Diante do cenário nacional atual, é essencial nos debruçamos sobre o tema do papel do juiz na delação premiada. É possível afirmar, com base, inclusive, no direito comparado, mais especificamente o italiano — país que, muito se diz, seria exemplo de sucesso no emprego do mecanismo — que o magistrado competente para decidir no âmbito de investigações criminais ou ações penais não pode participar ativamente da colheita de depoimentos de delatores, menos ainda da realização do acordo que a antecede, sob pena de perder a necessária imparcialidade para o posterior julgamento da causa.
No Brasil, aliás, a proibição de participação do magistrado nos acordos de delação premiada ou na posterior colheita de depoimentos ganha ainda mais relevância quando se observa que, ao contrário do que acontece alhures, por exemplo, na Alemanha, na França e na Itália, em regra, o juiz competente para processar e julgar a ação penal é o mesmo que atuou em toda a fase pré-processual.
No entanto, sequer seria necessário atravessar o oceano e recorrer ao direito comparado para se poder afirmar que ao juiz é vedada a participação ativa nos atos de formalização do acordo de delação premiada, bem como na subsequente colheita do depoimento do delator. Tal proibição decorre, por um lado, da compreensão amplamente aceita de que o magistrado, durante a fase inquisitiva, deve manter distância da atividade probatória, intervindo apenas para decidir sobre pedidos da polícia e do MP que interfiram nos direitos fundamentais do investigado e, por outro lado, da simples leitura da lei que rege o instituto da delação premiada, a saber, a lei de organização criminosa (Lei 12.850/2013).
De acordo com o parágrafo 6º do artigo 4º da referida norma, o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
E, de acordo com o parágrafo 7º do mesmo artigo, após realizado o acordo em questão e tomadas as declarações do delator, o respectivo termo será remetido ao juiz tão-somente para homologação, restringindo-se tal decisão apenas à verificação da regularidade, legalidade e voluntariedade da delação. O mesmo dispositivo legal autoriza o magistrado a ouvir o colaborador, na presença de seu defensor, apenas para esse fim, ou seja, para verificar a regularidade, a legalidade e a voluntariedade da delação premiada. Em outras palavras, tendo o juiz motivos para acreditar que o acordo e a colheita do depoimento foram realizados de forma irregular, ilegal ou que o delator não optou voluntariamente por celebrar o pacto e prestar depoimento, poderá ouvir o delator para esclarecer tais questões antes de decidir sobre a homologação.
Neste passo, prevendo a lei que o magistrado deve exercer o controle sobre a regularidade e a legalidade da delação, como se poderia imaginar que pudesse ele participar da celebração do acordo ou da tomada do depoimento? Poder-se-ia imaginar que a autoridade competente para homologar, ou não, o acordo de delação celebrado tivesse dele participado ativamente anteriormente? Não estaria, neste caso, o juiz exercendo controle sobre seus próprios atos?
Parece evidente que sim. E mais evidente ainda que apenas uma leitura leviana, ou no mínimo distraída, da aludida norma, poderia conduzir ao esdrúxulo entendimento de que o juiz estaria autorizado a participar do acordo de delação premiada ou da consequente tomada do depoimento do delator.
Assim, não se pode admitir como lícita a prova produzida a partir de depoimento prestado no âmbito de acordo de delação premiada do qual participou o magistrado competente para o julgamento da ação penal deflagrada a partir de seu conteúdo. Não fosse por franca violação ao sistema acusatório, pela simples afronta à letra da lei.
Em um passado não tão distante, outras operações deflagradas pela Polícia Federal, cujos "métodos investigativos e procedimentais" se assemelham muito aos ora evidenciados na operação lava jato, não passaram por um exame mais, diga-se assim, "acurado" de legalidade levado a cabo pelas instâncias superiores, em especial o STJ. O que me espanta é o fato de que as autoridades responsáveis pela condução de tais operações não se atentam aos erros do passado, insistindo, por incrível que pareça, na prática dos mesmos expedientes que levaram ao malogro de outrora. Seria muito pedir que se procedesse em conformidade com a lei? Como disse Cazuza certa vez, "eu vejo um museu de grandes novidades".
Que processo penal é este que torna impossível a condenação de corruptos, mesmo no caso de ter tantos réus confessos?
O garantismo penal deve implicar na efetiva concretização dos direitos fundamentais de todos atores processuais, e não apenas dos réus, muito embora a tutela destes tenha preponderância ante sua "hipossuficiencia" defronte o estado acusador. Essa equação é extremamente delicada. Afinal, se a "lide" penal implica na pretensão punitiva estatal (Jus Puniendi) qualificada pela resistência do réu (Jus Libertatis), o sobrepeso da balança da Deusa Themis em relação a qualquer dos lados pode resultar em abusividade ou impunidade, respectivamente. Isso porque o garantismo "capenga" que se "importou" de além mar sequer perfilha as verdadeiras ideias de Ferrajoli, exposadas em "Direito e Razão" e "Principia Iuris". A uma que a própria denominação Garantismo "Penal" já está equivocada, por implicar num reducionismo da teoria do professor italiano, o qual não discorre acerca do Direito Penal especificamente. Ele trata da necessidade de concretização dos direitos fundamentais, sejam eles quais forem, num momento histórico sensivel "da República Italiana", onde a luta do Estado e da sociedade civil contra atos terroristas levou a uma gradual redução de garantias. Não se pode, destarte, ler uma teoria fora do contexto histórico, político e social onde concebida, sob pena de incongruências gritantes. A duas, só se fala em garantismo quando alguém do "andar de cima" esta sendo processado: tipica seletividade.
Seu comentário é uma espécie de aula sucinta. Muito bom.
Sds a todos!
Bom, em primeiro há de se fazer a distinção entre a participação ativa e a passiva. Feito isso, não vejo nenhum problema de o juiz encurtar o caminho para a verificação dos requisitos para a homologação, desde que sua participação seja passiva.
Explico, o juiz poderá participar passivamente, ou seja, calado, já dá tentativa do delegado ou MP de negociar. Aí ele estaria antecipando a verificação dos requisitos. Também, da mesma forma, poderia participar da colheita dos depoimentos, encurtaria, também, a ritualística processual para no fim, apenas homologar, já tendo antecipado a verificação dos requisitos legais.
Não vejo problema algum e nem vejo a possibilidade de prejudicar o acordo se o juiz participou passivamente, no fim único de antecipar a verificação dos requisitos legais para o aceite.
Mesmo a participação do delegado de polícia não é pacífica, embora haja previsão expressa na lei, de duvidosa constitucionalidade, porquanto a autoridade policial não é parte no processo, não é sujeito na relação processual. No sistema acusatório, os acordos são celebrados por quem seja parte na ação penal (acusação e defesa). O delegado de polícia é um auxiliar do Ministério Público, cabendo-lhe levantar as provas necessárias ao exercício da ação penal, além de cumpridor dos mandados judiciais. Não é parte, portanto. Os acordos entabulados pelo delegado de polícia, para terem valor legal, precisam ter a anuência do órgão do Ministério Público, titular da ação penal e parte ativa do processo penal.
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