Após a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considerar válida a gravação de conversa telefônica entre advogado e cliente, criminalistas criticaram a decisão. Para os profissionais, a decisão foi equivocada e deve ser rediscutida, uma vez que o sigilo das conversas é garantido pela Constituição.
No caso, o escritório de advocacia Teixeira e Camilo pedia a destruição dos grampos, alegando violação à liberdade de defesa e ao sigilo profissional da comunicação entre advogado e cliente, assegurado pelo Estatuto da Advocacia no inciso II de seu artigo 7º.
"Não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores", citou a ministra Laurita Vaz, relatora de recurso apresentado pelo escritório. Seguiram o voto os ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa, que negaram provimento ao recurso interposto pelo escritório — a ausência do ministro Jorge Mussi foi justificada.
O advogado Celso Vilardi, do escritório Vilardi & Advogados Associados, explica que o sigilo só não se aplica ao advogado se as conversas tratarem sobre tema estranho à advocacia. "É claro que não há sigilo se o advogado, por exemplo, integra uma determinada organização criminosa, mas se a conversa tratar sobre tema jurídico o sigilo deve prevalecer”, afirma.
Para o criminalista Alberto Zacharias Toron, do escritório Toron, Torihara e Szafir Advogados, “trata-se de um limite imposto à atividade persecutória estatal, como é a vedação da tortura e das provas ilícitas em geral”. O advogado acrescenta que o sigilo da conversa entre o advogado e seu cliente deve ser absoluto.
Especializado em direito penal econômico, o advogado Fábio Tofic, do escritório Tofic Simantob, também discorda da decisão do STJ. “Essa decisão é um grande e rematado absurdo. A conversa entre cliente e advogado não interessa a mais ninguém a não ser aos dois", disse. Ele afirma que a lei protege o sigilo da conversa, independentemente se é o advogado ou o cliente que esteja sendo investigado.
O advogado Rodrigo Dall’Acqua, do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua e Furrier Advogados, reconhece que durante uma interceptação telefônica podem acontecer casos em que o investigado converse com seu representante mesmo sobre assuntos que não se enquadrem na relação cliente-advogado. “Essa conversa somente poderá ser usada como prova se restar evidente que o advogado age como autor de um crime e não como defensor”, pontua.
Dall"Acqua diz ainda que, caso haja dúvida, a conversa deve ser inutilizada. Por isso discorda da decisão do STJ. Segundo ele, se o relatório elaborado pela Polícia Federal não indica que o advogado conversava sobre a prática de crimes com seu cliente, a conversa deve ser descartada.
O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, disse que a decisão é equivocada e que a Ordem vai adotar as medidas necessárias para que prevaleça, no âmbito do STJ, a posição de outras turmas do tribunal e do Supremo Tribunal Federal no sentido oposto.
Para ele, essa decisão afronta o direito de defesa e a necessária relação de confidencialidade do advogado com o seu cliente. “A conversa telefônica do advogado com o seu cliente é inviolável, por força de norma constitucional e da lei federal estatutária da advocacia. Respeitamos a decisão judicial, mas vamos recorrer porque a consideramos inconstitucional e ilegal”, disse o presidente.
Ponderações
O promotor de Justiça de Minas Gerais, André Luís Mello, considera a questão mais complexa e diz ser importante diferenciar quando o profissional atua apenas como defensor e quando passa a ser "sócio" do cliente criminoso.
“Parece que era uma organização criminosa e é importante saber qual o grau de ligação do advogado com a mesma”, diz. Ele também ressalta que não se grampeou o telefone do advogado, mas do cliente. Sobre esse tipo de situação, Mello cita o exemplo da Alemanha, onde adota-se o princípio da proporcionalidade, no qual são mensurados os valores da segurança e do sigilo.
Professora da Fundação Getulio Vargas, a criminalista Heloisa Estellita diz não haver ilegalidade na interceptação de telefone que não era do advogado, mas de uma pessoa não protegida pelo sigilo profissional.
“A interceptarão pode vir a captar conversas protegidas por sigilo profissional: neste caso, a interceptarão em si não é ilegal, mas é ilegal a manutenção nos autos de diálogos protegidos por sigilo”, diz Heloisa. Portanto, caso não seja comprovada a prática de crime entre o advogado e seu cliente, as provas deveriam ser destruídas.
Há um enfraquecimento cada vez maior realizado pelos aplicadores da lei em detrimento dos advogados privados. A cada dia é mais difícil atuar como causídico particular. Daqui a pouco a vida destes profissionais, e tão somente destes na seara jurídica, será como no Romance de George Orwell intitulado de "O Grande Irmão".
(CONTINUAÇÃO)...
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Pensar de outro modo conduz ao absurdo de que o sigilo profissional somente seria protegido se o advogado comunicar previamente às autoridades responsáveis pela interceptação que irá ligar para seu cliente a fim de ter com ele uma conversa profissional, portanto, sigilosa, antes de realizá-la, a fim de que desliguem o aparelho Guardião utilizado para interceptação. Isso pressupõe que saiba da existência da interceptação, o que, por sua vez, pressupõe que a interceptação não seja ela própria sigilosa. E mais, que a comunicação telefônica entre cliente investigado sem saber e seu advogado seja com hora marcada.
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Isso é, para dizer o mínimo, ridículo, um deboche à inteligência das pessoas e da comunidade jurídica.
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Subversões como esta que é noticiada têm, infelizmente, sido a marca caracterizadora dos pífios e autoritários argumentos utilizados por nossa justicinha Mandrake, que a cada dia que passa prodigaliza ainda mais esses expedientes sorrateiros que mais parecem verdadeiros passes de mágica que transformam coelhos em periquitos, ou melhor, advogados em meros interlocutores.
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Uma justiça séria diria o seguinte: “o agente interceptador não tem como identificar com antecipação quem é o interlocutor do investigado. Porém, tão logo fique claro tratar-se de alguém cuja conversa com o investigado está sob a proteção do segredo profissional, como é o caso de advogados, psicólogos, psiquiatras, entre outros, a interceptação deve ser encerrada e destruído seu conteúdo”. Mas, como o Brasil não é um país sério, não se pode esperar tal qualidade de suas instituições, entre elas a justicinha Mandrake tupiniquim.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
De acordo com a notícia, o STJ fundamento a convalidação da interceptação com dizer que "Não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores".
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O que há de errado com essa justificativa?
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Resposta: inverte a ordem e o valor das coisas. Primeiro, o sigilo das comunicações telefônicas é um direito do indivíduo, e não do terminal telefônico.
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Daí a conclusão de que o modo como as interceptações são requeridas e realizadas ser totalmente ilegal e inconstitucional, pois são requeridas não a respeito de uma pessoa, mas de um terminal telefônico, do qual se afirma ser utilizado pela pessoa investigada.
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Ora, toda comunicação telefônica é uma relação binária, isto é, envolve duas pessoas. Se uma delas é investigada e teve o seu direito de sigilo das comunicações telefônicas afastado, a outra, aquela que figura do outro lado da linha como sua interlocutora, não é investigada nem teve o seu direito de sigilo quebrado, logo, em relação a ela nada do que for interceptado pode ser considerado prova lícita.
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Por outro lado, o fato de o interlocutor ser advogado e de a conversa com o investigado constituir ato da relação cliente-advogado, significa que aquela interceptação deve sim ser desconsiderada. O fato de o advogado ser um dos interlocutores do investigado não desqualifica a comunicação entre ele e seu cliente, a qual está coberta pelo manto do sigilo profissional.
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(CONTINUA)...
Com todo máximo respeito que tenho pelo Doutor Sérgio Niemeyer, e não discordando, pelo contrário, concordando com o experiente e destemido colega, quem já enfrentou processos por não se vergar frente a abusos do poder, mas a a questão está que O MAIOR INIMIGO DA ADVOCACIA NO BRASIL HOJE É A PRÓPRIA ADVOCACIA, ADVOGADOS SÃO OS MAIORES INIMIGOS DE OUTROS ADVOGADOS!!!
E de onde vem essa idéia?
http://www.migalhas.com.br/Qu
"'Na hipótese em que terceiro seja acusado da prática de crime cuja autoria lhe haja sido confessada pelo cliente, o advogado deverá renunciar ao mandato, ficando livre, em seguida, da preservação do segredo profissional, para agir segundo os ditames de sua consciência e conforme as circunstâncias recomendarem'.”
Até o mais infame dos pilantras tem direito a uma defesa técnica... mesmo culpado, mesmo confessamente culpado tem direito a uma defesa técnica, nem que seja para buscar uma pena menor, uma pena justa...
Uma teratologia dessas estar sendo votada como regra para todos os advogados, parece coisa do contencioso de massa, para quem advogado ou é empresário do varejo jurídico ou é proletário, visto inclusive...
"O art. 48 do referido capítulo, por sua vez, determina a “máxima discrição” quanto à vida particular do advogado, “de modo a evitar, sobretudo, ostentação de riqueza ou de status social”. "
Se vingar a redação proposta para o artigo 38 do anteprojeto do novo código de ética da advocacia, em um caso de escutas entre advogado e cliente o Tribunal ainda terá a chancela e obrigação legal de enviar peças para OAB punir o defensor do acusado, pois se extraindo elementos de o advogado saber que o réu é culpado e não ter renunciado ao mandato, pronto, incorreu em falta ética.
Vi na Tribuna do Advogado da OAB-RJ os criminalistas se manifestando contra este absurdo, mas agora é tarde, Inês é morta, todos vão ter de beijar a mão do cadáver...
O advogado criminalista que trabalha em pequenos escritórios com equipes pequenas, e não é um gerente de mais de duzentos advogados, dos quais pelo menos uns cento e oitenta recebendo menos de dois mil reais mensais por dedicação exclusiva, como é a regra no "contencioso em escala" ou "contencioso de massa", esse é tido também como um "Don Quixote" fadado à extinção...
Um dos orgulhos de uma fração importante da advocacia, bem sucedida, a de ser bem remunerada e sem teto salarial, a proposta do artigo 48 do novo código de ética pode abrir espaço para sanções por "abusar da ostentação de status social".
No final o que restará? O monopólio da defesa criminal ficará à Defensoria Pública, a advocacia criminal privada e a advocacia privada em geral que não seja contencioso de massa será varrida do mapa...
Com que moral a OAB vai defender o sigilo profissional quando a própria OAB mantém em discussão uma teratologia como o artigo 38 do anteprojeto do código de ética? O cliente confessou, o advogado não quer prosseguir na defesa, deve renunciar, mas ser obrigado a renunciar... e ainda quebrar o sigilo profissional? Se não quebrar o sigilo podendo ser punido por violar o código de ética????
Não entendi uma parte da reportagem em que se diz que o sigilo da relação advogado-cliente está previsto no " artigo 133 da Constituição (inciso II e pelo parágrafo 6°)."
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O artigo 133 não tem incisos, nem parágrafos! E nada dispõe expressamente sobre o sigilo em tela. Aliás, não há um único artigo da Constituição que estabeleça expressamente, sem manobra hermenêutica, que a conversa entre cliente e advogado é sigilosa.
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Tal previsão, em verdade, está no artigo 7º, inciso II, do Estatuto da Ordem, que é uma Lei de 94. Este dispositivo dispõe sobre a inviolabilidade das comunicações do advogado. Não abre nenhuma exceção. Como a lei de interceptações é posterior (1996), porém, só posso concluir que, interpretando em conjunto, as comunicações do advogado só poderão ser interceptadas nas hipóteses específicas da mencionada Lei de Interceptações Telefônicas, e nos termos do artigo 5º, XII da CF, claro.
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Não se zanguem. Em um Estado de Direito temos que perquirir o que diz a Lei e a Constituição, sem invencionices, e o Direito posto não confere toda essa proteção ao sigilo das comunicações advogado/cliente que os advogados querem fazer crer.
rectius:
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"Em um Estado de Direito temos que perquirir o que dizem a Lei e a Constituição..."
Parte do problema parte de uma parcela que exige como forma de ganhar tempo a transcrição de toda conversação. Não uso e nunca usei conversações entre advogados e cliente, mas também nunca vi ninguém ingenuo suficiente para discutir certas questões com clientes. O bom senso deve imperar. Se o advogado aconselha na qualidade de causídico a conversação deve ser extirpada, mas se auxilia de alguma forma ele deve ser punido juntamente com o cliente, pois se torna participe.
Só para esclarecer a dúvida do Senhor Leandro, quando diz que não encontrou no artigo 133 da CF/88 a questão do sigilo do advogado, tudo se resume numa única palavra contida no dispositivo acima, INVIOLÁVEL! Veja:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
qual carreira tem maior credibilidade juiz, advocacia criminal, promotor ou delegado de polícia ?
Por qual motivo os julgamentos de advogados na OAB são secretos ????A lei 8906 é absolutamente inconstitucional neste aspecto e nada se fala...
A questão não é quem tem mais prestígio (advogado, juiz, promotor, delegado). A questão é de devido processo legal, de legalidade. SE um investigado liga para o advogado, e este dialoga sobre outros assuntos que não a defesa, SOMENTE será legal a transcrição da interceptarão nos autos circunstanciados se o advogado estiver anuindo/incentivando a prática do delito. Do contrário, a transcrição é ILICITA, pois viola o devido processo legal a transcrição de conversas não vinculadas à prática criminosa investigada e que é alvo daquela interceptarão autorizada.
A decisão é bem clara, a interceptação é do investigado, se ele conversa com o advogado, está abrangido pelo pedido. "...nãoooooo, desliga a interceptação, pois vai falar como o advogado", Faça o favor! se é tão crucial para a defesa a conversa, esta se dará pessoalmente. Os "criminalistas" estão com medo da quebra de sigilo ou de descobrirem que eles são parte integrante da quadrilha? Lugar de bandido é na cadeia, não importa a natureza do seu diploma.
Daniel: quem te disse que os julgamentos da OAB são secretos? Procure acompanhar os sites e verá. E outra: você quer comparar o serviço prestado ao país dos Advogados e da OAB, com os delegados, ministério público e judiciário? Vá até a história e procure nos brindar com 1 ação útil para o Brasil feita por essas carreiras que você citou.
A OAB lutou contra a ditadura meu caro. Essas carreiras que você citou desciam a pancada em pessoas sob qualquer suspeita.
Quem lutou contra o estado de loucura coletiva de agentes públicos nesse país foram os Advogados.
Mais respeito com os Advogados meu nobre.
A única profissão útil nesse país é a de advogado e a de médico. O resto, tudo pode extinguir.
A incrível ministra nos brindou com mais uma de suas decisões de tricô.
O verbete que sugiro para súmula é assim:
"Quando o Advogado telefonar para o cliente há sigilo, porque a ligação foi dele; mas quando o cliente ligar para o Advogado não há sigilo (...)" E aqui sugiro uma clássica expressão jurídica tão querida da nossa humorística justiça pública, para a segunda parte da súmula deve ser assim: "a MERA ligação do cliente ao advogado não se enquadra no sigilo profissional"
Tá ai, só falta numerar!
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