Os ilustres juristas Lauane Volpe Camargo, Luiz Henrique Volpe Camargo e Dierle Nunes publicaram repto ao meu artigo no qual defendi a tese de que a tentativa de ressuscitar a separação judicial feria a Constituição. Dizem eles, em resumo, que a EC 66 não baniu a separação judicial do mundo jurídico. Dizem que o sistema dual obrigatório foi substituído pelo sistema dual opcional, facultativo. Assim, segundo os meus críticos, o casal pode optar, desde logo, por se divorciar, como também optar por apenas de separar. Para eles, ao que entendi, a EC 66 serviu apenas para dizer que não há mais a proibição do imediato divórcio. Mas se alguém quiser só se separar, pode.
De minha parte, fico com a minha posição anterior, baseada no constitucionalismo. E, de pronto, invoco o cabeçalho da EC publicada no DOU lê-se (como todos sabem, sou adepto da hermenêutica filosófica, pela qual “se queres dizer algo sobre um texto, deixe que este te diga algo antes):
Dá nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Por isso, entendo que a separação foi varrida do mapa. Estava na Constituição e agora foi expungida. Qual seria o sentido da EC 66? Não esqueçamos que, como já referi, um pouco de interpretação história por vezes é importante, pelo menos para, no limite, “desempatar” o jogo interpretativo. Vejamos o que diz a justificativa da EC 66:
“Como corolário do sistema jurídico vigente, constata-se que o instituto da separação judicial perdeu muito da sua relevância, pois deixou de ser a antecâmara e o prelúdio necessário para a sua conversão em divórcio; a opção pelo divórcio direto possível revela-se natural para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vínculo conjugal.”
Não fosse isso suficiente, fico com o que restou do texto da Constituição. E como ficou o texto constitucional depois da EC 66? Simples. Ficou assim:
“O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”.
O que isto quer dizer? Quer dizer que, na medida em que a família e a dissolução do casamento está na Constituição (não por culpa minha — na verdade, por mim, isso seria matéria de lei ordinária), tem-se que a única maneira que existe para fazer uma dissolução do vínculo matrimonial é o divórcio. Isso exsurge de uma hermenêutica da Constituição, porque sequer o texto constitucional estabelece algo como “lei ordinária pode estabelecer outras formas de dissolução”.
Daí minha indagação: banir a separação judicial do sistema normativo significa — mesmo — afrontar a privacidade das pessoas? Qualquer que seja a opção teórica defendida — banimento ou manutenção da separação —, a verdade é que o problema não se situa no plano pretendido pelos articulistas justamente em vista da EC 66, que implodiu o sistema dual obrigatório. Antes, havia sim afronta à liberdade da vida familiar (que decorre da privacidade), pois o Estado, mediante lei, criava embaraços para a obtenção do divórcio e realização de novos casamentos. Isso acabou. Algo bem diferente é o Estado eliminar a separação judicial: fazendo isso tão-só exorcizou o sistema dual obrigatório, além de facilitar e robustecer o divórcio, já que agora por meio dele sociedade conjugal e vínculo conjugal dissolvem-se mutuamente.
Não há aí, com a devida vênia, qualquer atropelo à liberdade da vida familiar ou aos demais desdobramentos da privacidade. O sistema normativo, ao contrário do que sugerem os articulistas, não estabelece a “ditadura do divórcio obrigatório”: podem muito bem, seguindo a sua própria autonomia da vontade, optar por simplesmente se afastarem um do outro pelo tempo que reputarem necessário para repensar a relação. Alternativa que além de menos burocrática — nada de escrituras públicas ou ações judiciais para terminar com a sociedade conjugal — , pauta-se na economia e sensatez, essa última uma qualidade que se presume incorporada ao caráter daqueles que, por alguma razão, não se sentem ainda preparados para o divórcio.
Aliás, é preciso permanecer vigilante para que não tenhamos um modelo interpretativo que deprecie um dos mais evidentes corolários da supremacia constitucional que é a interpretação conforme à Constituição. No caso, cuida-se de rejeitar formulações que impliquem uma interpretação da Constituição conforme as leis cuja ideia motriz, segundo Canotilho, está na premissa de que o processo de concretização da Constituição poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinárias. É certo que existe um diálogo entre constitucionalidade e infraconstitucionalidade. Mormente nos casos de reserva de lei, algo que não ocorre no caso em tela. Aqui, o espaço de conformação legislativa foi encurtado severamente pelo texto constitucional. No caso, a futura lei — caso venha a ser aprovada — estará introduzindo, ela própria, um sentido inconstitucional. Admitir isso, como bem diz o mestre português, seria admitir que a legalidade da constituição sobrepor-se-ia à constitucionalidade da lei.[1]
De todo modo, quero dizer que minha preocupação foi com relação à Constituição e ao constitucionalismo. Não quis discutir a (in)pertinência do instituto da separação judicial para o nosso direito privado. Sem embargo de que, para mim, a possibilidade de “escolher” pelo antigo modelo dual ou pelo divórcio direito, não implique, necessariamente, maior deferência à autonomia privada e, consequentemente, menor intervenção do Estado na vida dos casais. Ao contrário, o corriqueiro é que, no decorrer do processo de separação judicial, o Estado intervenha a todo momento, para dar vazão aquilo que virou certo consenso no direito de família de que, durante tal processo, deve-se privilegiar a reconciliação do casal em detrimento da dissolução da sociedade conjugal. Entre outras coisas. Parece-me que, no caso, há muito mais Estado intrometendo-se na vida conjugal justamente quando existe a possibilidade da separação. De todo modo, a discussão sobre a separação e o divórcio foram apenas pano de fundo para uma discussão maior. Minha preocupação é com o precedente que pode ser aberto. Se a moda pega, qualquer matéria que esteja na Constituição e que venha a ser expungida via Emenda pode vir a ser “rediviva” por lei ordinária. Pensemos no seguinte exemplo: por emenda constitucional, retira-se da Constituição um inciso sobre competência de legislar sobre determinado tributo. Dois ou três anos depois, na feitura de um novo Código Tributário, a matéria volta, desta vez por lei ordinária. Com isso, estaríamos acabando com a rigidez da Constituição.
Por tais razões, respeitando as opiniões de meus três inteligentes interlocutores, mantenho minha tese acerca da matéria, por entender estar mais adequada ao constitucionalismo contemporâneo.
[1] Cf. Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 1233-1234.
Sim, o texto fala e devemos ouvi-lo.
Alguns textos falam antes e, depois os outros podem falar.
Mas se o primeiro texto falar mais grosso, o segundo deve calar.
Isso sem falar do quórum qualificado para aprovação de EC e de Lei Ordinária.
Abraço.
P.S. 1: Lênio, tô junto contigo, mais uma vez seu pensamento me convenceu.
P.S. 2: relendo Tércio Sampaio. Muito obrigado pelo estímulo semanal para retornar aos estudos mais aprofundados.
Ouso discordar em parte do que foi escrito.
Isso porque me parece que a EC 66 extinguiu a separação como requisito do divórcio ("suprimindo o requisito de prévia separação judicial"). Com efeito, falar que o legislador ordinário ficou impossibilitado de disciplinar a separação judicial soa como ler mais do que realmente se disse. Sua justificativa apenas corrobora esse entendimento, em minha opinião.
Ou seja, entendo que pode haver a separação, mas que esta não é mais um requisito do divórcio. Se quiser divorciar, basta isso: querer.
Dessa forma, todas as disposições infraconstitucionais que digam o contrário (que tratem a separação como requisito) serão inconstitucionais (ou não recepcionadas, dependendo).
Do mesmo modo, toda norma que pretenda conferir à separação qualquer efeito de dissolução do casamento será igualmente inconstitucional (art. 226, § 6º, da CRFB/88).
Não posso concordar, contudo, que se diga que a separação é expungida do ordenamento. Ainda é possível cogitar de alguma utilidade prática ao instituto, como, por exemplo, realizar "partilha de bens e separação de corpos"; "pôr termo ao dever de coabitação", SEM QUE ISSO DISSOLVA O VÍNCULO CONJUGAL.
Nesse sentido, acho importante destacar que conferir múltiplos efeitos à separação pode acabar com que se desnature o vínculo conjugal, o que não é admissível. Seria violar a constituição "por via transversa". Cabe ao direito de família verificar os requisitos mínimos do casamento e delinear o que pode ser desfeito pela separação sem que padeça do vício de inexistência.
Apesar disso, como a questão versa apenas sobre a (in)constitucionalidade da separação judicial, não vejo como apoiar essa tese, salvo como requisito para o divórcio ou como forma de dissolução do casamento.
Prosseguindo no comentário anterior, entendo que a separação deve ter mais efeitos do que a simples separação de corpos. Caso contrário, de quê servirá o instituto? Seria tão inútil ao direito quanto o namoro (mero fato social).
Ademais, não veria problema em ampliar o instituto para as uniões estáveis (no caso, uniões "instáveis"), caso pretendesse o legislador, valendo as observações feitas anteriormente.
Inconstitucional, a priori, não parece ser a separação, desde que respeitados os limites supracitados impostos pelo art. 226, § 6º, da CRFB/88 e pela EC 66.
Fica a dúvida, contudo, acerca da (in)utilidade desse instituto após essa nova filtragem. Será que é possível haver algum efeito jurídico da separação que não importe dissolução do casamento? Se sim, então realmente não vejo inconstitucionalidade. Se não, então a EC 66 realmente sepultou a separação.
Não me alongo neste último tópico porque o direito de família está longe de uma especialidade (muito menos de um hobby) e, portanto, deixo a tarefa aos membros do IBDFAM.
(CONTINUAÇÃO)...
A disciplina ficou mais límpida e conforme a razão, sem a excrescência que provinha da separação judicial em que apenas se resolvia a relação patrimonial que, na verdade, não passava do regime de propriedade da sociedade conjugal. Ficava, então, a aberração de uma sociedade não personificada composta por consortes que, por vezes, sequer dirigiam a palavra um ao outro, sem qualquer propriedade. Ou seja, sem qualquer razão de ser.
Agora as pessoas podem associar-se pelo vínculo do casamento, escolher o regime de propriedade da sociedade conjugal e, quando não mais desejarem, um ou ambos, manter tal sociedade, poderão (um ou ambos) requerer o desfazimento da sociedade conjugal com a partilha dos bens dessa sociedade, se houver, o que dependerá do regime de bens adotado por livre manifestação de vontade comissiva ou omissiva.
Portanto, alinho-me à posição do Dr. Lênio Streck.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
A discussão que está por trás da questão da separação judicial e divórcio, como alerta o articulista, é uma das grandes preocupações do constitucionalismo. Isto é, a interpretação dos sentidos da Constituição através de leis infraconstitucionais pode acabar enfraquecendo a sua força normativa...
(CONTINUAÇÃO)... Em seguida asserem que o ‘prazo de dureza’ foi herdado do Direito Canônico, reconhecem que a separação judicial não passa de uma influência típica de um estado não laico. Ora, tudo o que um estado teísta qualquer contraria é exatamente a livre manifestação de vontade das partes. Não há intervencionismo estatal maior na livre manifestação de vontade das pessoas do que aquele que se verifica em estados totalitários, autoritários e teístas. Eis aí a contradição que inquina o argumento daqueles que censuraram o articulista.
Não fora a influência religiosa aguda na cultura brasileira, jamais ter-se-ia instituído a separação judicial como forma de extinção do casamento porque, na verdade, ela apenas se prestava para dissolver a relação patrimonial decorrente do casamento, mas não o matrimônio em si mesmo considerado, tanto que a pessoa separada judicialmente não poderia contrair novas núpcias, mas estava legalmente impedida.
O divórcio é o instituto por excelência para pôr fim ao casamento sob todos os aspectos. Quem não tem certeza se deseja separar-se, que continue casado. Quem quiser separar-se, e aqui aduzo minha convicção de que o casamento sujeita-se às regras do art. 5º, XX, da CF, porquanto é uma sociedade de pessoas não personificada, mas com regime especial de propriedade consistente do regime de bens, cujas várias modalidades possíveis estão expressamente reguladas em lei, pode separar-se com foros de definitividade.
Sob essa perspectiva, a separação judicial é inconstitucional porque separa sem separar juridicamente, o que afronta o direito de recesso, já que nenhum dos cônjuges pode ser obrigado a se manter associado ao outro pelo vínculo do casamento sem desejá-lo.
(CONTINUA)...
Ao estatuir que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” não pretendeu a Constituição que o legislador infraconstitucional pudesse conceber outras formas de extinção do casamento.
O que defendem aqueles que sustentam de modo diverso é que o texto constitucional seja lido como se tivesse a seguinte redação: “O casamento civil [também] pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Ora, a meu ver a norma constitucional contida no § 6º do art. 226 tem como destinatário o legislador infraconstitucional, e determina a este que regule a extinção do casamento pelo divórcio, não por outro modo qualquer. Trata-se de típico exemplo em que “lex dixit minus quam voluit” em que o legislador constituinte derivado exprimiu-se acanhadamente. Deveria ter expresso a vontade constitucional de forma simples e direta como “O casamento civil extingue-se pelo divórcio”. Pronto, não teria dado azo a discussões quejandas.
Não obstante a redação mal-ajambrada cometida ao § 6º do art. 226, sua intelecção pode ser perfeitamente apreendida já pela súmula ou ementa que encima a EC 66, já pela leitura do móbil conducente à alteração do preceito constitucional, em que se reconhece a separação judicial como uma excrescência anacrônica e em total desarmonia com os rumos que a sociedade tomou nos dias que correm.
Os autores destinatários da resposta ora dada pelo articulista também incidem em “contradictio in terminis”. Primeiro alegam que “o Estado não poderia, especialmente por ser Laico e respeitar a autonomia privada de nossos cidadãos, impedir que as pessoas, por livre escolha, optem pela separação judicial, caso não se sintam preparadas para o divórcio e isto somente diz respeito ao casal e as suas escolhas”. (CONTINUA)...
Bons argumentos de cada lado....
Agora pergunto-me... qual a utilidade da seperação?
Até onde sei, posso está errado, foi um instituto criado, precipuamente, para dá alguns efeitos "terminativos" numa sociedade conjugal que já estava "acabada", mas não poderia ser desfeita pelo divórcio por carecer de prazo.
Já que esse impedimento não existe mais, não vejo, na prática, a serventia desse instituto.
Penso que o legilador deveria está preocupado com outros assuntos em vez de está debatendo sobre um instituto que já foi extirpado pela CF ou, no mínimo, é inócuo.
Acredito, verdadeiramente, que se duas pessoas querem se separar das duas uma: se há dúvida quando a separação, um dos conjuges "vá pra casa dos pais" até que se decida; se não há dúvida, divorciem-se de plano. Para que existir um meio termo nisso?
Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa. Ao usar o cabeçalho da ementa da ec eu acho que acabou por referendar a outra interpretação. Não quero nem passar perto do mérito acadêmico intelectual dessa história porque quem sou eu... Agora, se fosse em um processo, eu usava isso contra você. Veja lá (peguei do seu texto na conjur) : " Dá nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos"
Ou seja: suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Nada mais nada menos. Ninguém falou que separação deixou de existir, somente que não é mais requisito naquelas hipóteses para o divorcio.
Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa. Ao usar o cabeçalho da ementa da ec eu acho que acabou por referendar a outra interpretação. Não quero nem passar perto do mérito acadêmico intelectual dessa história porque quem sou eu... Agora, se fosse em um processo, eu usava isso contra você. Veja lá (peguei do seu texto na conjur) : " Dá nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos"
Ou seja: suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Nada mais nada menos. Ninguém falou que separação deixou de existir, somente que não é mais requisito naquelas hipóteses para o divorcio.
A separação judicial não deixou de ser requisito prévio do divórcio para ganhar foros de autonomia. O constituinte não extinguiu o modelo dual obrigatório para dar azo ao facultativo. O constituinte houve por bem extinguir o próprio modelo dual pelo monista. Daí que, uma vez monista, agora, sempre monista.
Por óbvio, não desconheceu a morte de um dos cônjuges como causa de dissolução, mas a morte não é um instituto jurídico, pois um fato jurídico, tal qual a separação ad corpus, de natureza empírica com relevância jurídica, nem por isso um instituto jurídico, ou o sistema nunca teria sido dual, mas pluralista.
Mal comparando, se o constituinte adota, explicitamente, uma progressão penal baseada apenas nos regimes semi-aberto e aberto, logo, não está conferindo ao legislador poderes para restaurar o regime fechado como opção para os crimes mais graves. Nessa hipótese, um sistema tridimensional cederia ao bidimensional e estaria afastada a possibilidade de início do cumprimento da pena no regime fechado. Disso remanesceria inconstitucional repristinar, por ato do legislador, o regime fechado, ainda que com o consentimento indireto da sociedade representada.
A separação do modo como disposta no CC impõe aos cônjuges infelizes uma opção que contrasta com a Constituição no ponto em que estabelece exigências prescindidas no próprio texto constitucional, traduzindo ofensa literal e direta. A nossa CF, analítica que é, criou um rito célere e direto para o fim do casamento ao passo que a separação judicial representa um rito moroso e indireto, portanto, inconstitucional, por contrariedade ao texto e ao desígnio do constituinte, sobretudo tratando-se de uma constituição analítica.
O estudante de direito Felipe é quem tem razão. Por óbvio a separação ainda tem funções. E por óbvio qualquer um dos cônjuges pode decidir pelo divorcio "direto" com a nova redação. Talvez esta a modificação havida: com a exigência de separação prévia, havia o prazo para um dos cônjuges que pretendesse "investir" na relação ainda perseguir seu intento. Com o divórcio "direto", não há mais chance para que algum dos dois "invista". E tudo isto para que com o divórcio "direto" tenha-se a possibilidade de contrair novo casamento de imediato (até com a mesma pessoa alvo do divórcio, porque não?).
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