Dando continuidade à nossa análise acerca da audiência de custódia, vamos tratar hoje do Projeto implantando em São Paulo através do Provimento Conjunto 3/2015, da presidência do Tribunal de Justiça do estado, em conjunto com o Conselho Nacional de Justiça e do Ministério da Justiça.
A iniciativa é muito importante e alinha-se com a necessária convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro, adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) que determina: “Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”
Em diversos precedentes[1] a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem destacado que o controle judicial imediato — que proporciona a audiência de custódia — é um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois corresponde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessária, e procurar, em geral, que se trate o cidadão de maneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julgado no caso Acosta Calderón contra Equador.
A Corte Interamericana entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente, na medida em que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”. Nesta linha, o artigo 306 do Código do Processo Penal que estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não são suficientes para dar conta do nível de exigência convencional. No Caso Bayarri contra Argentina, a CIDH afirmou que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manutenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”.
Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do artigo 7.5. A primeira é: o que se entende por “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”? A intervenção da autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? Entendemos que não.
Primeiro porque o delegado de polícia, no modelo brasileiro, não tem propriamente ‘funções judiciais’. É uma autoridade administrativa despida de poder jurisdicional ou função judicial. Em segundo lugar a própria CIDH já decidiu, em vários casos, que tal expressão deve ser interpretada em conjunto com o disposto no artigo 8.1 da CADH, que determina que “toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial”. Com isso, descarta-se, de vez, a suficiência convencional da atuação do Delegado de Polícia no Brasil.
O segundo ponto que poderia suscitar alguma discussão diz respeito a expressão “sem demora”. A apresentação do detido ao juiz deve ocorrer em quanto tempo? A CIDH já reconheceu a violação dessa garantia quando o detido foi apresentado quatro dias após a prisão (Caso Chaparro Alvarez contra Equador) ou cinco dias após (Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores contra México). No Brasil, a tendência (inclusive no PLS 554/2011) é seguir a tradição das 24 horas já consolidada no regramento legal da prisão em flagrante.
No projeto de São Paulo, o artigo 3º determina que “a autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia”, bem como que “o auto de prisão em flagrante será encaminhado, na forma do artigo 306, § 1º, do CPP, juntamente com a pessoa detida”.
Uma vez apresentado o preso ao juiz, ele será informado do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor (particular ou público). Nesta ‘entrevista’ (não é um interrogatório, portanto), o artigo 6º, § 1º determina expressamente que “não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento.” Eis um ponto crucial da audiência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma medida fundamental em que, ao mesmo tempo, humaniza-se o ritual judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise acerca do periculum libertatis[2], bem como da suficiência e adequação das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP.
Essa entrevista não deve se prestar para análise do mérito (leia-se, autoria e materialidade), reservada para o interrogatório de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma melhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP, atualmente restrito, na prática, a fiança. Infelizmente, como regra, os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do CPP, muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das circunstâncias do fato e do autor.
Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se numa tênue distinção entre forma e conteúdo. O problema surge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou seja, negar autoria ou existência do fato (inclusive atipicidade). Neste caso, suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a seara reservada para o julgamento. Também pensamos que eventual contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório processual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Em outras palavras, o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do processo, para evitar uma errônea (des)valoração.
Neste sentido, melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.”
Uma vez ouvido o preso, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao defensor público para manifestação, e decidirá, na audiência fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do CPP, acerca da homologação do flagrante ou relaxamento da prisão e, após, sobre eventual pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa. Aqui é importante sublinhar, uma vez mais, que a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante pedido do Ministério Público (presente na audiência de custódia), jamais de ofício pelo juiz (até por vedação expressa do artigo 311 do CPP. A tal ‘conversão de ofício’ da prisão em flagrante em preventiva é uma burla de etiquetas, uma fraude processual, que viola frontalmente o artigo 311 do CPP (e tudo o que se sabe sobre sistema acusatório e imparcialidade), e aqui acaba sendo (felizmente) sepultada, na medida em que o Ministério Público está na audiência. Se ele não pedir a prisão preventiva, jamais poderá o juiz decretá-la de ofício, por elementar.
A audiência de custódia representa um grande passo no sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já chega com muito atraso, mas ainda assim sofre críticas injustas e infundadas.
Voltando para o projeto de São Paulo, infelizmente, ele apresenta dois pontos perigosos:
— Possibilidade de dispensa da apresentação do preso: o artigo 3º, § 2º do Provimento estabelece que ‘fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem;
— Não realização durante o plantão: segundo o artigo 10, não será realizada a audiência de custódia durante o plantão judiciário ordinário (artigo 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do plantão judiciário especial (artigo 1127, II, NSCGJ).
São medidas que podem esvaziar completamente a finalidade da audiência de custódia, mantendo o estado atual da arte, em que basta a simples remessa do auto de prisão em flagrante e a burocrática e distanciada decisão do juiz.
Outra situação muito preocupante (agora em relação ao PLS 554/2011) está contida na Emenda Substitutiva do senador Francisco Dornelles (PP-RJ), que permite substituir a apresentação pessoal do preso ao juiz pelo sistema de videoconferência. Tal medida exige uma leitura mais ampla, para compreender-se que mata o caráter antropológico e humanista da audiência de custódia.
Substituir a apresentação pessoal por uma oitiva por videoconferência é coisificar o preso e inseri-lo no regime asséptico, artificial e distanciado do online, matando ainda a possibilidade de controle dos eventuais abusos praticados no momento da prisão ou da lavratura do auto. Não é preciso maior esforço para verificar que tal emenda substitutiva vem para atender os interesses de esvaziamento do instituto, para que se dê conta, apenas formalmente (e ilusoriamente), da exigência convencional, estando ainda em completa discordância com os julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos anteriormente citados. Não rejeitamos a hipótese excepcional da videoconferência, sem que seja a regra.
Enfim, não há porque temer a audiência de custódia, ela vem para humanizar o processo penal e representa uma importantíssima evolução, além de ser uma imposição da Convenção Americana de Direitos Humanos que ao Brasil não é dado o poder de desprezar.
[1] Uma análise mais ampla pode ser encontrada no artigo “Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo a Evolução Civilizatória do Processo Penal”, que publicamos em co-autoria com Caio Paiva na Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, v. 1, p. 161-182, 2014.
[2] Sobre o tema recomendamos a leitura de nossas obras “Direito Processual Penal”, 12ª edição e “Prisão Cautelar”, ambas publicadas pela Editora Saraiva.
Já era tempo de se por em prática a audiência de custódia. Pena que no Brasil precisemos de portarias ou leis formais para a observância de um tratado de direitos humanos. É uma contradição em seus próprios termos. Fato é que como dito pelos grandes professores, referido ato tem o condão de humanizar e permitir o primeiro contato do juiz com o preso em flagrante, desmistificando o sujeito preso do ato flagrancial. Muito bom mesmo, como os demais escritos. Leio toda semana. Parabénsss!!!!
Lendo atentamente o artigo, verifica-se que a tão propalada audiência de cautela (que deve ser realizada impostergavelmente em até 24 horas da prisão) é mesmo uma piada. Sim, porque o arcabouço em que ela se inspira (legalidade da prisão;proteção a integridade física do preso;substituição eventual por medida alternativa; possibilidade de contato pessoal (e olfativo) com o preso, etc, etc.) se escoa numa simples análise de que TUDO ISSO deve ser resguardado, somente se a prisão se der durante a semana e a audiência for de dia, fora dos plantões judiciais.
Em tais situações ELA NÃO SERÁ realizada,o que pressupõe que os direitos do preso poderão ser violados,mas apenas nos finais de semana e nos horários de plantões (!!). Outra coisa: não se poderá adentrar, de forma alguma, no mérito da prisão e do crime (para evitar a contaminação da instrução criminal). Então a audiência ficaria mais ou menos assim: JUIZ: O senhor está sendo conduzido até mim por quê? PRESO: Bom, dotô eu tinha discutido com meu vizinho quando fui pego pela poliça que disse que eu matei ...JUIZ: Não, por favor, eu não quero ouvir nada sobre a acusação.Continue. PRESO: Então, só porque a faca com sangue tava na minha mão..JUIZ: Pare.Devo alertar o sr. de que n/deve falar nada sobre a acusação que lhe é imputada.Continue: Tá certo. Eu sou Corintiano e o senhor? JUIZ: Assim está melhor, eu sou S.Paulinho. PRESO: Posso ir pra casa? JUIZ: Não, vocês ganharam o jogo por erro do Juiz (o outro, não eu). Vou converter a sua prisão em preventiva. Não há como aplicar medida alternativa nesse caso. Bom dia. O próximo, por favor.
Coisa ridícula, bem ao estilo tupiniquim.Se n/se pode falar sobre o delito; não tem audiência em plantão nem em fim de semana, ATÉ A "SUMA IMPORTÂNCIA É RELATIVA"
É preciso analisar, preliminarmente a diferença entre prisão e detenção, à luz do que dispõe o artigo 301 do CPP. Nessa linha, a prisão, como forma de determinação de encarceramento celular, só pode ser determinado por ordem judicial (art. 5º, LXI da CR/88) ou pela autoridade policial (Delegado de Polícia) nos casos de flagrante (302 do CPP). Fora desses casos o que se tem é detenção, de modo que o suspeito da prática do ilícito penal é conduzido à presença do Delegado, o qual fará uma análise da tipicidade do delito e se o mesmo se amolda a uma das hipóteses de flagrante. Isso, quando não é o próprio Delegado quem detém em flagrante e lavra o auto de prisão em flagrante, a partir do qual o suspeito então ficará preso.
O Delegado de Polícia, em uma leitura constitucional moderna, deve ser enxergado como o primeiro operador estatal do direito na defesa de direitos e garantias fundamentais: liberdade do detido, a advertência de que este pode se reservar o direito ao silêncio, expedição de guia de corpo de delito, etc...
O Delegado não é um autômato, mas membro de uma carreira jurídica de Estado, que além de encarregado da investigação criminal, realiza um filtro de legalidade das informações de cunho penal/processual que lhe são apresentadas, tanto que pode se convencer pela soltura (do detido, art. 304, §1º do CPP) ou arbitrar fiança. Dessa forma, não sendo o suspeito recolhido à prisão, não haverá audiência de custódia, pois houve um filtro prévio da autoridade policial, dentro de limites constitucionais. A partir dali, em relação aos fatos que geraram a detenção, só haverá prisão por ordem judicial.
Há ainda um segundo importante filtro previsto no art. 306 do CPP, onde o Juiz e o MP verificam a legalidade da prisão após esta ser comunicada.
Em face dos comentários já expostos, fica clara a importância da atividade pré-processual do Delegado de Polícia, que apesar de não exercer função jurisdicional, na própria dialética do item 7.5 da CADH, atua com funções semelhantes ao Juiz, uma vez que por força da CR/88 e do CPP, tem autoridade para determinar ou não a prisão (entenda-se recolhimento ao cárcere) do suspeito da prática de infração penal) ou, se for o caso, entender que é caso de infração de menor potencial ofensivo e determinar a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência.
Outro ponto prático é que a polícia tem estrutura de funcionamento durante as 24 hs do dia, preparada para recebimento de detidos nos finais de semana, feriado e nas madrugadas.
Porque ao invés de termos medo do Delegado, não preferimos valorizar a polícia judiciária e seu papel no Estado Democrático de Direito?
Felix Magno Von Dollinger, Especialista em Direito Público, Mestre em Direito, aprovado no concurso de seleção do Doutorado em Direito Penal na PUC/MG, Professor Universitário na PUC/MG, Delegado de Polícia.
O tema é complexo e foi muito bem tratado nos estreitos limites dessa coluna, tanto que dividido em várias partes. Quem quiser aprofundar, que vá ler as obras dos autores! É elementar que sempre 'faltará'.... ou alguém aqui tem pretensões de completude? Por fim, é importante dizer para o tal 'Grecmann' (professor??) que sobra honestidade intelectual ao Doutor Aury Lopes Jr, basta ler seus diversos livros para comprovar a preocupação em aprofundar os temas citando fontes nacionais e estrangeiras e sempre com muita, mas muita honestidade intelectual. Não esqueça, ainda, de ler "sistemas de investigação preliminar', que é um resuminho da sua tese, mas de longe é a melhor obra já publicado no Brasil sobre o tema. Lá ele explica com muita profundidade os papeis da polícia, MP e juiz na investigação. Então, vá estudar antes de falar de honestidade intelectual...
Corroborando com o que disse abaixo, o nobre professor, o TJAC tem um acordo onde fundamenta o cumprimento do pacto, por entender que o delegado seria a citada "outra autoridade". Prisão, autuação e fiança não são atividades tipicamente jurisdicionais?
Corroborando com o que disse abaixo, o nobre professor, o TJAC tem um acordo onde fundamenta o cumprimento do pacto, por entender que o delegado seria a citada "outra autoridade". Prisão, autuação e fiança não são atividades tipicamente jurisdicionais?
Vai estudar?
Se ofendeu por outro? Ou será que não é outro?
Vai estudar?
Se ofendeu por outro? Ou será que não é outro?
Para fundamentar a mudança da titularidade o professor Aury Lopes argumenta:
*desagrada ao MP ( óbvio).
*Não serve para a defesa ( Se for o MP também). Critica a falta de contraditório quando a investigação é presidida pela polícia, mas logo, quando fala sobre o promotor investigador, alega que a falta de contraditório seria tipica de uma investigação preliminar ( incoerência).
*Pouco serve para o juiz ( sendo inquisitivo e assim permaneceria com o MP investigador, não mudaria nada se mudar para o MP).
Ele fala que a investigação feita pelo acusador é uma imposição do sistema acusatório e todos sabemos que o sistema acusatório é não ser o juiz o gestor da provas ( separação entre juiz e acusação ), o que não tem nada a ver com o promotor investigador.
Aí ele diz que existe uma crise no IP.
*Diz que a polícia está mais suscetível à contaminação política ( dê autonomia)
Me desculpe nobre professor ( tenho dois livros seus, Investigação preliminar e processo penal), mas seus argumentos não convencem. Ao que se ver, pouco justifica retirar a investigação da polícia e passar para o MP. Inclusive, nas maior parte da discussão entre os atores da investigação, o nobre professor utiliza de argumentos para não ser a investigação presidida pelo juiz, mas o professor tem uma dificuldade tremenda para justificar a retirada da investigação da polícia, chegando ao ponto de, citando Figueiredo Dias , dizer que o fato de os policias, sendo de uma classe social abaixo dos promotores de justiça e os Juízes, tenderiam a ser mais desrespeitosos com os direitos fundamentais ( pag. 61 ). Acerta e cita que na Alemanha a investigação está nas mãos do MP, mas quem de fato investiga é polícia. Aqui seria diferente?
Para fundamentar a mudança da titularidade o professor Aury Lopes argumenta:
*desagrada ao MP ( óbvio).
*Não serve para a defesa ( Se for o MP também). Critica a falta de contraditório quando a investigação é presidida pela polícia, mas logo, quando fala sobre o promotor investigador, alega que a falta de contraditório seria tipica de uma investigação preliminar ( incoerência).
*Pouco serve para o juiz ( sendo inquisitivo e assim permaneceria com o MP investigador, não mudaria nada se mudar para o MP).
Ele fala que a investigação feita pelo acusador é uma imposição do sistema acusatório e todos sabemos que o sistema acusatório é não ser o juiz o gestor da provas ( separação entre juiz e acusação ), o que não tem nada a ver com o promotor investigador.
Aí ele diz que existe uma crise no IP.
*Diz que a polícia está mais suscetível à contaminação política ( dê autonomia)
Me desculpe nobre professor ( tenho dois livros seus, Investigação preliminar e processo penal), mas seus argumentos não convencem. Ao que se ver, pouco justifica retirar a investigação da polícia e passar para o MP. Inclusive, nas maior parte da discussão entre os atores da investigação, o nobre professor utiliza de argumentos para não ser a investigação presidida pelo juiz, mas o professor tem uma dificuldade tremenda para justificar a retirada da investigação da polícia, chegando ao ponto de, citando Figueiredo Dias , dizer que o fato de os policias, sendo de uma classe social abaixo dos promotores de justiça e os Juízes, tenderiam a ser mais desrespeitosos com os direitos fundamentais ( pag. 61 ). Acerta e cita que na Alemanha a investigação está nas mãos do MP, mas quem de fato investiga é polícia. Aqui seria diferente?
Discordo da tese de que tudo o que o preso declarar ao juiz, de custódia, mesmo perante seu defensor e demais autoridades presentes à audiência, tal fato não seja consignado como parte processual. Ora, se a justiça é a busca da verdade real, por que omití-la?
Por que já não aproveitar e transformar o juiz de custódia em juiz de instrução processual, que já dita a sentença, na mesma hora, de modo a cumprir a celeridade processual tal almejada pela sociedade. Justica que tarda é justiça falha!!!
Ou podemos considerar que os norte-americanos possuem um sistema judicial atrasado?
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