A Lei 9.296/96 é clara: as interceptações telefônicas exigem autorização judicial e duram — no máximo — 15 dias, prazo renovável por igual tempo se — e somente se — comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Ou seja, a renovação depende de nova e expressa análise judicial, que indique a necessidade da prorrogação.
A possibilidade de novas renovações de prazo sucessivas é polêmica. Em decisão já paradigmática, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 9 de setembro de 2008, entendeu ser a regra uma única prorrogação, sem excluir a possibilidade excepcional de outras quando houver exaustiva fundamentação e manifesta razoabilidade da medida. Desde então, em maior ou menor medida, a jurisprudência debate qual o grau ou a extensão da fundamentação necessária para cada renovação da medida, sendo o assunto objeto de recurso extraordinário com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes (RE 62563).
Mas a presente análise não visa discutir o número de renovações de escutas telefônicas admissível, mas a (i) legalidade de certas decisões judiciais que, ao determinarem a interceptação de diálogos, o fazem por um prazo maior do que o legalmente previsto (15 dias). Não raro, magistrados autorizam a cautelar por 30 dias ininterruptos, ou por 15 dias renováveis automaticamente por outros 15 dias sem nova análise judicial, justificando o alongamento do prazo na complexidade da investigação ou na sofisticação da empreitada criminosa.
Sobre o tema, ensina Nucci que: “embora o art. 5º da Lei nº 9.296/96 estabeleça o prazo máximo de quinze dias (prorrogável por outros quinze, se for indispensável) para a interceptação telefônica, com autorização judicial, realizar-se, não tem o menor sentido esse limite. Constituindo meio de prova lícito, pois autorizado por magistrado, no âmbito de investigação criminal ou processo-crime, é mais do que lógico não poder haver limitação em dias, sob pena de frustrar a busca da verdade real, além de se frear a atividade persecutória lícita por uma mera questão temporal”[1].
Na jurisprudência, o tema é controverso.
Existem poucos precedentes do STF sobre o tema. No RHC 88371 (j.14/08/06, 2ª Turma), o ministro Gilmar Mendes tangenciou a questão — uma vez que se discutia decisão judicial determinando escuta ininterrupta por 30 dias — mas entendeu pela desnecessidade de uma análise mais aprofundada do tema porque mesmo que inválida a interceptação, subsistiriam elementos aptos a respaldar a denuncia atacada. Em julgamento mais recente, a 1ª Turma da Corte entendeu legítima decisão de quebra de sigilo telefônico ininterrupto por 30 dias, por se tratar de caso em que o número de pessoas investigadas era alto e diante da complexidade da organização criminosa[2].
Em sentido oposto, a 6ª Turma do STJ, na última semana, nos autos do HC 242.590/MG (j.20.05.2014)[3], afastou a legalidade de escuta ininterrupta por 30 dias — e também por 15 dias renováveis automaticamente —, apontando que o prazo fixado em lei para a violação da intimidade não pode ser ampliado, por mais que sejam compreensíveis as justificativas das autoridades de investigação. Para a turma, os 15 dias podem ser renovados quantas vezes forem necessários, desde que ao final do período exista uma decisão fundamentada para a abertura de um novo prazo. Inadmissível, no entanto, a determinação da cautela por 15 dias com renovações automáticas, por 30 dias corridos, ou por qualquer outro período superior àquele previsto em lei.
Com razão a 6ª Turma do STJ. A orientação nos parece a única possível dentro de um Estado de Direito pautado pela legalidade. A intervenção do Poder Público sobre a intimidade do cidadão é excepcional e possível tão só diante de lei autorizadora. A Constituição é bastante clara ao determinar que a quebra de sigilo telefônico é autorizada “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer” (CF, art.5º , XII). E a Lei 9.296/96 fixa limites para esta prática, determinando o prazo máximo da medida: 15 dias — cuja extensão ou alongamento sempre dependerá de nova análise judicial.
Por isso, por mais excepcionais que sejam os motivos dos investigadores, por mais relevantes que sejam seus argumentos, há um anteparo que impede a extensão da cautelar, por um dia que seja. E este anteparo é a lei, o limite inquebrantável de toda a politica criminal, como dizia Von Liszt ainda no século XIX.
Há quem entenda ser curto o prazo de 15 dias para investigações complexas, e anacrônico exigir do magistrado nova avaliação ao fim de cada período. Ainda que discordemos de tais assertivas, elas merecem respeito e devem ser levadas em consideração. Mas pelo legislador, não pelo juiz. É o Congresso Nacional o órgão legítimo para alterar os preceitos legais e acolher — se entender pertinente — a excepcionalidade de um período mais longo de escutas em certos casos. O alargamento do prazo de restrição da intimidade protegida pela Constituição merece um debate democrático, no seio do Poder Legislativo.
Fazê-lo de outro modo é perigoso precedente. É admitir uma exceção à legalidade, e exceções à legalidade na seara processual penal, por mais bem intencionadas que sejam, abrem passo ao arbítrio. Se a lei é ruim (e não parece ruim), que seja alterada. Enquanto isso, que se respeitem seus preceitos, pois a experiência histórica revela o quão trágica pode ser a concessão de espaço a qualquer intervenção estatal sobre direitos fundamentais fora dos limites — dos estreitos limites — fixados pelo legislador.
A questão é o texto da lei, que limita a escuta ao prazo de 15 dias, e a interpretação, que defende a prorrogação apenas uma única vez. Tema polêmico, se levarmos em conta que criminoso, já sabendo dos riscos aos telefones, se mostram mais cuidadosos. Se, de fato, os primeiros quinze dias ofertam indícios para o segundo período, e se esse é mais rico nos indícios e mesmo em provas, haverá justo motivo para um terceiro, não apenas para apurar o(s) crime(s) em toda a sua amplitude, mas também seus autores. O estado-juiz vai encerrar o procedimento invasivo só por que esgotou o prazo? Teríamos que pedir aos criminosos que fossem mais céleres em seus acertos. O Prof. Bottini, sempre com acerto, tem razão: o Legislativo deve ser chamado a resolver esse impasse.
Artigo irretocável. Meus parabéns ao Prof.
Deve-se escancarar essa questão do jeitinho brasileiro (ou, no direito, a aplicação do "princípio" da proporcionalidade e a mágica técnica da ponderação sobre tudo)
Continuação
Como se observa as investigações complexas continuariam sendo monitoradas como hoje são, apenas ao invés de solicitar Prorrogação seriam requeridas Quebras de Sigilo, tantas quantas fossem necessárias. Em sendo assim, conclui-se que hoje não haveria qualquer controvérsia, caso tal entendimento tivesse sido acatado pelos Tribunais Superiores logo após ter entrado em vigor a Lei 9296.
Continuação
Como se observa as investigações complexas continuariam sendo monitoradas como hoje são, apenas ao invés de solicitar Prorrogação seriam requeridas Quebras de Sigilo, tantas quantas fossem necessárias. Em sendo assim, conclui-se que hoje não haveria qualquer controvérsia, caso tal entendimento tivesse sido acatado pelos Tribunais Superiores logo após ter entrado em vigor a Lei 9296.
Quando determinados projetos estão para ser votados no Congresso Nacional, diversos órgãos públicos encaminham as famosas Notas Técnicas, objetivando esclarecer pontos de interesse. Em contra partida jamais surgiu à iniciativa de solicitar ao Congresso que emita uma Nota Técnica Declaratória esclarecendo como efetivamente a Lei 9296 tramitou, especificamente esclarecendo qual foi a real vontade do legislador sobre o período de renovação das interceptações, já que sua redação final gerou diversas interpretações. Bem ao contrário se deu em relação à escuta no caso do Estado de Defesa, já que estabelece de maneira clara 30 dias renováveis apenas uma vez por mais 30 dias. Inclusive parece que se for usado o princípio da proporcionalidade seria impensável admitir que uma investigação de crime comum tivesse um prazo de escuta maior do que é estipulado para as gravíssimas situações de um Estado de Defesa. E mais, em uma simples pesquisa nos anais do Congresso, verificasse que este prazo de 15 e apenas mais um período de 15 dias foi estabelecido pela Câmara dos Deputados, contudo ao chegar ao Senado Federal ocorreram algumas emendas que propunham exatamente aumentar este prazo, ficaria praticamente o prazo em aberto, contudo tais iniciativas foram rejeitadas pelas duas casas. Como se observa pelos anais a vontade do legislador no momento da tramitação da lei era no sentido da escuta ser por 15 dias, sendo prorrogada apenas mais uma vez. Contudo o projeto não vedou em nenhum de seus artigos, a possibilidade da Polícia e/ou o MP requerer a Justiça, ao final de 30 dias, uma nova solicitação de Quebra do Sigilo, devidamente fundamentada, como alias também é assim exigido por ocasião dos requerimentos de prorrogação. (continua)
Quando determinados projetos estão para ser votados no Congresso Nacional, diversos órgãos públicos encaminham as famosas Notas Técnicas, objetivando esclarecer pontos de interesse. Em contra partida jamais surgiu à iniciativa de solicitar ao Congresso que emita uma Nota Técnica Declaratória esclarecendo como efetivamente a Lei 9296 tramitou, especificamente esclarecendo qual foi a real vontade do legislador sobre o período de renovação das interceptações, já que sua redação final gerou diversas interpretações. Bem ao contrário se deu em relação à escuta no caso do Estado de Defesa, já que estabelece de maneira clara 30 dias renováveis apenas uma vez por mais 30 dias. Inclusive parece que se for usado o princípio da proporcionalidade seria impensável admitir que uma investigação de crime comum tivesse um prazo de escuta maior do que é estipulado para as gravíssimas situações de um Estado de Defesa. E mais, em uma simples pesquisa nos anais do Congresso, verificasse que este prazo de 15 e apenas mais um período de 15 dias foi estabelecido pela Câmara dos Deputados, contudo ao chegar ao Senado Federal ocorreram algumas emendas que propunham exatamente aumentar este prazo, ficaria praticamente o prazo em aberto, contudo tais iniciativas foram rejeitadas pelas duas casas. Como se observa pelos anais a vontade do legislador no momento da tramitação da lei era no sentido da escuta ser por 15 dias, sendo prorrogada apenas mais uma vez. Contudo o projeto não vedou em nenhum de seus artigos, a possibilidade da Polícia e/ou o MP requerer a Justiça, ao final de 30 dias, uma nova solicitação de Quebra do Sigilo, devidamente fundamentada, como alias também é assim exigido por ocasião dos requerimentos de prorrogação. (continua)
Concordo integralmente com o articulista. Exijo apenas que, na função de formador, mantenha coerência quando a pêndulo virar: impossibilidade (em homenagem à democracia) de se afastar lei penal ou processual em vigor que não interesse à pretensão do acusado ou executado com base em raciocínios arbitrários do tipo "proporcionalidade", "razoabilidade" e quetais (p.ex., vide decisões absurdas do STJ afastando a exigência de cumprimento de 1/6 de pena para autorização para trabalho externo, atirando ao lixo, sempre com base nessas ponderações arbitrárias, texto legislativo claríssimo em vigor). Com essa ressalva, de pleno acordo com a ideia de que lei, salvo se inconstitucional (e devidamente assim declarada) tem de ser cumprida.
Continuemos e teorizar, a filosofar, a divagar, a exibir conceitos, a construir argumentos garantistas em favor do individuo, e por consequência avancemos no sentido de enfraquecer o Estado na sua missão de garantir o equilíbrio social, e continuaremos a assistir o vertiginoso avanço da criminalidade, tanto a de colarinho branco, que dilapida o patrimônio público, quanto a praticada pelos barões do crime organizado, que promovem o ataque à vida e ao patrimônio pessoal das pessoas.
Daqui a pouco, como ocorreu na Itália, o crime organizado em quadrilhas, facções ou máfias cresce tanto, se articula com com os seus similares infiltrados na máquina estatal para desviar dinheiro pública, o Estado de direito perde totalmente sua forma, e aí sim, vai ser necessário um tratamento de choque para resgatar o poder do Estado, com a suspensão de garantias constitucionais, instituição de juízes sem rosto, julgamentos coletivos de presos trancados em jaulas nas salas de audiências,.
Se é verdadeiro que esses instrumentos garantistas visam proteger o cidadão da sempre possível ação arbitraria do Estado gigante, também é verdadeiro que o Estado deve ser forte contra todo o individuo que se agiganta contra a sociedade, roubando e furtando (bens públicos ou privados), matando, sequestrando etc....,
Continuemos e teorizar, a filosofar, a divagar, a exibir conceitos, a construir argumentos garantistas em favor do individuo, e por consequência avancemos no sentido de enfraquecer o Estado na sua missão de garantir o equilíbrio social, e continuaremos a assistir o vertiginoso avanço da criminalidade, tanto a de colarinho branco, que dilapida o patrimônio público, quanto a praticada pelos barões do crime organizado, que promovem o ataque à vida e ao patrimônio pessoal das pessoas.
Daqui a pouco, como ocorreu na Itália, o crime organizado em quadrilhas, facções ou máfias cresce tanto, se articula com com os seus similares infiltrados na máquina estatal para desviar dinheiro pública, o Estado de direito perde totalmente sua forma, e aí sim, vai ser necessário um tratamento de choque para resgatar o poder do Estado, com a suspensão de garantias constitucionais, instituição de juízes sem rosto, julgamentos coletivos de presos trancados em jaulas nas salas de audiências,.
Se é verdadeiro que esses instrumentos garantistas visam proteger o cidadão da sempre possível ação arbitraria do Estado gigante, também é verdadeiro que o Estado deve ser forte contra todo o individuo que se agiganta contra a sociedade, roubando e furtando (bens públicos ou privados), matando, sequestrando etc....,
A grande preocupação que se deve ter quanto a ferramenta da escuta telefônica deveria ser a de que ela é um instrumento de busca de provas materiais e circunstanciais concretas e não deveria ser utilizada como prova real, como se está utilizando.
Muitas condenações tem como fundamento apenas as conversas interceptas, algumas montadas pelos interpretes das escutas sem a contrapartida material, ou seja, se condena pelo que se ouviu dizer.
Ora, após a escuta, os investigadores deveria buscar as provas materiais que comprovem o delito e não utilizar como prova o que foi dito, muitas vezes, por terceiros ou de forma truncada.
Realiza a escuta e concedida a prova material do delito, estas deveria ser descartadas do processo.
Muitos já foram presos por terem nomes citados em escutas e ao final, sequer foram denunciados. Há uma vindita de delegados e promotores na persecução penal.
Ademais ninguém poderia ser preso sem uma prova contundente do delito praticado e se essa prova existir deve propor de pronto a denúncia. No Brasil estamos vendo a policia investigar, prender e julgar ao mesmo tempo, sendo o MP mero coadjuvante e o Juiz homologador dos pedidos da "autoridade policial"
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