente, um direito a ser utilizado como ferramenta pela classe dominante.
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Permitir continuar neste paradigma de não-autonomia é manter tudo como está, não efetivar direitos (humanos e fundamentais). Ou será que o articulista não acredita que o processo inquisitivo atinge muito mais aos desamparados que aos que têm recursos?
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Abraço.
A despeito do doutor salientar seu marxismo, não se pode "corrigir" o direito a partir do paradigma da filosofia da consciência. Por mais voltado ao social que eu também seja, embora não siga estritamente a filosofia marxista, saliento que este tipo de "arma" contra o "neoliberalismo" é uma faca de dois gumes. Além de um atentado contra a democracia e o Estado de Direito, que têm como pretensão o exercício do direito por todos, inclusive os mais fracos, a mesma filosofia solipsista pode (e é) usada para solapar direitos justamente das classes menos favorecidas.
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Indo a Marx, não esqueçamos que o direito como pensado durante séculos, como ciência não autônoma, uma síntese dos embates entre as classes, isto é, um direito contaminado por elementos metajurídicos, é, necessariamente, um direito a ser utilizado como ferramenta pela classe dominante.
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Permitir continuar neste paradigma de não-autonomia é manter tudo como está, não efetivar direitos (humanos e fundamentais). Ou será que o articulista não acredita que o processo inquisitivo atinge muito mais aos desamparados que aos que têm recursos?
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Abraço.
Antes, a Constituição há de ser respeitada e afastados, sim, todos os dispositivos não recepcionados. Isto é, não se pode esquecer das garantias constitucionais, mas não apenas aos que têm dinheiro para pagar um bom advogado que faça cumprir a Constituição, mas a todos. A solução não é violá-la para todos.
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Em segundo lugar, não se pode imaginar que o observador possa buscar a verdade, sem que ele mesmo contamine consigo as provas e suas próprias conclusões, tanto pela arbitrariedade de seu conceito de verdade, como pela contaminação (in)consciente de sua experiência/espectativa em um resultado. Isto é, que contamine as próprias provas com suas conclusões prévias, porquanto ele, juiz, jamais sairá de um ponto absolutamente neutro.
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Esse juiz, o Juiz-Estado, que julga não conforme o Estado, mas se fazendo de Estado através de sua consciência, definitivamente não é o juiz do Estado de Direito, submetido a regras constitucionais e, em outra análise, ao Direito. Não é apenas ele, como pessoa, que está submetido a regras, seu agir, também.
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Quanto ao art. 385 do CPP, o Doutor tem lógica perfeita... para um processo inquisitório, como estabelece o CPP, de 1941, época em que o Estado buscava esse modelo.
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Mas este modelo subsiste? A análise da Constituição demonstra que não, fato que, mesmo reconhecido por renomados penalistas, como Luiz Flávio Gomes e Nucci, segundo quem "se fôssemos seguir exclusivamente a Constituição (...)" nosso sistema seria o acusatório (apenas), "porém" a praxis (diga-se o desrespeito frontal ao texto constitucional em nome da filosofia da consciência) não deixa. Afinal, quem se importa com a Constituição?
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Continua
Antes, a Constituição há de ser respeitada e afastados, sim, todos os dispositivos não recepcionados. Isto é, não se pode esquecer das garantias constitucionais, mas não apenas aos que têm dinheiro para pagar um bom advogado que faça cumprir a Constituição, mas a todos. A solução não é violá-la para todos.
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Em segundo lugar, não se pode imaginar que o observador possa buscar a verdade, sem que ele mesmo contamine consigo as provas e suas próprias conclusões, tanto pela arbitrariedade de seu conceito de verdade, como pela contaminação (in)consciente de sua experiência/espectativa em um resultado. Isto é, que contamine as próprias provas com suas conclusões prévias, porquanto ele, juiz, jamais sairá de um ponto absolutamente neutro.
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Esse juiz, o Juiz-Estado, que julga não conforme o Estado, mas se fazendo de Estado através de sua consciência, definitivamente não é o juiz do Estado de Direito, submetido a regras constitucionais e, em outra análise, ao Direito. Não é apenas ele, como pessoa, que está submetido a regras, seu agir, também.
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Quanto ao art. 385 do CPP, o Doutor tem lógica perfeita... para um processo inquisitório, como estabelece o CPP, de 1941, época em que o Estado buscava esse modelo.
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Mas este modelo subsiste? A análise da Constituição demonstra que não, fato que, mesmo reconhecido por renomados penalistas, como Luiz Flávio Gomes e Nucci, segundo quem "se fôssemos seguir exclusivamente a Constituição (...)" nosso sistema seria o acusatório (apenas), "porém" a praxis (diga-se o desrespeito frontal ao texto constitucional em nome da filosofia da consciência) não deixa. Afinal, quem se importa com a Constituição?
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Com todas as vênias à excelente exposição, sempre encaro com certo receito qualquer defesa de algo sobre o contrário: exemplo: "isso é ruim porque é neoliberal". "Aquilo é ruim porque é comunista."
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Inclusive, alguns debates que travo aqui no Conjur giram em torno deste ponto, pois me parece que a racionalidade não tem lado, nem de direita nem de esquerda. Rawls e Dworkin, por exemplo, se apresentam como liberais, mas trazem concepções completamente estranhas ao liberalismo clássico.
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Ferrajoli, outrossim, não foge desta regra. Suas ideias, de fato, podem representar uma luta contra um Estado "mau", mas que é "mau", sobretudo, quando se revela em um Estado policialesco (obviamente, para defender quem está no poder e o status quo, independente de que lado da regua ideológica).
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Assim, em verdade, a visão de Ferrajoli não é de uma luta contra o Estado Social. Muito pelo contrário, é de reconhecimento de que o Estado bate, e forte, no indivíduo, sobretudo nos mais fracos. É nessa linha que o jurista escreve "La Desigualdad ante la Justicia Penal y la garantia de la Defensa Pública" demonstrando que a desigualdade se reflete em um caráter cada vez mais classista de justiça penal.
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O fato é que o Estado pode ser inimigo de todos, a quem interessar marcá-lo assim, mas amigo só o é dos endinheirados. Esta é a regra, e todos sabemos disso, principalmente em Estado brasileiro.
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A defesa de qualquer ponto deve partir, também deste ponto: há desigualdade, inclusive penal. Como resolvê-la?
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Não me parece que é dando poderes ao juiz buscar "a" "verdade" onde ele quiser.
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continua
Com todas as vênias à excelente exposição, sempre encaro com certo receito qualquer defesa de algo sobre o contrário: exemplo: "isso é ruim porque é neoliberal". "Aquilo é ruim porque é comunista."
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Inclusive, alguns debates que travo aqui no Conjur giram em torno deste ponto, pois me parece que a racionalidade não tem lado, nem de direita nem de esquerda. Rawls e Dworkin, por exemplo, se apresentam como liberais, mas trazem concepções completamente estranhas ao liberalismo clássico.
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Ferrajoli, outrossim, não foge desta regra. Suas ideias, de fato, podem representar uma luta contra um Estado "mau", mas que é "mau", sobretudo, quando se revela em um Estado policialesco (obviamente, para defender quem está no poder e o status quo, independente de que lado da regua ideológica).
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Assim, em verdade, a visão de Ferrajoli não é de uma luta contra o Estado Social. Muito pelo contrário, é de reconhecimento de que o Estado bate, e forte, no indivíduo, sobretudo nos mais fracos. É nessa linha que o jurista escreve "La Desigualdad ante la Justicia Penal y la garantia de la Defensa Pública" demonstrando que a desigualdade se reflete em um caráter cada vez mais classista de justiça penal.
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O fato é que o Estado pode ser inimigo de todos, a quem interessar marcá-lo assim, mas amigo só o é dos endinheirados. Esta é a regra, e todos sabemos disso, principalmente em Estado brasileiro.
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A defesa de qualquer ponto deve partir, também deste ponto: há desigualdade, inclusive penal. Como resolvê-la?
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Não me parece que é dando poderes ao juiz buscar "a" "verdade" onde ele quiser.
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" Karl Marx foi um pouco além: ele acreditou piamente que seus pensamentos acabariam por demonstrar a irrealidade da experiência.
Não é compreensível que alguém tenha sequer algum respeito por um idiota capaz de embarcar num erro tão básico. A fama de Karl Marx deve-se apenas ao fato de que a idiotice é contagiosa e o número dos contaminados acaba valendo como uma espécie de autoridade intelectual. Ao contrário do que pensava Descartes, é a idiotice e não a sensatez que é distribuída por igual entre todas as classes: a proporção de idiotas não é maior entre aqueles a quem o marxismo promete um paraíso do que entre aqueles que ele ameaça jogar na lata de lixo da História. Os primeiros são idiotizados pela ambição, os segundos por aquele medo extremo que acaba se tornando fascínio e subserviência. "
Leia-se: "...principalmente o Estado brasileiro" (§5º), "A defesa de qualquer ponto deve partir também deste ponto" (§6º), "experiência/expectativa"(§10) e "Estado de Direito -que tem como pretensão o exercício do direito por todos..." (§13).
Leia-se: "...principalmente o Estado brasileiro" (§5º), "A defesa de qualquer ponto deve partir também deste ponto" (§6º), "experiência/expectativa"(§10) e "Estado de Direito -que tem como pretensão o exercício do direito por todos..." (§13).
Desculpe pela proximidade, mas é legal demais estar aqui em Sete Lagoas/MG discutindo um escrito do senhor. Respeito muito sua obra e carreira, e acredito que é um autor da linha garantista. Coaduno com sua preocupação social, mas trata-se de uma política de redução de danos. Nada mais. O juiz penal sempre vai atrás da prova pra condenar, infelizmente, ainda mais nessa sociedade tão desigual e violenta. É mais fácil para ele. Evitará maiores questionamentos dos que estão no poder. São as famosas hipóteses paranóicas, que devem, no paradigma de Estado Democrático de Direito serem evitadas a todo custo. Ouso, portanto, discordar deste seu texto. Um abração
Esse texto do autor fede a socialismo barato e demonstra a socapa sua índole autoritária. Estado socialista e popular. Bah!
O garantismo exacerbado realmente tem ganhado muitos adeptos em nossa doutrina, o processo penal deixa de ser um instrumento que leva a um fim, para ser um fim em si mesmo. Fala-se sempre em direitos do acusado, nunca em direitos da sociedade ou da vítima, esta fica absolutamente esquecida. Tais seguidores desse pensamento clamam pela absolvição a todo e qualquer custo. O juiz deve ser apenas um mero espectador, deixando as dúvidas acerca dos fatos sem esclarecimento, para que acarrete a absolvição. Será que essa corrente(se é que podemos chamá-la assim) busca alcançar a justiça? Será que algum "garantista" já pensou no grave dano para a sociedade e também para a vítima, gerado pela absolvição de criminosos por termos um juiz absolutamente inerte?
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