A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Cautelar 4.039, ajuizada pelo Ministério Público Federal, em sessão extraordinária no dia 25 de novembro, e manteve a prisão preventiva do senador Delcídio do Amaral, ao referendar a decisão tomada na noite de 24 de novembro pelo ministro Teori Zavascki de determinar a prisão do senador.
Tal decisão suscitou intensa discussão no sentido de apurar a natureza jurídica da prisão decretada por decisão monocrática do ministro Teori, referendada pelo colegiado da 2ª Turma, uma vez que o julgador, no dispositivo da sua decisão, valeu-se da seguinte expressão: “presentes situação de flagrância e os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão cautelar do senador Delcídio do Amaral”.
A despeito da imprecisão terminológica verificada no dispositivo da decisão do ministro Teori, tem-se na realidade uma hipótese de prisão preventiva, uma vez que o Ministério Público Federal formalizou o pedido de prisão preventiva do parlamentar, ao sustentar, dentre outros argumentos, que a imunidade processual prevista no artigo 53, parágrafo 2º da CF não seria absoluta.
No entanto, a hipótese em questão impõe, também, o exame da excepcionalidade da prisão dos parlamentares nos casos de flagrante por crime inafiançável, uma vez que a Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal no capítulo das medidas cautelares de natureza pessoal, inaugurou um novo regime jurídico em relação ao instituto da fiança, principalmente no que se refere às situações de inafiançabilidade. Necessária, portanto, uma reflexão sobre essa situação.
Senão vejamos.
1ª questão.
A imunidade processual prevista no artigo 53, parágrafo 2º da Constituição Federal, dispõe que deputados e senadores não poderão ser presos, salvo a hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável. Esta imunidade está associada aos crimes cometidos no exercício da função ou em razão da função, mas relacionados à função legislativa.
Há uma relação clara de simetria entre a hipótese do parágrafo 2º do artigo 52 da CF e a hipótese do “caput”, no que se refere aos crimes de opinião, em que os parlamentares possuem imunidade material, porém, segundo a interpretação do Supremo Tribunal Federal, desde que a manifestação esteja relacionada com o exercício da função legislativa.
O que significa reconhecer que a imunidade parlamentar, seja a material ou a processual, não possui caráter absoluto, mas sim relativo, de modo que a sua incidência está condicionada à natureza e ao exercício da função, sob pena do instituto da imunidade qualificar-se como um verdadeiro escudo a permitir a prática de qualquer ato ilícito. A leitura do artigo 53 da CF de forma harmoniosa com o texto constitucional, e não isoladamente, implica a necessária modulação dos seus efeitos a partir da própria finalidade das imunidades que é a preservação da democracia, do princípio republicano e do exercício da cidadania. Nesse sentido o STF no julgamento do HC 89417 (julgado em 22/08/2006, DJ 15-12-2006, Relatora ministra Cármen Lúcia).
O que não se verifica na hipótese do senador Delcídio do Amaral, em que o mesmo se vale da sua condição de parlamentar para obstruir uma investigação criminal cujo objeto versa sobre crime praticado por organização criminosa, mas cuja conduta não está associada ao exercício da função legislativa.
Em assim sendo, a restrição do artigo 53 da CF não incidiria sobre a hipótese em exame, de modo que o Senador poderia ser preso cautelarmente, com fundamento do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2ª questão.
O artigo 53, parágrafo 2º da Constituição Federal, admite a prisão dos deputados e senadores somente nos casos de flagrante pela prática de crime inafiançável.
A Constituição Federal, no artigo 5º XLII, XLIII e XLIV prevê a inafiançabilidade de alguns crimes, como, por exemplo, o racismo, o terrorismo, a tortura, o tráfico de drogas, dentre outros. Mas a regulação do instituto da fiança é feita nos artigos 319, 321 e seguintes do Código de Processo Penal. A fiança é uma medida cautelar de natureza pessoal e alternativa à prisão.
O esforço do legislador consistiu em regular as hipóteses em que será cabível ou não a fiança, e para tanto se utilizou de quatro critérios distintos.
No artigo 323 as situações de inafiançabilidade decorrem da natureza da infração, uma vez que o texto reproduz as hipóteses previstas na Constituição Federal.
No artigo 324 as situações de inafiançabilidade são de natureza diversa, a saber: no inciso I a não concessão da fiança tem natureza sancionatória em razão da quebra da fiança anteriormente fixada; no inciso II a não concessão da fiança tem por fundamento a natureza da prisão, no caso a prisão civil e a militar, as quais não têm natureza cautelar, e portanto, são incompatíveis com o instituto da fiança; e no inciso IV, a não concessão da fiança decorre da presença dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
O crime que se imputa ao senador Delcídio do Amaral (artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 12.850/13[1]) é afiançável segundo o critério da natureza da infração, constitucionalmente estabelecido. Porém, seria inafiançável, se o critério utilizado consistir na hipótese do inciso IV do artigo 324 do CPP, uma vez que se a prisão cautelar é necessária, não pode ser substituída pela fiança como medida alternativa.
Mas a questão que coloca é a seguinte: todas as situações de inafiançabilidade previstas nos artigos 323 e 324 do CPP aplicam-se ao conceito de crime inafiançável de que trata a hipótese do artigo 53, parágrafo 2º do CPP?
A nosso ver não, e por dois motivos.
Primeiro, porque a referência aos crimes inafiançáveis no artigo 53, parágrafo 2º do CPP é tomada em alusão às espécies de crime que a Constituição Federal no artigo 5º considerou inafiançáveis.
Segundo porque a se admitir a incidência do inciso IV do artigo 324 do CPP, em que a situação de inafiançabilidade decorre da presença dos pressupostos da prisão preventiva, a prisão não seria em flagrante, mas sim de natureza cautelar ou processual.
Isso porque a competência para emitir o juízo de valor em relação à presença ou não dos pressupostos da prisão preventiva a afastar o cabimento da fiança, e, assim caracterizar a situação de inafiançabilidade, é do Poder Judiciário. E a prisão nesse caso não seria em flagrante, mas decorrente de uma ordem judicial.
Por tais razões, é que a prisão do senador Delcídio do Amaral não pode ser caracterizada como prisão em flagrante, a despeito da referência à situação de flagrância pelo ministro Teori.
A partir das questões enfrentadas, é possível extrair duas conclusões:
1ª. O artigo 53, parágrafo 2º da Constituição Federal tem a sua incidência restrita às infrações penais inafiançáveis cuja prática esteja relacionada com a atividade legislativa, o que significa reconhecer que fora dessas hipóteses, observados os pressupostos do artigo 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada, como ocorreu na hipótese do senador Delcídio do Amaral.
2ª. A prisão em flagrante de deputados e senadores por crime inafiançável tem como critério de inafiançabilidade somente a natureza da infração, que no caso coincide com as hipóteses do artigo 323 do CPP, que reproduz o texto constitucional. Caso contrário, a se admitir a possibilidade da prisão em flagrante na hipótese de inafiançabilidade do artigo 324, IV, do CPP, haveria, inequivocamente, a violação do artigo 53, parágrafo 2º da CF, uma vez que a prisão do parlamentar nesse caso seria de natureza preventiva e não em flagrante.
[1] Aquele que impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminal, se sujeita à mesma pena de três a oito anos, prevista no “caput” do artigo 2º.
Quando a questão é analisada por alguém que realmente entende da matéria, é prazeroso de ler. Infelizmente muitos querem usar uma interpretação deturpada da Constituição para equiparar parlamentares e presidentes ao status de divindade intocável. Parabéns, Bechara.
1º) O art. 313 do CPP autoriza a prisão preventiva em crimes com pena máxima superior a 4 anos.
2º) O Senador foi preso em flagrante por ter cometido um crime continuado e acabou tendo a sua prisão preventiva decretada, uma vez que a pena máxima é superior a 4 anos.
3º) O art. 324 do CPP prevê que não é possível a concessão de fiança quando "presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva". Ou seja, é inafiançável.
4º) Portanto o Senador foi preso em flagrante e acabou tendo a prisão preventiva decreta, como no caso dele não é possível a concessão de fiança também torna a situação inafiançável.
Portanto o fato é que, ele foi preso em flagrante, e o crime é inafiançável. Portanto a prisão do Senador não possui nada de ilegal.
A bem da verdade, a prisão, com todos os seus louváveis argumentos, se deu por uma única razão: "RECEIO". "COMO VAMOS EXPLICAR ESSA RELAÇÃO ESPÚRIA ENTRE O JUDICIÁRIO E O LEGISLATIVO" ? Certamente essa preocupação "FOI A ÚNICA" causa efetiva para a decretação da prisão, num malabarismo de flagrância esculpida por várias mãos, p/ trancafiar Delcídio e demais comparsas, diante do fato de que alguns Ministros do STF foram nominalmente citados na gravação criminosa como sendo "mais receptivos" ao pleito de acolhimento de um HC para livrar Cerveró e possibilitar-lhe a fuga. Nesse sentido,um "café litúrgico" c/ os ministros seria agendado pelo assessor do senador. Também vazou o gravíssimo fato de Delcídio ter afirmado já haver contatado o Min. Toffoli (que teria topado a armação) e para melar mais ainda, os nomes de Edson Fachin (o acaba com tudo) Mendes e Zavaschi esses a ser visitados por M. Temer. Tal fita explosiva, onde as particularidades, humores e sensibilidade de cada ilustre togado foram expostas de uma forma visceral e muito íntima, já estando nas mãos do filho de Cerveró, foi o estopim, apagado a tempo, mais do que suficiente para arrepiar até outros cabelos menos expostos. Então, "antes que nos peçam explicações", prendamos o "linguarudo" idiota e sua "troupe" e nos poupamos para outros eventuais incêndios quando seremos novamente requisitados.
O Articulista incorreu em um erro bastante comum entre os pouco afetos à ciência do direito: considerou o Acusado como culpado antes mesmo do processo. Uma pena, pois todo o trabalho só serve para uma coisa: o lixo.
Hoje, no país, é difícil questionar as decisões do STF. É muito mais fácil, claro, ir ao encontro delas, seguir a onda. Na verdade, é legal aquilo que o STF disser que é, já que não tem mais para que recorrer. E esse tribunal vem se inclinado a agir quando pressionado pela mídia. Não questiono a legalidade das prisões de Delcídio e André Esteves. Mas, como explicar que, em situação muito mais grave, o mesmo STF não decrete a prisão de Eduardo Cunha? Ah, dirão alguns, mais não houve pedido da PGR. Pois, então, que o STF estimule o PGR a fazê-lo. A forma como nossas instituições (PF, MPF e STF) têm agido desde o mensalão (o PT), na Lava Jato e na Zelotes, nos faz acreditar na influência da grande mídia, que, muito mais que jornalismo, faz oposição ao atual governo. E, por favor, não me venham com o argumento risível e surrado que isso é coisa de petistas. É só comparar as decisões quando envolvem petistas e aliados. Mesmo os empreiteiros, notórios doadores de fortunas a partidos, só foram incomodados quando financiaram petistas e partidos aliados. Ou não?
Eu jamais interpretaria a Constituição com base na legislação infraconstitucional se nós estivermos falando de conceitos e normas constitucionais bem delineadas, porém quando se discute conceitos constitucionais abstratos como "crime inafiançável", "prisão em flagrante" e etc..., não há como se fazer a interpretação diretamente da Constituição, isso porque não é ela quem delimita esses conceitos.
Para se saber se um crime é inafiançável ou as hipóteses de cabimento da prisão em flagrante é obrigatoriamente necessário se analisar o Código Penal, pois a Constituição não dá a resposta.
E ai só caberia uma análise da compatibilidade da legislação infraconstitucional com a Constituição no caso de a lei ordinária ter distorcido de maneira inequívoca o conceito previsto na Constituição, como por exemplo naquela discussão que se teve a um bom tempo atrás sobre a discussão da base de cálculo da COFINS ser o faturamento ou a receita bruta.
Por isso não vejo qualquer problema em analisar a legalidade da prisão do Senador partindo-se de uma analise da Legislação infraconstitucional.
Com relação ao primeiro ponto, não existe crime vinculado ao exercício parlamentar, estou errado?
Não é da finalidade do exercício parlamentar comotere crime. Logo, a imunidade é inútil, pois ela não presta para nada, não?
Segundo ponto, é evidente que o CPP veda que se conceda fiança quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.
Seria um absurdo.
- Réu pague a fiança que eu vou decretar a tua prisão preventiva!
Seria a coisa mais sem sentido do mundo.
Isso não quer dizer que o crime é inafiançável, para fins dessa imunidade processual..
Adoro ler esse jornal porque aqui nós podemos constatar como são ligeiros nos argumentos para livrar um Senador ladrão.Buscas nos pontos e vírgulas da Constituição um pontinho a mais e.....livra-se o meliante porque ostenta um título de Senador da nação.
No caso concreto, os doutos falam da inconstitucionalidade da prisão. Pontos equivocado sdo SYF: a distorção técnico-jurídica do flagrante; o fato nem de longe configura crime permanente, e sim inventivo, porque do contrário outros Parlamentares deveriam ser presos; a conversa gravada foi ilegal em face da decisão da ADPF 307-DF do próprio SYF; a ideia do Senador consubstancia um mero ato de cogitação e não início de execução de qualquer crime, pois inexiste plano e o Nestor Cerveró não particou da conversa; não veio á tona o real plano ou potencialdiade de concretização da fuga, qu enão passa de uma bravata vazia; a obstrução da Justiça não chegou a se consumar, pois os próprios Ministros do STF sequer chegaram a ser incomodados pelo Parlamentar falastrão; não cabe aplicar prisão processual diante da imunidade constitucional de Congressista; quais os motivos de não ser realizada a audiência de custódia pela própria Corte Excelsa.
Ora, estes pontos passam ao largo do artigo deste promotor porque ele não está na sala de operação do Direito:
Que seja deita a "Justiça alheia !!!
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