Depois do longo voto do ministro Gilmar Mendes, o ministro Luiz Edson Fachin pediu vista dos autos do recurso que discute a constitucionalidade de se tratar como crime a posse de drogas para uso pessoal. Até agora, só Gilmar votou, e pela inconstitucionalidade. Para ele, criminalizar a posse para uso “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações”.
Carlos Humberto/SCO/STF
Segundo o relator, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”.
A discussão envolve o artigo 28 da Lei 11.343/2006, chamada de Nova Lei de Drogas. O texto foi editado para diferenciar o tratamento dado ao usuário e ao traficante. Pelo que diz o dispositivo, é crime a posse de drogas para consumo pessoal, mas a pena é tratamento de saúde obrigatório, advertência verbal e prestação de serviços à comunidade.
O artigo foi incluído na lei como uma política de desencarceramento de usuários de drogas. No entanto, para o ministro Gilmar, o dispositivo é contraditório. A política de drogas brasileira, explicou, se baseia em iniciativas de redução de danos e no tratamento da saúde de usuários. E o artigo 28 mantém o tratamento penal do usuário de drogas, afirmou o relator.
“Na prática, porém, apesar do abrandamento das consequências penais do porte de drogas para uso pessoal, a mera previsão de condutas referentes ao consumo pessoal como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos já bastante difundidas no plano internacional”, diz o voto.
Construção da personalidade
O voto do ministro Gilmar Mendes se baseia no argumento da Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso. A alegação dos defensores paulistas é que o artigo é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade. Também afirmam que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser consideradas crimes condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.
De acordo com o relator, o direito de personalidade “não está limitado a determinados domínios da vida”. Aplica-se, segundo o ministro, “a diferentes modos de desenvolvimento do sujeito, como o direito à autodeterminação, à autopreservação e à autoapresentação”. “Nossa Constituição consagra a dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade, à intimidade, à honra e à imagem. Deles pode-se extrair o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação.”
Gilmar Mendes também ressaltou que o artigo 28 parte de um espírito que permite “interferências indevidas” por parte do Estado, mas essa intromissão pode ser restringida pela “invocação do princípio da liberdade geral, que não tolera restrições à autonomia da vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional”.
Mendes também aproveitou para rebater um argumento repisado pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, de que “não existe direito constitucional ao êxtase”. “Não chego ao ponto de afirmar que exista um direito a se entorpecer irrestritamente. Pode ser perfeitamente válida a imposição de restrições a determinadas substâncias, não havendo que se falar, portanto, nesse caso, em direito subjetivo irrestrito”, afirmou o ministro.
Audiência de custódia
Embora considere o artigo inconstitucional, o ministro Gilmar sugere que não haja redução de texto. Isso para não causar um “vácuo regulatório” que permita a “errônea interpretação de que esta decisão implica, sem qualquer restrição, a legalização do porte de drogas para consumo pessoal”.
A intenção do voto do ministro, ele explica, é afastar a natureza penal das restrições ao porte de drogas para consumo. Por isso, a sugestão é que as sanções do artigo 28 da Lei de Drogas sejam transformadas em administrativas ou cíveis.
“Afastada a natureza criminal das referidas medidas, com o consequentemente deslocamento de sua aplicação da esfera criminal para o âmbito civil, não é difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas, além de se propiciar, sem as amarras da lei penal, novas abordagens ao problema do uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema envolve.”
O ministro propõe uma regra de transição de seis meses, um tempo que ele considera suficiente para que o Congresso edite lei sobre o assunto. Nessas regras está a obrigatoriedade de se apresentar o flagrado com drogas a uma audiência de custódia, para que o Judiciário decida como proceder.
Gilmar Mendes também oficia o Conselho Nacional de Justiça para, no prazo de seis meses, elaborar uma proposta de dar tratamento cível às sanções descritas no artigo 28 da Lei de Drogas.
Ônus da prova
Como a proposta do ministro é afastar do âmbito penal e levar ao cível a posse de drogas para uso, ele discute também a questão do ônus da prova. Segundo ele, há uma “zona cinzenta” entre tráfico e uso que são fundamentais para quem é preso em flagrante: pode ser condenado a 15 anos de prisão ou sair livre, embora sujeito às sanções do artigo 28.
Um dos motivos para essa confusão é a falta de critérios objetivos para diferenciar quem é traficante de drogas e quem é apenas consumidor. Gilmar explica que a Lei de Drogas define o crime de tráfico no artigo 33, e o artigo 28 é uma “regra especial” em relação ao 33.
Ou seja, a acusação não precisaria falar sobre finalidade da posse de drogas, já que o artigo 33 não fala nos objetivos de se portar drogas, fala apenas que “transportar, trazer consigo, guardar” drogas é crime. Disso, segundo Gilmar, resulta a “impressão falsa” de que é a defesa quem deve demonstrar que a finalidade da posse é uso e não tráfico.
No entanto, segundo o relator, essa interpretação conflita com o princípio constitucional da presunção da não culpabilidade. O ministro pondera que se os indícios apontam claramente para tráfico, “pode-se dispensar uma fundamentação explícita”. Seria o caso, por exemplo, da apreensão de toneladas de maconha. “Em casos limítrofes, contudo, a avaliação deve ser cuidadosa.”
“A finalidade é um elemento-chave para a definição do tráfico. A cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário. Ou seja, uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter o propósito de consumir. Seria incompatível com a presunção de não culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto. Dessa forma, a melhor leitura é de que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Sua demonstração é ônus da acusação.”
RE 635.659
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes.
-- “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações”...
-- “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”...
Como um sujeito desse consegue deixar o ginásio?
-- “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações”...
-- “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”...
Como um sujeito desse consegue deixar o ginásio?
Não deve ser criminalizado mas como fazemos com o grave problema de saúde , pois se libera o porte libera o uso, o que na verdade sustenta o trafico , como fica??? e as famílias que sofrem tendo dependentes químicos dentro de suas casas e agora amparados 101% pelo supremo, fora que não existe uma pessoa presa no Brasil por ser usuário, para a super lotação das cadeias não vai fazer diferença, a não ser que venham com aquele papo de legalizar o trafico(pois o estado não consegue enfrenta-lo) então vamos legalizar a corrupção, homicídio ( até porque de cada 100 homicídios nem 10 são esclarecidos) legalizaremos também a prostituição infantil , quem sabe!
Crime é definido no ordenamento jurídico brasileiro no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que ainda está em vigor, como a conduta para a qual a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Então, para ser crime, a pena cominada deve, necessariamente, ser de reclusão ou detenção.
Ora, o art. 28 da Lei 11.343/06 não comina pena de reclusão ou detenção para a conduta de porte de droga para uso próprio. Logo, não configura crime segundo a definição legal de crime.
Não é necessária toda essa celeuma acerca do assunto. Basta aplicar uma regrinha antiga e simples: lógica e boa razão.
Apesar disso, concordo quando o min. Gilmar Mendes afirma que a conduta do usuário não pode sequer ser considerada criminosa porque só pode prejudicar ao próprio usuário (autolesão). Mas advirto que trilhar esse caminho implica ter de reconhecer que a criminalização de outras condutas em que não há dano para outrem além da própria pessoa terão também de ser consideradas inconstitucionais. Essa é uma consequência inevitável do argumento utilizado, o que de certo modo cria uma limitação para o legislador definir certas condutas como criminosas.
Prefiro a solução infraconstitucional, em que bastaria ao STF declarar que o porte para uso próprio não se enquadra na definição legal de crime e que a prisão do usuário é inconstitucional por ausência de lei que a autorize.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Dizer que a atitude do usuário que porta drogas para uso próprio afeta somente a si mesmo me parece não fazer o menor sentido, primeiro porque o uso da droga vai de uma maneira ou de outra afetar o sistema de saúde, mas o principal nem é isso, o principal na minha opinião é que o usuário de drogas é quem financia o tráfico, e as organizações terroristas (traficantes) sem dúvida nenhuma causam enormes problemas para toda a sociedade, seja queimando ônibus, entrando em confronto com a policia e etc...
Dai entre o direito individual do cidadão em se drogar e o direito da coletividade em proibir tal conduta deste cidadão (que financia organizações terroristas), o LEGISLADOR resolveu propiciar a segunda.
Adentrar mais a fundo na questão já é invadir área reservada ao legislador, que é o órgão competente para fazer essa análise. Eu sei que deve ser muito sedutor para o Poder Judiciário ter, alem do poder coercitivo, também o poder politico (altamente impregnado de subjetivismos e ideologias), impondo as suas pautas e a sua ideologia para a população mesmo sem ter sido LEGITIMAMENTE eleito para isso, em tempos como esse é preciso ter autocontenção judicial.
O Poder Judiciário não é feito de heróis da nação, aliás vale aqui a frase de um dramaturgo alemão "Pobre do povo que precisa de heróis".
Prezados,
Estamos apresentando o documento “Será Tão Importante Descriminalizar ?”, https://pt.scribd.com/doc/274545037/Sera
Tal inconformismo, esta calcado, no que DETERMINA a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, que até HOJE, não teve a interpretação adequada e necessária, em muitos de seus aspectos Revolucionários, e Vanguardistas.
Abraços,
Plinio Marcos
O uso de drogas ou porte para consumo não pode continuar sendo criminalizado, porém o mais importante nessa questão é a abertura do debate sem preconceitos no seio da família, nas escolas, no âmbito das instituições, porque a droga realmente causa danos ao indivíduo e este é o momento de desconstruir a opinião equivocada dos jovens sobre o uso de drogas, debate esse distanciado pelo estigma.
O uso de drogas ou porte para consumo não pode continuar sendo criminalizado, porém o mais importante nessa questão é a abertura do debate sem preconceitos no seio da família, nas escolas, no âmbito das instituições, porque a droga realmente causa danos ao indivíduo e este é o momento de desconstruir a opinião equivocada dos jovens sobre o uso de drogas, debate esse distanciado pelo estigma.
O usuário é que dá azo ao crime. Entendo que não seria o caso de prisão, mas de multas pesadas.
O legislador não pode punir o suicida... mas pode punir aquele que instiga, facilita e auxilia o suicida. Acredito que tal princípio deva ser aplicável quanto ao porte pra uso das drogas.
Concordo em número e grau com o Mestre Sergio Niemeyer, basta sergir a lei.
Concordo em número e grau com o Mestre Sergio Niemeyer, basta seguir a lei.
É incrível como as opiniões de Gilmar Mendes "coincidem" com as do FHC. É verdade que 3g de maconha é algo irrisório, que sequer deveria ser considerado, mas há muitas drogas leves, que provocam grandes estragos. E os criminosos estão muito à frente dos analistas jurídicos. Eles sabem que a distinção entre traficante e usuário se dá basicamente na quantidade apreendida. Por isso, dividem a m.... em pequenas porções, de modo que raramente o crime se configura. O crack destroi a família do usuário, que geralmente também trafica para sustentar o vício. Uma pequena quantidade é suficiente para transtornar o usuário e transformar a vida dos familiares num inferno. Aí, vem o GD dizer que se trata de questão individual, direito da personalidade, privacidade, bla bla bla... Alguns juristas parecem viver em outro planeta. Ampliar a liberdade do usuário fortalece o traficante que, não raro, são a mesma pessoa. Espero que a parte sensata do STF reverta tamanha insanidade.
somente até a terceira dose, depois: ESCRAVIDÃO
MANDATO FIXO no STF Urgente!!!
Lindo ler os comentários dos cachaceiros e alcoólatras que odeiam as drogas , mas não largam o copo da mão, ou mesmo não deixam de tomar os seus remedinhos viciantes.
Comecem a ver o tanto de sal e açúcar que estão comendo e olhando para a barriga que desenvolvem, para depois acionar o cérebro e argumentar contra quem também está usando qualquer tipo de drogas (moderadamente ou não) e causando o mesmo mal. É simples! Um brinde à descriminalização.
Não sei se entendi bem. Liberação generalizada a qualquer tipo de droga? Quantos micro pontos de LSD será necessário para se configurar tráfico? Qual a quantidade de cocaína? Quantas pedras de Crack? Desenvolvimento à personalidade? Nossa...vamos ter que prender o chefe da família que coíbe seus filhos de ingressar no uso de drogas, amparado pela C.F.? E os mortos vivos que frequentam a cracolândia? Sinceramente...!!!!
A grande alternativa seria educação à altura, com objetivo de esclarecer ao jovem ainda em idade escolar, que o corpo sadio dispensa qualquer tipo de ''aditivo'' para todas as funções. Estranho é a ausência de projetos e votos de algo nesse sentido, deixando a cargo da ''polícia'' para argumentar em sala de aula, esporadicamente.
Sérgio! Sua tese não encontra abrigo em face ao posicionamento do STF, Veja:
Em virtude de não constar, entre as sanções previstas para as referidas condutas, pena privativa de liberdade, levantou-se Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 430.105, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, relativa à eventual extinção da punibilidade do fato.
Assentou a Corte, naquela oportunidade, contudo, que a supressão da pena privativa de liberdade para as condutas relacionadas à posse de drogas para uso pessoal não desfigura a natureza penal das condutas ali tipificadas, conforme ementa a seguir transcrita: (omiti)
“Crime é definido no ordenamento jurídico brasileiro no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que ainda está em vigor, como a conduta para a qual a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Então, para ser crime, a pena cominada deve, necessariamente, ser de reclusão ou detenção.
Ora, o art. 28 da Lei 11.343/06 não comina pena de reclusão ou detenção para a conduta de porte de droga para uso próprio. Logo, não configura crime segundo a definição legal de crime.
Não é necessária toda essa celeuma acerca do assunto. Basta aplicar uma regrinha antiga e simples: lógica e boa razão.
Apesar disso, concordo quando o min. Gilmar Mendes afirma que a conduta do usuário não pode sequer ser considerada criminosa porque só pode prejudicar ao próprio usuário (autolesão). Mas advirto que trilhar esse caminho implica ter de reconhecer que a criminalização de outras condutas em que não há dano para outrem além da própria pessoa terão também de ser consideradas inconstitucionais...
Na verdade, a sanção prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 é de difícil, às vezes impossível, execução. Isso porque, caso o autor (no caso de transação penal) ou sentenciado (no caso de condenação) não cumpra a pena, a única alternativa para a Justiça é a conversão da pena restritiva de direito (isso se esta for a sanção aplicada) em multa. Em última análise, o processo deságua em execução civil. Mas se o réu não tiver bens a serem executados? Em suma, a única certeza em caso de condenação é que o réu deixa de ser reincidente. Isso justifica um processo?
Com a liberação do porte de droga para "uso" vai triplicar o tráfico, furtos, roubos, etc...
Que país é este que beneficia o individual e ignora-se, por completo, o prejuízo do coletivo por conta do aumento da violência?!?!?!
Vocês que aprovam a descriminalização, boa sorte!!!
Depois se forem abordados por "nóias" para te roubarem, não chamem a polícia, e sim os Ministros do STF que aprovaram esse absurdo!!!
(CONTINUAÇÃO)...
Parece-me que a contradição é palmar.
Mas devo, então, por dever de honestidade intelectual, reformular meu comentário anterior para dizer que concordo com os fundamentos apresentados pelo min. Gilmar Mendes, mas apenas parcialmente com a conclusão, porque tais argumentos conduzem à conclusão de que a posse de droga para uso próprio é conduta lícita e por isso não comporta punição ou penalidade de qualquer natureza. Ainda assim, mantenho minha posição anterior de que, sob a perspectiva estritamente legal (apartado o exame de constitucionalidade), não é crime porque a pena cominada não é privativa da liberdade.
Então, devo dizer que não há vergonha em estar errado, mesmo para um tribunal da estirpe do STF. Vergonha há em não reconhecer e corrigir o erro, já dizia um sábio (“Once we realize that imperfect understanding is the human condition, there is no shame in being wrong, only in failing to correct our mistakes”).
Concluo que não se pode afirmar que o argumento por mim defendido está errado. Pode-se dizer que o STF marretou-o, com a força da autoridade que possui. Mas nisso incorreu no sofisma do argumento de autoridade, que somente é válido quando atende a 4 requisitos, que são expostos por Desidério Murcho em “O Lugar da Lógica na Filosofia”.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)... Então, concluo que não só a posse de droga para uso próprio não pode ser criminalizada, como também não se sujeita a qualquer outra sanção por não constituir ilícito.
Pensar o contrário, que não pode ser criminalizada, mas pode ser punida em outra esfera do direito representa uma “contradictio in terminis”. Afinal, qual o bem jurídico tutelado? O que justificaria punir o indivíduo civil ou administrativamente pela posse de droga para uso próprio e não criminalmente se se trata apenas do exercício do livre desenvolvimento de sua personalidade em suas diversas manifestações? Se “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário” e importa em “desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”, em que esse argumento perderia seu vigor, seu tegumento para justificar a aplicação de penalidade civil ou administrativa? Por acaso a posse de droga para uso próprio deixa de ser o exercício do livre desenvolvimento da personalidade da pessoa, no âmbito de sua privacidade e intimidade, e uma decisão dela mesma de colocar em risco sua própria saúde?
Se alguém responder afirmativamente a essas indagações, então estará violando algo muito mais sério: o princípio da identidade, pois a posse de droga para uso próprio não pode ser e não ser ao mesmo tempo o exercício lícito da privacidade e da intimidade do usuário. Punir criminalmente seria desrespeito à decisão de colocar a própria saúde em risco, mas aplicar punição administrativa ou civil não seria desrespeitar essa mesma decisão. A pessoa, então, teria e não teria o direito de portar droga para uso próprio.
(CONTINUA)...
Meu caro, o fato de o STF ter afirmado “que a supressão da pena privativa de liberdade para as condutas relacionadas à posse de drogas para uso pessoal não desfigura a natureza penal das condutas ali tipificadas”, para usar as palavras que o senhor empregou em seu comentário, não demonstra a correção da decisão nem do argumento e muito menos da tese que adotou. A vantagem da lógica é que ela é objetiva e permite avaliar o argumento de quem quer que seja. E nesse caso, o argumento de que o STF lançou mão viola a lógica e incide em um desfile de falácias para forçar muito a barra.
Aliás, critiquei esse o acórdão proferido no RE 403.105-QO/RJ na época em que foi divulgado exatamente porque fundado em falsos argumentos. O fato de o STF não ter mudado de opinião não acarreta a validade do argumento, mas apenas sua imposição autoritária. Argumentos bons convencem e não necessitam ser impostos autoritariamente.
E digo mais, analisando melhor os argumentos vertidos pelo min. Gilmar Mendes, chega-se à conclusão de que é contraditório. Tomando-se por premissa, como faz o ministro, a posse de droga para uso próprio pertence à esfera de sua intimidade ou da privacidade da pessoa e ao livre desenvolvimento de sua personalidade em suas diversas manifestações, então a posse de droga para uso próprio tem de ser isenta de qualquer sanção, seja esta de que natureza for. Não tem sentido pensar que se trata do exercício de um direito albergado pelos direitos da personalidade com proteção constitucional que liga à dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, considerar como ato ilícito, sujeito à penalidade ou sanção o exercício desse direito. (CONTINUA)...
Definir que não é crime a posse de drogas (qualquer uma) para consumo próprio, abre as portas para ações judiciais buscando autorizações para compras internacionais para fins de suprir o vicio. Se não é proibido consumir, não pode ser proibido comprar. Portas escancaradas para o tráfico legal. Agora, dizer que o consumo de drogas não viola o bem público tutelado é típico do exercício dos elevados cargos públicos que só conhecem Albert Einsten ou Sírio Libanez para curar suas gripes e desconhecem o caos dos hospitais públicos para atendimento de doenças graves. Um viciado em coma por drogas acaba sendo atendido primeiro que uma pessoa com fortes dores de um câncer. A sociedade precisa ser consultada se concorda em pagar a conta de quem quer ser viciado em drogas. Aprendi que o direito de um se encerra exatamente onde inicia o direito do outro. Não comporta ao Estado, concordo, dizer o que a pessoa pode, ou não, fazer com a própria vida. Mas é dever do Estado proteger a coletividade do mal que a droga causa no seio da família, social e coletivo, como é público e notório. Esse é o bem maior a ser protegido, não a liberdade para uso de drogas. O STF está errado em pretender intervir em questão política, de competência legislativa. Precisa parar com esse autoritarismo. Se o legislador não ainda decidiu ou se decidiu contrario ao entendimento do judiciário, que se cumpra a lei. Aliás, essa não é a função do judiciário? Como vai ficar um motorista flagrado por ter bebido uma latinha de cerveja e um outro, que fumou umas pedras de crack. Alias, o caso dos autos parece ser ainda pior, porque se a droga entrou no presídio é porque tem tráfico interno. Vai ficar legalizado a entrada de drogas nos presídios. É, STF... responde aí.
Conquanto se considere tal restrição de imperativo interesse público, há que se refletir congruentemente se a órbita criminal é o espaço sob medida para a finalidade em foco. Enfim, parece-me que medidas sancionatórias de outra natureza seriam de maior utilidade para o fim almejado. Por exemplo, apreensão do veículo, suspensão da habilitação e multa de R$ 10.000,00 em caso de porte em veículo automotor.
Ademais, com efeito, é mesmo excessivamente remota a ligação entre o uso privado e a violência decorrente da clandestinidade e do lucro do respectivo comércio, tal qual o é entre o voto e a corrupção do representante eleito, entre diversas outras atividades, como prostituição, jogo do bicho, álcool, fabricante de armas e de veículos velozes, que caracterizariam um regresso ao infinito da causalidade. Ou seja, o resultado provocado pela conduta de terceiro está fora do âmbito de imputação da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login