Prometer amor e não conseguir cumprir — sejam quais forem as causas (conscientes ou inconscientes) — gera dano moral? Pode o Direito se arvorar em reparar o dano, via dinheiro? O dinheiro encontra equivalente no amor? Pode-se tabelar o dano moral afetivo? Se você não possui dúvidas quanto ao tema, melhor. Traço paranoico é próprio do Direito. Se, todavia, você possui algum impasse, tenho uma sugestão. A leitura do livro de Júlio Cezar de Oliveira Braga: Abandono Afetivo: do Direito à Psicanálise (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, em breve nova edição). Mas saiba que a obra convertida de sua dissertação de mestrado (na reconhecida Universidade Veiga de Almeida, na linha psicanálise, em banca composta por Beth Fuks e Maria Anita Ribeiro, além desse que subscreve o texto), não te salva. A postura será sempre ética (não deontológica). Arriscar-se a ser engolfado pelas questões e impasses que o tema proporciona é algo que o sujeito, no singular, precisa se situar.
De largada, contudo, posso dizer, a partir da perspectiva do Direito do Conforto, na linha desenvolvida por Charles Melman, que a pretensão imaginária e total do Direito encontra, no campo afetivo, a solução! Felicidade como princípio constitucional, sofrimento humano como injustiça, demandas processuais, decisões apaziguadoras, cumpridas em reais. Quem sabe a moeda, real, aqui possa nos auxiliar a compreender que o real (falo de Lacan) não pode ser apreendido e que o sujeito, dito abandonado, precisa arregaçar as mangas e ir atrás do seu desejo. Postar-se como “coitadinho” (e as palavras dizem coisas, coito diminuto) e reclamar no espaço público reconhecimento do Estado Juiz (substituto paterno ainda?) sua condição de vítima, com direito à reparação, parece enredo perverso. A questão é que para se dizer não o sujeito precisa objetar às almas belas, seduzidas pela promessa de felicidade… A leitura de Freud poderia apontar que depois de vencida a demanda, fixado o valor e cumprida, instala-se o Mal Estar da Indenização. Claro. O sujeito devedor paga (compra o amor) e está liberado da obrigação. Enfim, o enleio perverso (como estrutura) ganha reconhecimento no e pelo Direito: paga-se para não se relacionar. Compra-se o Direito de nunca mais amar!
Quanto custa o amor? E se é amor, mesmo, pode ser vendido? No Direito ocidental, em regra, a realização de uma conduta lesiva material ou moralmente, pode, desde que haja nexo, ocasionar a reparação. E salvo as conciliações em que um pedido de desculpas ou mesmo a renúncia ao direito oferecem uma saída, tudo se troca por dinheiro!
Na era da monetarização dos afetos e triunfo do capitalismo, parece complicado dizer que há coisas para além do dinheiro. Os modernos apontaram esse limite. De todos, quem sabe, até porque prevista da Constituição da República de 1988, a dignidade da pessoa humana possa nos auxiliar. Evidente que o termo não surgiu do nada. Há uma tradição em face da dignidade da pessoa humana. Se partirmos de Hegel, chegaremos em um lugar e se partimos de Kant, em outro. Em sendo ocidentais e kantianos, cabe lembrar que com direitos fundamentais não se negocia, nem se renuncia. Logo, não se pode vender. Se posso vender o amor, por que não posso leiloar esse amor? Quem dá mais… Recentemente houve leilão de virgindades.
Na perspectiva em que tudo possui preço, as novas demandas por abandono afetivo ganharam corpo. Invocadas a partir de uma leitura selvagem da psicanálise, aceitou-se valorar o amor. Precisamos pensar se podemos, via decisão judicial, reconhecer a mora afetiva e quantificá-la. Se a resposta for positiva, então, teremos um grande mercado do afeto, pelo qual se poderá comprar e vender.
Logo mais, ao iniciar um relacionamento, o sujeito precisará fazer um “Seguro Abandono Afetivo”. Sim, caso o segurado finalize esse vínculo e esteja em mora com suas obrigações afetivas — na lógica de que tudo é possível — um seguro o deixaria tranquilo a se arriscar na vida: a lógica do mercado do amor. Quanto a tudo isso, somente podemos dizer não. Claro que do ponto de vista da psicanálise deve-se fazer a distinção entre afeto e amor e os termos não se confundem. Por isso a necessidade do estudo sobre o tema e não se continuar na selvageria do mercado de ilusões em que tudo se troca por dinheiro.
O trabalho de Júlio Braga pode chocar. E talvez seja arriscado lê-lo: nunca se sabe o efeito da superação do politicamente correto no campo do direito. Uma dica a quem preferir não ler, é contratar um seguro a fim de evitar o medo em finalizar um relacionamento afetivo. Cabe lembrar, ainda, que toda demanda é de amor. Dirigida agora ao Estado-Pai. Se ele negá-lo, mais uma vez, assume-se a condição de vítima e ação contra o Estado que não deu a felicidade.
Julio Braga foi arrostado com esse impasse ao ser procurado por um dito “abandonado”. Estudou a questão (até porque analisado e com formação em psicanálise) tendo respondido, do seu lugar e com a ética do desejo, que não proporia a ação. Outro advogado fez o pedido, no eterno romance que a vida não para de inscrever no corpo de quem troca ética, amor e felicidade por dinheiro. Quanto vale o seu amor? Responda-me se for capaz! Atualmente é um novo nicho de demandas judiciais, inclusive com acolhimento pelo Superior Tribunal de Justiça. O nosso papel é dizer que se está errado. Com Júlio Braga tenho pensado em até que ponto o dinheiro pode sacramentar o desenlace entre sujeitos que não sustentam uma postura ética. Ficou curioso? Leia o texto.
A temática da psicanálise será renovada nas XI Jornadas de Direito e Psicanálise do Núcleo de Direito e Psicanálise da Universidade Federal do Paraná, coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, em evento nos dias 28, 29 e 30 de maio de 2014, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFPR (veja a programação aqui), tendo como foco as Interseções e Interlocuções da obra “Desonra” de J.M. Coetzee, prêmio Nobel de Literatura e que ganhou versão cinematográfica com John Malkovich (veja o trailer). O evento contará com os psicanalistas e professores nacionais e internacionais (Brasil, Argentina e Portugal).
O convite para o evento e a leitura de Coetzee termina com uma passagem do livro Desonra: “Vou acabar é numa cova, ele diz. E você também. Todos nós. (…) O casamento de Cronos e Harmonia: antinatural. Foi isso que o julgamento se propôs a punir, tirando-se todas as belas palavras. Julgado por seu modo de vida. Por atos antinaturais: por espalhar semente velha, semente cansada, semente que não fecunda, contra naturam. Se velhos comerem meninas, qual será o futuro da espécie? No fundo, essa ser a acusação. Metade da literatura versa sobre isso: jovens lutando para escapar de velhos, em prol da espécie. Ele suspira. A jovem nos braços de outro, desatenta, embalada pela música sensual. País ingrato, este, para os velhos. Parece estar passando muito tempo a suspirar. Lamentando: uma nota lamentosa para se retirar. (…) Vai ficando cada vez mais difícil, Bev Shaw lhe disse uma vez. Mais difícil, mas mais fácil também. A gente se acostuma com as coisas ficando mais difíceis; a gente acaba não se assustando mais quando o que era o mais difícil do difícil fica ainda mais difícil.”
Espero por quem se sentiu angustiado nas XI Jornadas e o livro do Júlio Braga, dentre outros, pode ajudar a compreender o que se passa. Lembre-se de fazer um seguro para se sentir, quem sabe, ainda mais inseguro. Com Gabriel García Marquez pode-se dizer que nada é mais volúvel e improvável que o amor.
Recentemente, me deparei com uma ação de divórcio litigioso, na qual o requerente pediu danos morais "pelo fato do enlace não ter dado certo, gerando frustrações e prejuízos irreparáveis ao psicológico da requerente".
No que pese a ação de divórcio em questão envolver outros pedidos, fico pensando em uma ação de dano moral unicamente com este tema, como parece estar por vir...
Sim, sim...comecei a questionar, novamente, sobre a real dimensão do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Cabe compensação por algo que não tem garantia? Decepção é um risco próprio a qualquer tipo de relacionamento afetivo, seja fraterno ou amoroso. Frustração e decepção são sentimentos inerentes à esse tipo de experiência humana. As pessoas realmente têm direito de movimentar todo o aparato judicial para buscar compensação pelo simples fato do relacionamento não ter dado certo? Excluindo-se os célebres casos já regidos pela nossa jurisprudência, que deferem indenização diante da falta de lealdade e boa-fé do parceiro(a), tenho medo de onde o não cumprimento do "felizes para sempre" vai levar...
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O resultado é um desvirtuamento completo da doutrina do dano moral indenizável, o que acarreta, de um lado, condenações indenizatórias em casos em que não deveriam ser considerados como de dano moral indenizável, as quais, via de regra, são fixadas em valor elevado e desproporcional à capacidade econômica do suposto agente lesante (aquele que não tem amor pela sedizente vítima), e, de outro lado, absolvições em casos em que há genuíno dano moral indenizável, ou condenações brandas, em que o valor indenizatório é desproporcional ao dano sofrido e muito aquém da capacidade econômica do ofensor, de modo que não representa para ele um efeito negativo a prevenir a recidiva. No que diz respeito ao dano moral decorrente da falta de amor, os condenados como responsáveis não estão organizados em associações para fazer “lobby” nos tribunais, como outros grupos que corriqueiramente causam verdadeiros danos morais indenizáveis estão, a fim de garantir que as indenizações serão sempre irrisórias ou denegadas.
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Essa é a justicinha solipsista tupiniquim de “terrae brasilis”: uma justiça “Mandrake”, cheia de truques para contornar a lei, não aplicar a lei, negar vigência à lei, e decidir conforme as preferências pessoais dos ilusionistas e presdigitadores alçados à condição de órgão jurisdicional.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Desse modo, por meio de um truque judicial que não aplica a lei (porque nega vigência à regra segundo a qual o exercício regular de um direito constitui eximente de responsabilidade e porque ninguém pode ser obrigado a se associar — casamento é uma sociedade do tipo conjugal, mas, ainda assim, sociedade), o direito de não contrair núpcias é transformado, como um coelho que vira periquito nas mãos de um prestidigitador, em ato ilícito consistente de dano moral indenizável.
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Igualmente o abandono afetivo, seja entre ascendente descendente, seja entre marido e mulher, companheiro e companheira, como se houvesse um dever de amar só porque um é pai e outro filho (nesse passo vale a pena a leitura do livro de Elizabeth Badinter, “Um amor conquistado: o mito do amor materno”, disponível na Internet via URL: http://www.redeblh.fiocruz.br/media/livr
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Na linha do que há muito vem sendo combatido por Lênio Streck, as decisões que têm acolhido a conversão de amor em "dindin" não passam de mais um "plim plim", ou melhor, truque, passe de mágica, "abracadabra", de uma justiça "Mandrake", que julga a partir de percepções solipsistas do órgão jurisdicional encarnado numa pessoa humana, em vez de convicção radicada no direito posto e na relação de conceitos que representa todo e qualquer juízo, a qual deve ter, necessariamente, seu ponto de partida na linguagem e sua função de comunicação e instrumento capacitador da razão (ou será que alguém conhece algum outro modo de pensar ordenadamente sem ser em linguagem, de modo que se possa conhecer algo e a partir desse conhecimento colocar premissas e alcançar uma conclusão?).
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A doutrina do dano moral se impôs, não resta dúvida. E é convincente nas hipóteses em que foi formulada e vigorosamente desenvolvida. Mas não chega a ponto de admitir que o surgimento ou o fim de uma manifestação tão espontânea quanto fora do controle da pessoa, como é o amor, possa constituir dano moral indenizável, por mais que o fim ou o não surgimento do amor em alguém possa ser causa de sofrimento em outrem por frustar-lhe o desejo egoísta de ser amado pela primeira.
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Nessa alheta, malgrado a lei estabeleça que o casamento só se realiza quando ambos os nubentes disserem “sim” ao juiz de paz, e que se este perceber naqueles, em ambos ou apenas num deles, hesitação, dúvida, deve adiar a celebração, toda vez que um casamento não se realiza porque um dos nubentes se arrependeu ou declara não desejá-lo, os tribunais têm convertido o direito de dizer “não” em um ilícito, como se a pessoa tivesse a obrigação de dizer “sim”.
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Data venia, essa história de que não seria possível valorar o amor foi a mesmíssima tese absurda usada no passado para negar possibilidade jurídica ao "dano moral indenizável". Logo, é um argumento completamente descabido. É preciso ver se o "abandono afetivo" gera ou não dano moral "indenizável".
No mais, sobre o dano moral por abandono afetivo de filhos relativamente a pais, além do dever de cuidado bem apontado pela Ministra Nancy Andrighi no STJ (REsp 1.159.242/SP) ser efetivamente um dever, ali afirmou-se que, tanto pelo entendimento especializado quanto pelo senso-comum, sabe-se da importância fundamental ao desenvolvimento da personalidade dos filhos a presença (o efetivo cuidado dos pais para com os filhos - ou seja, podemos desenvolver, a presença e participação dos mesmos na vida dos filhos), para afirmar o dever dos pais de cuidar dos filhos, sendo o "cuidado" aferível por elementos objetivos (empíricos), como presença, contatos e comparações ao tratamento dado aos filhos, por exemplo (dever de criação, educação e companhia). Tomou-se o cuidado de dar exemplos de situações que não geram tal responsabilidade civil, como alienação parental pelo outro cônjuge, singela constituição de novas famílias/divórcio etc. Assim, falo eu agora, mas no mesmo sentido da decisão: por ser notório que o descaso de pais para com filhos efetivamente traz traumas psicológicos a eles (pergunte a qualquer psicólogo...), evidente que o "abandono afetivo" é apto a gerar indenização por "danos morais"... Sinceramente, a oposição a tal indenização tem fundamentos extremamente parecidos aos daqueles que se opunham à indenizabilidade do próprio dano moral antes da CF/88 impor a possibilidade jurídica a tanto...
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Isso sem falar que o afeto já está juridicizado há muito tempo, ou será que os críticos nunca ouviram falar na "filiação socioafetiva", evolução da antiga "posse do estado de filho"? Ou será que nunca ouviram falar na consideração do afeto na definição da guarda? (CC 1583, §2º, I, e 1584, §5º) Ou nunca ouviram falar no uso da "afeição" na definição da indenização por perdas e danos da coisa esbulhada? (CC 952, par. único) Ou será que discordam que a alienação parental constitui uma forma de ilicitude pelo ódio (oposto do afeto) que o ascendente em questão cria no filho relativamente ao outro ascendente? Isso que não falei até aqui no fato de que a afetividade constituir-se como elemento indispensável à configuração da família contemporânea, ante pesquisa citada por Paulo Lôbo que atestou que todas as famílias pesquisadas eram marcadas pelos laços de afetividade, ostensibilidade (publicidade e continuidade) e durabilidade da relação, tanto que o Brasil (ao menos o IBDFAM) é conhecido como a "Escola do Afeto" do Direito das Famílias por juristas portugueses, como relatou-me uma amiga agora doutoranda em Portugal...
Enfim, cada caso é um caso. Não se pode equiparar o abandono afetivo paterno/materno-filial com a tese que pede dano moral por "mero" adultério (sem humilhar publicamente ao cônjuge traído), por exemplo. Sendo que a hipótese de dano moral por ruptura de noivado deve dar-se apenas quando isso se dê no altar da igreja, na cerimônia de casamento civil ou, enfim, em circunstâncias que, em si, gerem a humilhação da vítima. Mas o caso do abandono afetivo paterno-materno/filial é completamente diferente desses casos - e, pelo exposto acima, pais/mães têm o dever de cuidar, afetivamente, de seus filhos.
As "condições de possibilidade" da "judicialização monetarizadora" do abandono afetivo como espécie do gênero "dano moral indenizável" são equivalentes às "condições de possibilidade" da "judicialização monetarizadora" do próprio dano moral... É só ver que as oposições são, em geral, equivalentes às destinadas à indenizabilidade do "dano moral puro" antes da CF/88 impor a possibilidade jurídica de tal indenizabilidade...
Absurda falácia (verdadeiro simplismo acrítico) pretender dizer que a indenizabilidade do abandono afetivo (paterno/materno-filial) como espécie do gênero dano moral (indenizável) levaria, como "consequência", que se pudesse impor "obrigação de fazer" de afetividade sob pena de multa. Ora, se não é possível obrigar a pessoa a amar e se forçar a convivência pode ser prejudicial, isso não quer dizer que a falta de cuidado (o dever de cuidado citado no comentário anterior, relativo à decisão do STJ) não possa gerar a indenização por danos morais. Consultem a psicologia para ver se tal falta de convivência afetiva não gera traumas na criança e no adolescente (principalmente naquela) - sendo descipiendo destacar a obrigação dos pais a cuidar dos(as) filhos(as) e com eles(as) conviver. A crítica é equivalente a dizer que o dever de prestar alimentos "geraria (por consequencialismo)" uma obrigação de fazer de cumprimento do dever de visitas e que, por não se ter como obrigar o pai/a mãe a visitar o(a) filho(a), então não se poderia impor o dever de alimentar... raciocínio absurdo esse...
De novo: espécie de dano moral (indenizável). Só não vê quem não quer. Fico feliz que o STJ superou o simplismo acrítico da tese da não-indenizabilidade do dano moral por abandono afetivo (com todas as ressalvas feitas no julgado em questão).
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