No dia 22 de agosto, foi publicado no jornal Folha de S.Paulo artigo de minha autoria, favorável à possibilidade de impeachment do presidente da República por ato do exercício da função praticado no mandato anterior, em caso de reeleição. O ponto de vista contrário, pela impossibilidade, foi defendido por Pedro Estavam Serrano.
Ambos os textos mereceram uma crítica do jurista e articulista Lenio Streck, que se posicionou contrariamente ao meu ponto de vista, em artigo da ConJur, de 24 de agosto.
A crítica não me entristece. Ao contrário, é motivo de orgulho merecer a atenção e reflexão de Lenio Streck. Pelo respeito que tenho pela dialética e admiração pelo autor de sua crítica, analisei com muita atenção seus argumentos e compartilharei com o leitor minhas conclusões.
Não se trata de uma réplica, mas, se houver tréplica, sempre será bem-vinda. Antes, porém, uma síntese dos argumentos pró e contra.
Retomo meus argumentos: (1) a Constituição e a Lei 1079/1950 não preveem expressamente tal possibilidade de impeachment por ato do mandato anterior, mas também não trazem explícita vedação; (2) a Constituição de 1988, em sua redação originária, e, antes, a Lei 1079/50, não foram elaboradas para uma sistemática eleitoral que previa a reeleição do presidente da República, o que foi alterado com a Emenda Constitucional 16/1997; (3) sendo admissível a recondução, o impeachment por ato anterior é perfeitamente possível, no caso de o presidente ser reeleito.
O fundamento para tanto, que é um fundamento constitucional, é que não existe poder sem responsabilidade pelo exercício do mandato. Se assim não fosse, ao final do mandato, e no período em que concorresse à reeleição, o ocupante do cargo estaria no poder, mas sem responsabilidade, porque qualquer crime de responsabilidade que viesse a cometer não seria passível de processo de impedimento por absoluta falta de tempo para sua instauração e conclusão.
Eis os argumentos contrários de Lenio: (1) há limites na atividade de interpretação da lei, que não pode ser um livre atribuir de sentido do intérprete; (2) a interpretação deve se dar de acordo com o texto da Constituição de 1988, e não com o da de 1946 e com as pistas do que a Carta atual dá sobre o que é mandato; (3) literalmente: “A preservação da vontade popular — para o bem e para o mal — é a pedra de toque que deve servir para dar sentido a eventuais vaguezas ou ambiguidades decorrentes de ‘gaps de sentido’, como, por exemplo, a discussão acerca da palavra ‘mandato’ ou ‘estar no exercício’ ou, ainda, ‘se o segundo mandato é ou não uma continuidade do primeiro’”.
Nossa interpretação partiu da Constituição de 1988, mas não ignorando que ela sofreu mutações. No caso, a reforma importante para a atividade do intérprete é a possibilidade da reeleição. Logo, o conceito de responsabilidade pelo exercício do poder não pode ser o mesmo antes e depois. A reeleição pode imunizar atos de incompetência, porque o povo achou que o mandatário deve ser reconduzido, considerando-o apto para o cargo, mas não pode passar uma borracha nos crimes de responsabilidade.
Não creio, portanto, que seja correta a crítica de que meus argumentos interpretaram a Constituição conforme a lei ordinária, quando o correto seria “uma interpretação conforme a Constituição”.
Por outro lado, e isso não estava no texto, a crítica de Lenio Streck parece decorrer do fato de o jurista ter atribuído ao meu texto um sentido que ele não tem: de que a má administração e a incompetência no exercício do cargo do mandatário legitimamente eleito autorizariam o seu processo de impeachment.
Esse não era o propósito do texto, que pretendia discutir, apenas e tão somente, um pressuposto do processo de impeachment: atos de qual mandato autorizam-no? Questão diversa é o que caracteriza “crime de responsabilidade” como hipótese de cabimento do processo de impedimento.
Em texto anterior deixei claro — sempre partindo de uma visão constitucional — meu ponto de vista que o mau governo, ou a incompetência administrativa, não justificam o processo de impedimento. Há, realmente, limites hermenêuticos para a expressão “crime de responsabilidade”. “Crime”, mesmo não se tratando de infração penal, não é má administração! Para isso, realmente, concordo com o meu crítico, para o bem ou para o mal, deve se preservar a vontade popular que reelegeu o honesto, ainda que inapto.
Se o povo votou mal, deverá aprender votando bem na próxima eleição. Na leitura constitucional, o impeachment exige “crime de responsabilidade”, que ainda que não se trata de infração penal em sentido estrito, certamente não basta para caracterizá-lo a simples má gestão.
Diferentemente do modelo norte-americano, não temos impeachment por “má conduta”. A nossa Constituição somente prevê o processo de impedimento por “crimes de responsabilidade”, o que é muito distinto do previsto na Constituição dos Estados Unidos, que no artigo II, sec. 4, refere-se a Treason, Bribery, or other high Crimes and Misdemeanors. Embora a expressão high crimes and misdemeanors permita grande abertura semântica, em especial, em relação a misdemeanors, é evidente que ela se aproxima mais dos “malfeitos”, para usarmos uma expressão ao gosto da atual mandatária. Porém, isso não autoriza o impeachment entre nós. E não se brinca com a legalidade! Seria diferente, para continuarmos no exemplo estadunidense, se nossa Constituição admitisse o impeachment por maladministration (Constituição de Massachusetts, cap, I, sec. II, art. VII) ou ainda malpractice (Constituição de New Hampsihre, part. II, art. 38) ou mesmo incompetency (Constituição de West Virginia, art. IV, n. 9).
Cremos portanto, que não é cabível a crítica de que fizemos analogias ou “pan-hermeneutismo” com a coisa mais sagrada da democracia, que é a vontade do povo. Sim, a democracia é o regime da vontade popular, mas no Estado Democrático de Direito a vontade popular pode muito, mas não pode tudo. Prevalece a vontade da maioria, respeitados os direitos fundamentais das minorias. E, no caso, a aprovação popular não pode manter no cargo um presidente que cometeu crime de responsabilidade, seja antes, seja depois da eleição. Assim como a vontade popular não pode eleger alguém que por seus atos tenha se tornado inelegível.
Encerramos com a mesma convicção do artigo anterior: poder sem responsabilidade é incompatível com Estado Democrático de Direito, mesmo para governante que recebeu seu mandato da vontade popular. Concluímos com a lição do ilustre jurista gaúcho Paulo Brossard: “a só eleição, ainda que isenta, periódica e lisamente apurada, não esgota a realidade democrática, pois, além de mediata ou imediatamente resultante de sufrágio popular, as autoridades designadas para exercitar o governo devem responder pelo uso que dele fizerem”.
Será que alguém tem autoridade para dizer que o povo votou mal? A atual vulgar e medíocre oposição assim quer. Parece que estamos diante de algo que nem mesmo o STF pode judicializar. Uma das regras básicas da Administração Pública é que a mesma tudo pode somente o que está na lei, sob pena de se cometer ilegalidade e abuso de poder; e é isso o que a oposição judicializada diuturnamente está patrocinando.
Será que alguém tem autoridade para dizer que o povo votou mal? A atual vulgar e medíocre oposição assim quer. Parece que estamos diante de algo que nem mesmo o STF pode judicializar. Uma das regras básicas da Administração Pública é que a mesma tudo pode somente o que está na lei, sob pena de se cometer ilegalidade e abuso de poder; e é isso o que a oposição judicializada diuturnamente está patrocinando.
Parafraseando o Ministro Carlos Ayres Britto, me parece que o autor está dando um salto triplo carpado hermenêutico para fundamentar sua posição de "crime de responsabilidade continuado" para justificar um eventual pedido de impeachment. Dizer que a Constituição e a Lei 1079 não trazem explícitas a vedação do impeachment por ato do mandato anterior porque elas foram elaboradas para uma sistemática eleitoral que não previa a reeleição me parece uma tentativa de se criar um "jeitinho hermenêutico" para se legitimar uma interpretação da lei mediante interesses particulares. Não acho que seja possível aplicar uma interpretação extensiva da Lei 1079 para se chegar ao contexto apresentado pelo autor, por isso também tenho a mesma opinião do Dr. Lenio Streck quanto a essa questão.
Na década de 1950 até mais ou menos o começo dos anos 80, havia um debate profícuo, nos meios de comunicação, sobre temas de interesse nacional. Isso deixou de existir com o passar do tempo. Com esse artigo, o Conjur faz renascer esse espírito não de conflito, mas de divergência respeitosa. Muito bom.
No crítica original do Dr. Streck, eu escrevi uma série de três comentários em seu artigo, que inclusive chamaram a atenção de outro colega, o qual entre outras coisas afirmou pela imparcialidade de meus comentários, algo que me lisonjeou muito, tendo em vista esse ter sido exatamente o meu objetivo.
Pois bem. Para não ter de me repetir inteiramente, e me antecipando, haja vista a minha intuição de que a discussão neste artigo será grande, irei antes de mais nada repetir alguns trechos de meus comentários anteriores.
Não obstante, eu gostaria de repetir a introdução dos mesmos, reafirmando aqui que eu não sou um simpatizante do atual partido governista, da atual presidente ou de qualquer partido que seja, realmente.
Julgo de suma importância escrever no atual comentário essa consideração pois basta você se posicionar pró ou contra o impeachment que já te taxam de petista ou tucano, como se uma coisa tivesse obrigatória relação com a outra. Senhores, deixamos a política e o orgulho de lado e foquemos única e exclusivamente no aspecto técnico-jurídico da questão. Não sejamos pró-partido e, sim, pró-legalidade, custe o que custar, sob pena de abrirmos precedentes perigosos. Não deixemos nossas opiniões particulares limitar o uso da razão.
Vamos às transcrições:
...Poderíamos falar em impeachment caso houvesse a base legal/normativa, mas ela não existe! Se for caso, que legislemos de acordo...
...O prof. Streck aponta em seu artigo que se houve algum crime de responsabilidade no 1º mandato, que a Presidente responda por ele, MAS RESPONDA POR ELE NA OCASIÃO DE SUA OCORRÊNCIA conforme aponta a lógica hermenêutica. Por mais contra-intuitivo que possa parecer, eu repito: assim foi a vontade do legislador... (GRIFO)
Meus cumprimentos aos sólidos argumentos do articulista, cuja clareza se faz pela simplicidade.
Basta uma mera leitura, muito breve da Constituição e da Lei para ver o óbvio.
NÃO EXISTE NINGUÉM ACIMA DA LEI NUMA REPÚBLICA!
O MANDATO ELEITORAL NÃO OUTORGA A NINGUÉM O DIREITO FUNDAMENTAL A IRRESPONSABILIDADE PELOS SEUS ATOS.
Pensar de forma diferente é transformar o chefe do executivo num monarca absolutista. É acreditar que, ao término do mandato eleitoral, o presidente não poderá mais responder politicamente pelos seus atos.
Outra coisa, o processo de impeachment visa não apenas a perda do mandato, mas a suspensão dos direitos políticos.
Somente os juristas bolivarianos não enxergam isso. Não sei a causa da cegueira hermenêutica, mas reservo para mim as suspeitas.
Graças a Deus, ainda existem juristas corajosos, que honram a tradição de Sobral Pinto, que erguem a voz contra o lodaçal que o Direito e o Estado brasileiro estão se tornando.
Ora, só pra citar uma hipótese, se apenas no ano seguinte o Presidente apresenta as contas de seu exercício anterior, para apreciação pelo TCU e julgamento pelo Congresso, ocasião única em que será verificado se o Presidente atentou ou não contra a lei orçamentária então vigente, por óbvio que responderá com o mandato reconduzido pelos crimes cometidos no mandato findo, afinal é crime de responsabilidade atentar contra a lei orçamentária, e só pode ser aquela lei do exercício anterior, e não o orçamento de lege ferenda.
Pode-se dizer até mesmo que só se consumará o crime de responsabilidade, relativamente ao de atentar contra a lei orçamentária, com o julgamento negativo das contas do Presidente, fato que só se dará no ano seguinte ao da lei ao das contas objeto de apreciação, devendo responder, portanto, com seu mandato os crimes cometidos pelo Presidente no exercício anterior, sendo irrelevante se se trata de um mandato novo ou não, aspecto esse reducionista da força normativa da Constituição em matéria de Accountability, base do princípio republicano.
Subjugado pelas minhas próprias limitações interpretativas, não compartilho do entendimento do ilustre Professor Gustavo Badaró, muito embora o respeite! Também não enxerguei no texto do Professor Lênio a "a carta branca popular para o mandatário reeleito"..., mas, enfim, uso este espaço para parabenizar os Professores Gustavo e Lênio pela educada divergência explicitada; discussão de alto nível que recheia a "estante do saber" do leitor e comprova (como se ainda fosse preciso) a importância do Direito Constitucional e da Constituição!
PS - LÊNIO STRECK estará no "Observatório da Suprema Corte", em 30/09/2015, às 17h, TCE/SC, e falará sobre "Hermenêutica e STF - as recepções teóricas equivocadas da Teoria do Direito no Brasil". Inscrições Gratuitas. Aos colegas de SC fica o convite.
Como eu comentei no artigo publicado pelo Lenio Streck, e o articulista agora também destaca, não pode ser dada ao art. 86, § 4º da CF a mesma interpretação que ele tinha quando da redação originária (antes da EC que possibilitou a reeleição).
Mas independentemente da opinião, isso passa longe de ser uma "bizarrice hermenêutica".
Realmente, a discussão sadia na doutrina, a divergência respeitosa, é sempre bem vinda. O que me incomoda é o discurso do "eles não sabem o que fazem" que o articulista, doutrinador que muito respeito e acompanho, tenta impor ao leitor. Interessante a posição do comentarista "Zé Machado": "será que alguém tem autoridade para dizer que o povo votou mal?". O que seria o votar bem? Seria o votar na oposição, a qual o articulista faz parte? Bem, não leio os artigos do Conjur para buscar fundamentos das minhas posições políticas, mas sim das minhas posições jurídicas. Muito bem vinda seria a tréplica do mestre Lênio .
O impeachment é um instrumento que visa afastar da função pública àquele que comete crime de responsabilidade, que, por sua vez, atenta contra a Constituição Federal, o Estado, o interesse público e a confiança do povo. A intenção é não deixar no cargo aquele que pratica má conduta.
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Ora, a pessoa que está no é a mesma do mandato anterior. Caso tenha cometido crime de responsabilidade, é a má conduta dela que está sendo julgado, e não seu mandato. Valendo-se da mera formalidade – acrítica – da posse de um “novo mandato”, a função do impeachment fica prejudicada!
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E mais: como o Sr. Mantovan Silva mencionou, o julgamento do TCU e do Congresso se dá no ano posterior, não há como retroceder ao ano anterior e fazer o impeachment pelo primeiro mandato. O impeachment só pode ser considerado a partir da ciência do crime de responsabilidade, que ocorreu no segundo mandato.
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Ademais, a essência da reeleição é a CONTINUIDADE de um projeto (de nação, ou, no caso atual, de poder). A pessoa não cessa tudo o que fez no mandato anterior e começa tudo do zero, em novo sentido, como se esquecesse tudo o que começou no mandato anterior. Então não existe razão em fracionar o mandato, visto que a mesma pessoa continua na mesma função pública (neste caso, continua sendo presidente)!
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Por fim, o cometimento de crime de responsabilidade resulta em inabilitação para a função pública. Ou seja: se prevalece a tese do “mandato anterior”, então, havendo crime de responsabilidade, o presidente sequer poderia ter um novo mandato. De qualquer forma, na função pública ele não poderia ficar...
"O fundamento para tanto, que é um fundamento constitucional, é que não existe poder sem responsabilidade pelo exercício do mandato. Se assim não fosse, ao final do mandato, e no período em que concorresse à reeleição, o ocupante do cargo estaria no poder, mas sem responsabilidade, porque qualquer crime de responsabilidade que viesse a cometer não seria passível de processo de impedimento por absoluta falta de tempo para sua instauração e conclusão".
A despeito da erudição de Lênio Streck, em momento algum apresentou argumento capaz de afastar essas conclusões do articulista Gustavo Badaró. E se a mandatária entende que nas eleições "se faz o diabo", por acaso alguém é inocente o suficiente para acreditar que APENAS nas eleições é que ela "faz o diabo"?
Esse debate sobre a imunidade do mandatário reeleito por crimes de responsabilidade praticados no mandato anterior lembra a alegação de mensaleiros de que o julgamento de detentor de foro por prerrogativa de função pelo STF seria uma violação do princípio do duplo grau de jurisdição.
É claro que o interesse dos mensaleiros na ocasião não era o de serem julgados pela primeira instância mas manter eternamente uma suposta dúvida a respeito da competência como forma de se imunizarem pelos crimes praticados, ou seja, pura CHICANA.
Álvaro Paulino César Júnior
OAB/MG 123.168
In casu, por analogia, a exegese do ilustre articulista está de acordo com a jurisprudência no que concerne ao termo "a quo" da prescrição por ato de improbidade administrativa. Conforme fixou o STJ, v.g., no julgado da 2ª Turma, REsp 1107833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, exarado em 08/09/2009, o termo inicial da prescrição começa a contar a partir do fim do 2º mandato, caso o agente, reeleito, tenha praticado o ilícito no 1º deles.
O título do comentário tem evidente inspiração em Gadamer - salientando o saudoso mestre que o texto é outro quando outro o contexto.
Assim, não seria a reeleição o contexto diverso para o texto "mandato"?
A impossibilidade do impedimento acaba dando uma solução de continuidade ao exercício do poder que não existe - ainda que realmente haja um mandato diverso na reeleição -; e despreza a continuidade do mandatário, o qual sempre deve - do primeiro ao último minuto de sua gestão - cumprir a constituição.
Certo que o direito não se confunde com a moral - mas me parece que deixa muito de compartilhar com ela a cooriginariedade se permitir uma espécie de preclusão lógica/consumativa de aferição de descumprimento da constituição. A observância à Lei Maior não se deve fazer "por partes".
Carlos Alexandre de Souza Portugal
Ou seja, o Brasil mais uma vez inova no mundo jurídico e dá um passo além daquele dado pelo Günther Jakobs, agora no Brasil não só temos cada vez mais forte a ideia do Direito Penal do Inimigo mas também criamos o conceito do Direito Processual do Inimigo, com a legitimação da interpretação in malam partem.
Continuo achando que essa ginastica toda para legitimar a responsabilização de um eventual crime de responsabilidade em mandatos diversos um salto triplo carpado hermenêutico por parte do autor.
... analogia in malam partem, pois, se fosse por este caminho, estaríamos diante de uma interpretação extensiva – permitida no direito penal quando se privilegia a mens legis. Todavia, trata-se de matéria constitucional, cuja legislação infraconstitucional deve se moldar, de natureza tipicamente política, e não penal. Reduzir a questão do crime de responsabilidade e consequente impeachment a um formalismo acrítico de “novo mandato”, ignorando a função continuada que a pessoa exerce e o projeto que define sua posição de presidente, não me parece ser um exercício de hermenêutica – e sim literalismo exacerbado totalmente fora do contexto constitucional moderno.
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