O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte

Texto conciso, mas que sintetiza bem o pensamento do autor acerca da - sempre presente em sua obra - necessidade de "decisão por princípios".
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Embora ainda me seja difícil admitir - o que parece ser a posição streckiana - que sempre há uma "única decisão correta", é certo que em muitos casos é possível dizer que a decisão tomada foi incorreta.
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Sem dúvida, a definição de "princípio", nesse contexto, como padrão decisório historicamente construído, surge como elemento central para decisões judiciais mais coerentes e acertadas e, em consequência, para o aperfeiçoamento do nosso Direito.

Qual o princípio jurídico violado? Segundo o noticiado, havia apenas um cadáver não atingido pela passagem do trem.

Regressando de uma audiência na Justiça do Trabalho e de um gabinete num juizado especial cível, tomo como alento o texto escrito pelo articulista.
Ao passo que, fico entristecido por vislumbrar ser tão distante da nossa realidade tais premissas. Os "donos da verdade", com o seu panpriciologismo, seus entendimentos, esmagam advogados diuturnamente. E o pior, o que dizer para os clientes? Sem dúvidas, temos nossa competência profissional posta em cheque.
Lutemos, porque a peleja é longa e dificultosa.

"Cada um de nós, assim como o juiz, possui subjetividades, desejos, etc. Mas a decisão deve advir de uma suspensão dos pré-juizos. Caso contrário, cada decisão será... criação de direito".

“A vida (sic) vale menos que a consequência econômica. Foi assim que pensou o supervisor”, escreveu Lênio. * * *

Não, o supervisor não pensou assim, caro articulista. * * *

Ele pensou: “Não creio que a simples passagem da composição sobre um cadáver (sem mutilá-lo) o vilipendie. Se assim fosse, os médicos legistas estariam cometendo crime a cada vez que abrissem um corpo em busca de provas, pois tal ação é muito mais invasiva do que o que estou prestes a autorizar. “.

(CONTINUAÇÃO)... Agravamos contra essa decisão. O TJSP a mantém sob o fundamento de que o juiz não está obrigado a aceitar a presunção de veracidade da declaração de pobreza, embora tal obrigação conste expressamente do art. 334, IV, do CPC, e pode exigir outras provas com fundamento no art. 130 do CPC se seu espírito não estiver convencido da veracidade da declaração.

Então, depois ficam chateados comigo quando classifico essa justicinha de Mandrake, abracadabra, que age por meio de truques hermenêuticos. Mas o que dizer, se tudo leva a crer que julgam desse modo e permitem que suas decisões sejam influenciadas por antipatias pessoais sem jamais terem a coragem de admitir os verdadeiros fundamentos que movem o vetor decisório?

Decisões como estas são censitárias, discriminatórias, vedam ao pobre o acesso à Justiça, que assim é degradada à condição de uma justicinha (assim mesmo, referida em minúsculas com a esperança de que ninguém dela necessite jamais, porque não passa de uma ilusão, promessa ao vento).

No Brasil, falta-nos história e conquistas ao sacrifício de sangue, suor e lágrimas, único meio, ao que parece e a História testemunha, de se alcançar patamares mais elevados de padrões morais capazes de enrijecer o compromisso moral com a honestidade intelectual e a objetividade que devem prevalecer, deixando de lado o melindre, as subjetividades solipsistas.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

(CONTINUAÇÃO)... Afinal, será possível dizer que 500 dias (ou 16 meses) representa um pequeno atraso? Qual o padrão comparativo? Sim, porque a afirmação representa um juízo de comparação. Um atraso de 500 dias só pode ser considerado pequeno em comparação com alguma medida de tempo diante da qual 500 representa uma fração ínfima. Então, eis a questão: qual o tempo necessário para que 500 dias possa ser considerado um “pequeno atraso”? Se não for apresentado de modo convincente esse padrão, aquela afirmação não passará de expressão da mais sórdida desonestidade intelectual.

E isso acontece todo dia.

Recentemente aceitei o patrocínio de uma causa. A cliente: uma faxineira diarista que mora na periferia de São Paulo. O caso: a reintegração de posse de um carro velho que ela conseguiu comprar com o dinheiro que falecido pai de suas filhas havia economizado durante toda a vida para elas e estava numa poupança. A procuração “ad judicia” que me foi outorgada, como faço de costume, esta encimada com o título “Procuração ‘Ad Judicia Pro bono”. No corpo da procuração consta expressamente que é conferida para representar a outorgante a título gratuito. Tudo isso porque, na condição de primeiro juiz da causa (conforme o decálogo da advocacia), reconheço naquela cliente sua situação de hipossuficiência econômica para pagar as custas do processo e meus honorários. Firmada a declaração de estado de pobreza para fins judiciais, o juiz de primeiro grau não concede a assistência judiciária gratuita. Exige que ela, uma faxineira, comprove seus rendimentos e, o que é pior, que informe se tem patrimônio e descendentes. O que isso tem a ver com o benefício da assistência judiciária gratuita eu ainda não consegui descobrir. (CONTINUA)...

O problema que a meu aviso ocorre no Brasil é que decidir por princípios exige uma força moral que a esmagadora maioria dos juízes brasileiros não tem. Lembro que o dr. Arthur, um velho amigo do meu falecido pai, sempre dizia (nos idos dos anos 70) que no Brasil todo juiz ou promotor era pessoa com alguma fraqueza de personalidade e caráter, normalmente covarde, que ocultava a covardia sob o manto da autoridade do cargo e da dignidade exigida para sua ocupação, como se a dignidade fosse um efeito do cargo em vez de requisito para ele. Dizia ainda que todo juiz e promotor costuma dar-se um valor exagerado, jactando-se como que para se autoconvencer e convencer aos outros desse valor que decorre do fato de ter sido aprovado num concurso público, afinal, é grande feito sair vitorioso em certame tão concorrido. Sem dúvida, ser aprovado num concurso público representa uma vitória. Mas só uma. E na vida, os verdadeiros vencedores são aqueles que ganham mais batalhas do que perdem. Não há quem ganhe sempre. Mesmo o campeão de hoje pode perder amanhã para quem derrotou ontem. Juízes e promotores, depois de ingressos na carreira, não participam mais de nenhuma batalha, como ocorre com aqueles que estão na iniciativa privada. Então, não podem achar-se melhores do que os outros só porque tiveram uma única vitória. Será que teriam o mesmo êxito na iniciativa privada?

Por aqui, princípios, padrões interpretativos são empregados para embuçar um anelo ou uma mundivisão pessoal que transmite toda a subjetividade do juiz para suas decisões. Objetividade e precisão é tudo contra o que nutrem a mais vigorosa ojeriza. Fogem da especificidade como o diabo foge da cruz. E não têm qualquer compromisso com a honestidade intelectual. (CONTINUA)...

O articulista acerta em cheio na crítica. O aplicador do direito no caso concreto, a cada dia, se vê mais como "criador do direito". Os novos modelos de interpretação, divorciadas do tradicional silogismo fato-regra-decisão, abrindo singela luz às pré-compreensões, ao revés de servirem de escopo à atuação moral do magistrado, serviram de escada à sua imaginária situação de "HÉRCULES". Ao lerem o escólio de Dworkin, de que o intérprete atuaria como novelismo, DENTRO DOS ENTORNOS LEGAIS, e dos "episódios" pretéritos, se olvidam de que a criatividade que deve caracterizar a jurisdição não significa o uso de subjetividade para oportunizar o decisionismo, de forma que cada gabinete se torne um "feudo jurisprudencial", mas sim de que cada caso concreto, pelas suas circunstâncias, merece uma análise de princípio, lógica e normativo, mas não padronizada, mas sim fundamentada, motivada.

A cada dia que se passa me sinto triste em ser brasileiro com tais decisões que rasgão completamente as garantias que foi nos dada pela magna carta ,e inacreditável em um país que se diz democrático que se deixe uma pessoa trancafiada por 500 dias sem uma sentença .E dizer que pela complexidade do processo é valido e se fosse um parente será que valido o seria da mesma forma como se diz é muito triste onde iremos chegar .

Fique sereno, Niemeyer. Ninguém fica chateado com o que você pensa ou escreve. Mormente quando afirma, no mesmo dia, ser "o primeiro juiz da causa" e transcreve opinião de que "todo juiz ou promotor é pessoa com alguma fraqueza de personalidade e caráter"....

O tema é crucial no atual contexto existencial. A análise é brilhante, clara e distinta (ironia) da mente mais lúcida, no campo da filosofia do/no direito que conheço no Brasil.
Todavia, insisto, com o mestre. Ele tem mudado e se tornado, sem confessar explicitamente, uma espécie de neokantiano: primazia do deontológico, da universalidade, busca por um padrão claro e seguro que funcione como condição de possibilidade do direito na alta modernidade, para não falar da libertação do vírus heideggeriano da linguagem cheias de neologismo, dando espaço para um modo mais analítico de se fazer filosofia. A teoria da Decisão judicial é o locus da discussão sobre o Estado Democrático de direito: a discricionariedade ainda reina, sob novas roupagens entre os juízes...

A cada dia aparecem mais noticias desse tipo. Hoje mesmo foi publicado no Conjur um artigo noticiando uma decisão do TST que reverteu uma demissão por justa causa, mesmo a decisão do Regional tendo se baseado em fatos e provas para resolver a questão (advertências, suspensões, faltas reiteradas e etc...). Se fosse em outros casos, e arrisco dizer que se o recorrente fosse o empregador (e não o empregado), o TST não teria pensado duas vezes em aplicar a Súmula nº 126.

Para mim, o problema não é uma pessoa ter uma opinião diferente, aliás isso é normal em qualquer democracia, o problema é quando essa opinião varia conforme a plateia que esta fazendo a pergunta ou conforme o caso que se está a resolver, que é oque ocorre nesses decisionismos judicias.

Eu reproduzi o que dizia um velho amigo do meu pai. E o fato de o advogado ser o primeiro juiz da causa, não significa que os adjetivos com que o dr. Arthur qualificava os juízes sejam também aplicáveis aos advogados. Ao contrário, o decálogo da advocacia pretende com isso que o advogado não patrocine aventuras jurídicas. Todos são juízes de um modo ou de outro. Mas o dr. Arthur tinha em baixa conta apenas os togados, como o senhor. Se isso o incomoda, tente resolver ou deite-se num divã. Se não incomoda, então é porque perdeu o senso de ridículo mesmo. A mim incomoda sempre que tenho conhecimento de um advogado conspurcando a profissão que também exerço. Mas eu tenho um compromisso com a honestidade intelectual. E o senhor? Será que tem também? Identifique-se e apresente suas decisões para verificarmos. Submeta-se ao juízo e crítica alheios, como eu faço. Ah, não dá, não é mesmo? Falta-lhe coragem! Prefere a zona cinzenta e obscura do anonimato. Respeito sua decisão e seu direito, mas não concordo com sua atitude.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Dr. Niemeyer,

Encontrei algo semelhante esse ano no judiciário federal fluminense...

Uma militar foi injustamente excluída da FAB. Ela ingressou saudável e adquiriu doença grave e incurável durante a prestação do serviço militar.

Bom, provar se houve nexo entre a doença adquirida (a FAB reconhece a doença) e o serviço, eu sei, é mérito...

Mas veja, a infeliz ajuizou a acao, com todas as provas medicas de seu estado de invalidez e obviamente demonstrou estar DESEMPREGADA. Pediu entao a gravidade natural.

O magistrado da JFRJ simplesmente disse INDEFIRO, pois as custas são módicas!

Alguem PODE ME EXPLICAR COMO UMA DESEMPREGADA PODE PAGAR CUSTAS MODICAS E AINDA PAGAR A NATURAL PERICIA QUE SE EXIGIRAH (interrogacao)

Pediu-se para o ilustre magistrado reconsiderasse sua decisão... juntou-se o galro dos remédios que são doados para a autora... E NADA . MANTEVE A DECISAO. INDEFIRO.

Para piorar, agravou-se e depois de um ano parado no TRF2, o moderno tribunal decidiu que o agravo NAO SERIA PROVIDO...

E A PESSOA INJUSTAMENTE EXCLUIDA E DESAMPARADA CONTINUA AGUARDANDO... MORRENDO AOS POUCOS.

OS DISCURSOS CONTINUAM LINDOS. AS COMENDAS CONTINUAM SENDO RECEBIDAS...

Para quem diz ser apegado ao Direito e à lei, é contraditória à crítica a quem apenas exerce um direito estatutário (regras do site) ao anonimato.
Para quem se diz apegado à lógica, é contraditório se autoproclamar "o primeiro juiz da causa" e atacar a Magistratura como um todo.

Afirmar que o direito é garantia no mínimo é ingenuidade. Que garantia tem os inúmeros trabalhadores que de maneira abrupta perdem seus empregos e são lançados ao relento e à solidão destas capitais?
O que falta é articular a hermenêutica e a dialética, o que de alguma forma Gadamer já faz mesmo à custa da domesticação de Hegel. Gadamer afirma que não há hermenêutica sem a incorporação da experiência no sentido hegeliano. A dogmática precisar correr mais riscos e não se encastelar em teorias inofensivas que provocam verdadeiros bocejos nos donos do poder e não acompanham o devir societário. Devemos inverter Dworkin e afirmar que um padrão dever ser adotado pelo estado social e econômico que promova. Por que não? Não se trata de realismo como quer o autor no falso dilema que propõe: Ou decisão por princípios ou decisionismo? A dialética aposta numa diagonal, ou para ser mais simples, no terceiro excluído, a saber : a teoria dialética: interpretar o direito de acordo com as linhas de fuga (Deleuze). Se agisse assim o supervisor tomaria partido do corpo abismado no nada porque um corpo vitimizado já socialmente. O que precisamos é lançar Hegel contra Gadamer. Cito Zizek para finalizar: "Portanto, em oposição a essa ideologia, creio que o primeiro gesto consiste em defender a ideia de verdade - não, é claro, no sentido de uma universalidade abstrata, ou de uma verdade metafísica eterna, mas simplesmente da verdade de determinada situação" (Arriscar o impossível). A verdade emana da parte de parte alguma. O corpo que atrapalhou o tráfego deveria ao menos gerar reflexões mais contundentes. Não obstante, a ''vanguarda'' se deleita nas águas plácidas das teses inofensivas a quem tem o poder de decidir se se deve espezinhar ainda mais um corpo combalido.

Jacques Ranciére no livro "Courts voyages au pays du peuple'' faz um análise brilhante do filme Europa 51 de Rosselini. Abalada pela morte de seu filho, Irene (Ingrid Bergman) se desloca da paisagem social aristocrática a que pertence e passa a errar pela periferia e ali a se identificar com o sofrimento do povo, passando a redimensionar toda a sua existência. Como diz o autor, trata de uma viagem ao outro lado da sociedade. Ali descobre crianças doentes que também definham. A dor solitária que a pungia vira solidariedade. Eis a lição que caberia a doutrina aprender. Os estudantes de direito, os juristas, que lado da cidade conhecem? Que o corpo tombado nos provoque Simpatia no sentido de Lawrence, isto é, a luta contra aquilo que o atormentava. Que a doutrina faça o trajeto de Irene e de Rosselini.

É com imensa tristeza que me deparo todos os dias com decisões onde o fundamento é a vontade, não o princípio.
Dois exemplos: tem alguns anos tive um cliente que foi preso sob o argumento de que a juíza "estava cansada de ver homens batendo em mulheres".
O brilhantismo da fundamentação é de uma clareza solar.
Outro, onde o juiz dizia na fundamentação: "acompanho o parecer ministerial e decreto a prisão preventiva".
E me vêm alguns dizer que o direito é o dito pelo juiz.
Fora aquelas outras tantas decisões que nem de longe observam a necessidade de apoio princípiológico.
Usam a hermenêutica para vomitar suas vontades e suas vaidades.
Menos.

É uma questão de mentalidade. A forma de ingresso na magistratura, por concurso público, escolhe-se pessoas inteligentes sim, mas de mentalidade atrasada ou retrógrada. Muitos dos juízes, como todas as pessoas, trazem ranços e vícios de berço, culturais, de caráter, etc. Muitos juízes ainda pensam que são vigários, fazem justiça de acordo com suas convicções pessoas subjetivas, crenças religiosas e ideológicas, etc, almejando um lugarzinho nos céus ou nos tribunais.
A profissionalização da magistratura seria um bom começo.

Não há nada de contraditório. Mas manifesta desonestidade intelectual sua.

Ser apegado à lei e ao direito não significa ter de concordar com sua atitude de exercer o direito de anonimato e pseudônimo para ocultar sua verdadeira identidade. Significa ter de tolerar e aceitar sua decisão de assim agir, por respeito à lei que outorga tal direito. E eu deixei bem claro que respeito isso. Mas o senhor, de modo cínico, prefere o sofisma para insinuar o contrário. Pura desonestidade intelectual.

Dizer que o advogado é o primeiro juiz da causa não significa dizê-lo autoridade judicial. Se ninguém mais além das autoridades judiciais pudesse fazer juízo sobre alguma coisa, não se poderia submeter ninguém a qualquer julgamento, pois ninguém saberia discernir entre o certo e o errado, o lícito e o ilícito. Todos fazem seus julgamentos, e nesse sentido podem ser referidos como juízes. Não são julgamentos com autoridade judiciária (salvo nos casos de arbitragem), mas, ainda assim, são julgamentos. E é plenamente lícito dizer-se juiz daquele que avalia e julga uma situação, um comportamento alheio, ou até uma decisão judicial.

Portanto, o uso da palavra num dos sentidos que ela comporta dentro de certo contexto não implica contradição alguma com o uso da mesma palavra com outro sentido num contexto diferente.

Falaciosa é a sua pretensão de fingir que a palavra foi empregada num só sentido em ambos os casos para disso tirar proveito sob a forma de um ataque “ad hominem”, da falácia do espantalho ou “red herring”.

Os leitores aqui já se acostumaram com os seus estratagemas intelectualmente desonestos, seu apreço pela zombaria, e sua atitude presunçosa.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

"Os leitores aqui já se acostumaram com os seus estratagemas intelectualmente desonestos, seu apreço pela zombaria, e sua atitude presunçosa."

Excelência, como néscio e nem ter o direito de postar nas incomuns mensagens elaboradas, mas faço por atrevimento, quero chamar a transcendentalidade do espírito evoluído para atentar às ações do juiz da Operação Lava-jato, as prisões extensas dando a entender que a depressão está sujeito à delação; as ligações parentescas e políticas; Zavachi; exclusões mostrando certo partidarismo.
Quero observar a Vossa Excelência que há muito o ordenamento civil está sendo revogado no interior de muitos estados e nos grandes interesses dos governos, autarquias, fundos de trabalhadores, isto projetado há 20 anos onde faz-se o que bem quer com direitos, recursos e patrimônios dos menos privilegiados.
Observo que o ordenamento jurídico o qual é empecilho às duas correntes dominantes e elas o odeiam, lamento muito.
Eu, pobre diabo mas nacionalista de coração, apelo aos gênios que talvez precisamos já neste momento das vossas genialidades e dignidade, quem sabe!
Perdoe-me a petulância e talvez a ignorância.

Para àqueles que se insurgiram, contrários, ao conteúdo, do Autor, deixo essas pérolas. Não ditas em primeira instancia, mas proferidas na casa suprema do judiciário nacional:
(STF)
1 - "Embora eu não tenha provas contra J. Dirceu, mas a literatura me permite condená-lo". (R. Weber)
2- "Foi pra isso mesmo Barroso" ( J. Barbosa) Todo Jurista bem informado sabe muito bem sobre os dizeres de Barbosa

Marcelo - Acadêmico de Direito
A Constituição é principiológica. Adotou-se a sistemática dos princípios dentro de uma cultura, radicalmente, positivista.
As ideias fundantes passaram do texto jurídico ao intérprete e este as absorveu, provocando a criação de outra ordem jurídica, a qual, somente existe em sua mente privilegiada. Mas a sua ordem recebe, ainda, os influxos da Psicologia, Sociologia, Economia, Antropologia e da Filosofia. Os fatores metajurídicos passam a ser determinantes para o desfecho do processo, e a interpretação se torna ancila deles.

Sabemos que são pertinentes, na teoria do direito, discussões relativas quanto à aplicação da hermenêutica jurídica. Por lado, a questão é bem delicada - principalmente quando nos referimos ao judiciário brasileiro. Se não existe norma eis um principio para fundamentar e alguns casos o principio do principio. Segundo Dworkin, particularmente nos hard cases, o intérprete deverá operar com princípios, políticas e outros tipos de padrões, tendo em vista que tais casos não conseguem ser solucionados como regras. Tal abordagem proposta é ampla, pois engloba um modo de desenvolver o Direito, ou a interpretação do Direito, de forma a manter ao menos uma relação de coerência com o ordenamento jurídico. Mas, por outro lado será que o judiciário brasileiro está preparado? Em suma, devemos destacar que o sentido de justiça é algo amplo e complexo para nosso entendimento e assim como “a reflexão sobre a natureza do direito tem uma história longa e complicada.” (HART, 2009, p.07) E no ordenamento pátrio princípios x regras será uma história longa e complicada