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Há muitas coisas boas no novo Código de Processo Civil (NCPC). Despiciendo enumerá-las aqui, bastando que nos atenhamos na extinção do livre convencimento (embora alguns juristas adeptos do personagem Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho,[1] insistam em dizer quer não), na introdução da coerência e integridade (artigo 926), na garantia da não surpresa (artigo 10) e na exigência de fundamentação esmiuçada no artigo 489. Obviamente que algumas coisas escaparam. A pressão de determinados dos grupos mais tradicionais do instrumentalismo processual (fantasmas de Büllow) proporcionaram a permanência de algumas anomalias no texto. Falo da ponderação do parágrafo segundo do artigo 489, que introduz a ponderação no NCPC. Inconstitucional. Bem inconstitucional, conforme já deixei assentado aqui. Também é esdrúxula a previsão de razoabilidade e proporcionalidade no artigo 8º. Como se mede a proporcionalidade? Existe um razoavelômetro para medir a extensão do razoável?
Isso ainda será debatido aqui na revista eletrônica Consultor Jurídico. Mas hoje quero discutir a permanência de uma coisa serôdia, tão velha quanto a palavra serôdia, que é a previsão do uso de “regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”, no artigo 375. Trata-se de um dispositivo a-paradigmático. Algo como uma disciplina na faculdade de medicina tratar do uso da benzedura para tratar da gripe H1N1.
Lembro, aqui, do livro do Malatesta (o que mal-atesta), que, sobre a aferição da prova, diz que “o ordinário se presume; só o extraordinário se prova”. Isso não se comprova cientificamente. Mutatis, mutandis, é o que diz o NCPC: o juiz usará regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. Como aferir isso? Em um país de estamentos, nepotismos e falcatruas, podemos elencar uma porção de coisas que podemos observar e que “ordinariamente acontecem”. Não acham?
Diz-se, na doutrina nacional, que as máximas da experiência são (ou devem ser) entendidas a partir de critérios cognitivos. Pois é. Deve ser algo como “o produto de um processo de apreensão das coisas, algo como um “processo de conhecimento”. OK, desde que não tivéssemos já passado por dois giros copernicanos (linguist turn e ontologic turn). “Regras de experiência”, efetivamente, é um conceito vazio de conteúdo. Sofre de anemia significativa. Pálido. Esquálido. O que é isto — regras de experiência?
Pior de tudo é que elas servem para a “apuração dos fatos” e “valoração das provas”. Saiamos correndo. O próprio legislador diz que o empírico vale tanto ou mais do que a lei. Já li que o juiz não pode decidir “contras as regras de experiência”. Como assim? Deixa ver se eu entendi: O direito é ontológico clássico, agora? Sempre achei que o direito é imputação. Até nas Viagens de Gulliver isso fica claro, quando o Rei decreta a alteração de como se deve quebrar os ovos. Mas, se o juiz não pode ir contra as regras da experiência, o legislador pode, certo? Ou não? Ou uma lei votada pelo parlamento pode ser declarada nula porque vai contra as regras de experiência frutos de observação do que ordinariamente acontece?
Sim, sabemos que há até mesmo, no atual regime, decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o uso de regra de experiência. Tudo bem. Mas o NCPC precisava repisar essa anomalia? Depois de tantas lutas e conquistas, em que o direito assumiu um elevado grau de autonomia, de que modo podemos aceitar uma poluição semântica advinda de enunciações vazias como “uso de regras de experiência”? Ora, acreditar na validade de um dispositivo dessa monta é crer na separação metafísica — absolutamente ultrapassada — entre questão de fato e questão de direito. Quem sabe não devamos reler o velho Castanheira Neves?
O pior de tudo é que o NCPC não diz, por exemplo, que o juiz usará essas regras de experiência na falta de ordenamento, etc. Não. Ele usará ou poderá usar sempre. Provavelmente quando lhe convier. Houston, Houston, we have a problem. E como medir a experiência do juiz? Quais as condições de possibilidade de o juiz (ou qualquer pessoa) compreender o que é uma regra de experiência? Ou “regras de experiência” é um conceito ontológico, “cognoscível” por todos que possuem o “dom de observar essências”? Quem não lembra de uma passagem de O Nome da Rosa, de Eco, em que o jovem Adso de Melk pergunta para seu mestre, Guilherme de Baskervile (alter ego de Guilherme de Ockam): “— Mestre, vejo o cavalo, mas não vejo a cavalidade”. E o mestre responde: “é porque ainda não tens os olhos para ver a cavalidade”. Há que ter os “olhos para ver o significado da regra de experiência”? Uma coisa assim “tipo-platônica”? Ou estaríamos voltando a um cognotivismo ético ou moral? Ou as tais regras de experiência são “verdades correspondenciais”? Adeaquatio intellectum et rei?
No CPC de 1973 constava dispositivo parecido. Era o artigo 335 pelo qual em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Bom, pelo menos dizia “na falta de algo”. O NCPC provocou um enorme retrocesso, que não resiste a cinco segundos de filosofia, mesmo que o curso seja na Faculdade do Balão Mágico.
Ora, em Hermeneutica Jurídica e(m) Crise[2] já consta a denúncia desde as primeiras edições. O dispositivo, a par de sua inequívoca inspiração positivista (permitindo discricionariedades e decisionismos), e sua frontal incompatibilidade com uma leitura hermenêutica do sistema jurídico, superadora do esquema sujeito-objeto (filosofia da consciência), mostra-se tecnicamente inconstitucional, como se ao juiz fosse dado, em pleno Estado Democrático de Direito, o poder de julgar a partir de juízos solipsistas (não venham me dizer que as regras de experiência entendidas pelo senso comum do juiz tem “critérios objetivos” — a menos que voltemos a acreditar em verdades apodíticas). Todo o poder emana do povo, portanto, do legislador, diz a Constituição. Daí o próprio legislador ter dito que o julgamento pode advir não da lei, mas de regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece… a distância é enorme.
A força simbólica desse dispositivo que finca os marcos do positivismo no interior do (novo) constitucionalismo enfraquece sobremodo o valor da doutrina na construção do conhecimento jurídico, com o consequente fortalecimento do papel do aplicador da lei. Cada vez mais, os juristas ficam à mercê de decisões tribunalícias, como a dar razão ou a repristinar as velhas teses do realismo jurídico, pelas quais o direito se realiza na decisão, forma acabada de um positivismo que, buscando superar o normativismo exegético, abriu, historicamente, o caminho para discricionariedades e deciosinismos.
Numa palavra final: não venham dizer que juristas como Taruffo ou outros ressalvam que as tais regras de experiência não podem ser fruto das regras advindas da subjetividade do magistrado… Ah, bom. Elas viriam de onde, então? De um objetivismo filosófico?
Bem, paro por aqui. Caso contrário, vamos voltar a discutir a “ranidade da rã” em Aristóteles e, quem sabe, o ens creatum aquiniano, perfazendo uma volta à metafísica clássica, passando a acreditar em verdades ontológicas (não esqueçamos: direito é um fenômeno complexo; fosse fácil, seria periquete). Como não quero fazer isso, encerro por aqui a coluna.
Post scriptum: saiu o volume III da coleção Compreender Direito, desta vez tratando das Brechas da Lei (Editora Revista dos Tribunais).
livre convencimento + regras de experiência = autofagia do ser jurídico.
Que o sentido comum teórico direciona o Direito a uma realidade distorcida, parcial, míope e, como se vê, ideológica, do cotidiano social. Uma realidade opaca, que não capta as necessidades sociais, não faz brotar um conhecimento real sócio-jurídico, faz do Direito um mero instrumento mecânico e descompromissado com o estudo e investigação da sociedade, e trata dos casos concretos de modo obsoleto, sem a devida atenção aos problemas reais que são ali enfrentados.
Nos Tribunais de Alçada Criminal (não tão antigos assim) entendia-se, pelas regras de experiência, que quem é inocente "brada sua inocência aos quatro ventos", enquanto é "comum" ao malfeitor se calar.
Resultado: presunção de inocência, outrora garantia constitucional, transfigurada em presunção de culpabilidade (talvez absoluta) - RJTACrim/SP nº 33.218.
PS: já vi a ementa deste julgado usada como fundamentação de acórdão do TJSP.
Que o sentido comum teórico direciona o Direito a uma realidade distorcida, parcial, míope e, como se vê, ideológica, do cotidiano social. Uma realidade opaca, que não capta as necessidades sociais, não faz brotar um conhecimento real sócio-jurídico, faz do Direito um mero instrumento mecânico e descompromissado com o estudo e investigação da sociedade, e trata dos casos concretos de modo obsoleto, sem a devida atenção aos problemas reais que são ali enfrentados.
Nos Tribunais de Alçada Criminal (não tão antigos assim) entendia-se, pelas regras de experiência, que quem é inocente "brada sua inocência aos quatro ventos", enquanto é "comum" ao malfeitor se calar.
Resultado: presunção de inocência, outrora garantia constitucional, transfigurada em presunção de culpabilidade (talvez absoluta) - RJTACrim/SP nº 33.218.
PS: já vi a ementa deste julgado usada como fundamentação de acórdão do TJSP.
Até quando que o Direito brasileiro acreditará em verdades ontológicas? Como podemos falar em "regras de experiência" após a virada linguística do século XX?
Quando é que essa molecada da magistratura vai adquirir alguma regra de experiência comum para aplica-la? Talvez com o socorro da PEC da bengala, lá pelos 75 anos.
Quando é que essa molecada da magistratura vai adquirir alguma regra de experiência comum para aplica-la? Talvez com o socorro da PEC da bengala, lá pelos 75 anos.
Enquanto a advocacia fica preocupada com o CPC
Enquanto a advocacia fica preocupada com o CPC, as ratazanas destroem a República.
Vamos ter leis, mas não teremos instituições.
Acordai advocacia. Logo não teremos estado de direito.
Sinto dizer, mas não compartilho de toda esse euforia do prof. Lenio no sentido de que há "algo novo". O Código de Processo Civil de 1973 nunca entrou em vigor no Brasil. Juízes fazem o que querem quando vão decidir. Agora mesmo estou trabalhando em uma sentença de embargos à execução fundada em sentença na qual o magistrado simplesmente julgou a causa como se estivesse no processo de conhecimento estabelecendo os parâmetros de liquidação do julgado quando, pela sistemática da lei. Para favorecer o INSS, ele simplesmente ignorou o título judicial, embora os embargos à execução tenham por finalidade exclusiva ajustar a pretensão executiva ao título judicial. Assim, eu não vejo nenhum mecanismo real para fazer com que o novo Código de Processo Civil seja implementado na prática. A nova lei não mexeu em nada no sistema de responsabilização do magistrado, continuando a manter essa classe de servidores livres para fazerem o que querem com o processo e a vida das pessoas. Como toda certeza, tudo continuará como sempre esteve.
quem deve cuidar dos desvios de servidores públicos não é o CPC, mas, a corregedoria. Ademais para agir, o corregedor deve tomar conhecimento do fato. Quantos advogados tem coragem de denunciar desvios de conduta judicial?
Para quem se interessar.Um exemplo do nosso "Estado de Direito".
Onde uns não tem mais direito de ir e vir com suas famílias, para que se sustente todo tipo de experimentos e teses, que não passam de retórica e não encontram espaço no mundo real.
O mundo real, e o Brasil, tem mais a ver com o que segue abaixo:
https://www.facebook.com/vid
<br
Não discute e nem enfrenta seus problemas.Pois é melhor ficarmos nos rapapés do que gastarmos energia em problemas tão complexos quanto o apresentado no vídeo.Deveriam gastar linhas e linhas para solucionar não só a realidade cruel da criança como para evitar que esta faça mais vítimas.Mas apenas fazê-la "andar de Kombi", mostra o tipo burro de país que temos.
Precisamos alterar muita coisa.Quanto mais tempo demorarmos, mais penoso será o ato de mudar.
Peço desculpas se fugi ao tema do Professor Lênio.
Mas ..."Precisamos falar sobre Kevin"....
As regras de experiência - que, em suma, significam o bom senso - são valiosos instrumentos para solução de problemas, inclusive os que são levados ao Judiciário. Dizer o contrário pode ser indicativo de falta de experiência prática no assunto.
Ao eliminarmos paulatinamente a margem de arbítrio, discricionariedade, voluntarismo e subjetividade dos magistrados, em prol do princípio da igualdade e da segurança jurídica, chegaremos ao jubiloso dia em que os juízes poderão ser substituídos por meritíssimos softwares altamente complexos e todo tratamento judiciário desigual, todo erro judiciário e toda incoerência serão abolidos do sistema.
Sou bastante critico com qualquer dispositivo que traga o subjetivismo e o decisionismo para as decisões judiciais, na minha opinião a ciência do direito deve se afastar de qualquer tipo de questões ideologicas/politicas e, consequentemente, subjetivas.
Sou bastante critico com qualquer dispositivo que traga o subjetivismo e o decisionismo para as decisões judiciais, na minha opinião a ciência do direito deve se afastar de qualquer tipo de questões ideologicas/politicas e, consequentemente, subjetivas.
Regras de experiência são necessárias para resolver aporias que muitas vezes surgem sobre matérias de fato. Às vezes, o próprio legislador resolve antecipadamente o problema, com as presunções. O ideal é introduzir mais e mais elementos científicos e tecnológicos na produção de provas (imagens, exames, rastreamentos eletrônicos, etc.). Isso, de fato, aumenta a objetividade dos julgados e evita o achismo. Agora, quando nada há para se apoiar e uma decisão precisa ser tomada, não tem jeito: uma escolha terá de ser feita. Se ela se baseia na experiência repetida muitas vezes por outras pessoas, tem maior probabilidade de estar certa (embora possa, in concreto, estar errada).
Como exigir experiência de vida de um juiz com menos de 30 anos de idade que até então passou horas e alguns anos treinando, trancado em um quarto, decorando a letra da lei para poder responder as pegadinhas dos concursos. Ou seja, responder os quiz show em que se transformaram os concursos para magistratura, procuradoria, mp, dentre outros, nos quais vence aquele que conseguir decorar o maior número de artigos, tais como prazos e outras aberrações que apenas exploram a capacidade do candidato decorar. Alias conheço um amigo de apenas 22 anos que consegue decorar uma grande quantidade de números de placas de automóveis, eis um forte candidato à concurso. Me pergunto novamente qual é a experiência de vida de alguém que sabe de cor e salteado a lei. Já que para isso bastaria abrir a Lei para saber a respeito da quantidade de determinado prazo ou regras de competência. É penso que aludido artigo vai de encontro à realidade vivenciada pelos futuros e novos magistrados, pois sem experiência alguma de vida, ainda muito jovens com menos de 30 anos, simplesmente após trancados decorando as leis e aprovados, passam a decidir sobre a vida de milhares de pessoas. Isso é pior, caso fosse possível, que colocar um governador de menos de 30 anos, que jamais sentiu de perto ou se envolveu com os problemas sociais, para governar um Estado. Direito não é matemática nem física. Direito é uma ciência social que não se resume a letra fria da lei.
Desta feita, meu caro Professor Lênio Streck, Vossa Excelência surfou na maionese. Como já o disse o comentarista Paulo Francis (Advogado Sócio de Escritório - Civil) "Enquanto a advocacia fica preocupada com o CPC...", os doutos estudiosos se preocupam em debater um texto que prima pela prolixidade do vernáculo, mas que carece de qualquer relevância jurídica. Discussão vazia e inócua.
A um, porque nada irá mudar na operacionalização rotineira do Judiciário. A dois, porque se fossemos apontar todas as "insanidades" que compõem nosso texto e práxis legal (sentido lato, sem exceções), precisaremos de 100 anos de reforma ininterrupta.
Na prática, "tudo continuará como dantes no quartel de Abrantes"...
Com a devida vênia, as "regras de experiência " nunca deixarão de ser aplicadas no direito, só que, também é verdade que a subjetividade em sua aplicação muitas vez nos levam a considerar que, "mutatis mutandis", existe um Código da Vara tal, o Código da Turma tal, o Codigo do Tribunal de tal Região, etc. Quem já viveu o suficiente no meio jurídico sabe que é uma verdade...
Não há como negar a importância das experiências anteriores na formação do conhecimento, basta imaginar alguém que não as acumule, para este tudo será novo, e nunca superará a primeira impressão. Entretanto a experiência não nos torna uma perfeita máquina de conhecer, mas me parece que, para aqueles que sabem dela aproveitar, ela apenas nos coloca em estado de dúvida sobre nossas próprias "certezas". Sócrates já nos alertará que o sábio é aquele que sabe que nada sabe, e não o contrário como alguns sugerem.
Voltando às "verdades ontológicas" em que o artigo parece fazer crer, há que se lembrar que as "verdades ontológicas" de uns não são as mesmas que as de outros.
A ver o julgador julgando pelas "regras de experiência" relegamos a decisão a regras de sabe-lá-Deus-o-quê. Afinal, as experiências de cada um vão mudar radicalmente suas percepções acerca de como "ordinariamente" ocorrem as coisas, como diz o texto.
Isso além do fato de que o homem é o metro com o qual mede o mundo: não é raro que pessoas pouco confiáveis tendam a desconfiar de tudo e de todos, e a acreditar que esse seja o comportamento padrão, enquanto pessoas confiáveis tendam a ser um tanto crédulas (pelo menos até o dia em que tenham provas do contrário). Daí o entendimento do que "ordinariamente acontece" para um e outro seja absolutamente discrepante.
Ou ainda podemos falar da tendência que as pessoas têm de se cercar de seus semelhantes, notadamente quanto aos seus valores (ou a falta deles) - dificilmente vemos gente honesta manter em seu convívio crápulas assumidos, e vice-versa - , a contribuir novamente à experiência do indivíduo e às "regras" daí decorrentes.
Ora, tais visões de mundo seriam essenciais, nos termos do artigo, para que o magistrado viesse a apreciar as relações humanas postas a seu julgamento, mas podem ser absolutamente discrepantes e dificilmente cognoscíveis pelo jurisdicionado, que passa a viver sob o império da lei desconhecida.
Realmente, acredito que o dispositivo sobrou. Estaríamos muito bem sem ele. Até porque, na sua falta, ninguém negaria que, quando necessário (e ressaltemos o necessário - se todo o resto faltar), o julgamento deve se pautar por um mínimo de bom senso.
Se as discussões a respeito do tema vão ou não alterar o dia a dia do Judiciário não sabemos. O tempo é o senhor da razão. O que não é possível é a doutrina e os vivenciadores do direito se conformarem com disposições autoritárias e discricionárias. É preciso que a doutrina continue a doutrinar e que a comunidade jurídica se volte contra atos arbitrários. Do contrário não precisaremos mais de leis. Basta outorgarmos aos Magistrados o poder de julgamento conforme a experiência e o livre convencimento. Aliás, é por essa letargia dos operadores do direito, especialmente, de nós advogados que, muitas das vezes, nos conformamos com posicionamentos desse jaez, que cada Juiz tem seu próprio CPP, CPC, Código Civil e outros. O que nenhum tem - salvo excessões claro -, com certeza, é a Constituição de 1988 na mesa. Isso tenho certeza. O livre convencimento e as regras de experiências, dentre outros, são canceres que deverão ser extirpado do mundo jurídico. E esse papel, científico e pesquisador, para alcançar o remédio cabe a doutrina e a nós vivenciadores do direito. Parabéns pela luta professor - que é nossa.
Impressiona-me a capacidade de alguns comentadores aqui. Conseguiram compreender cada um dos elementos citados, e como eles nos servem para um novo paradigma, lançado luz sobre como podemos entender o Direito a partir destas bases. Não obstante, tudo foi refutado com: "As regras de experiência significam bom senso".
Mágica!
Bom, devem ser coisas do Direito, no qual eu tenho pouca experiência, de maneira que não posso julgar.
Mas uma coisa é certa, a faculdade do Balão Mágico está correta.
P.S. O texto me deu água na boca. Todos esses conceitos, que me são desconhecidos, instigaram minha curiosidade de estudante.
Professor,
O sr. poderia comentar sobre a pesquisa relatada nesta matéria?
http://www.washingtonpost.c
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