Como tem sido amplamente divulgado, investidores em ADRs da Petrobras adquiridas entre maio de 2010 e novembro de 2014 no mercado de capitais americano foram potencialmente prejudicados por fatos deflagrados pela operação Lava Jato. A fim de buscar ressarcimento para tais danos, foi apresentada uma Class Action sob a jurisdição do estado de Nova York, nos Estados Unidos.
A decisão de propor tal ação nos EUA, em vez de no Brasil, é calcada em dois principais motivos: o primeiro é que não existe na legislação brasileira mecanismo similar à Class Action; o segundo e cabal motivo pela escolha daquela jurisdição consiste na possibilidade de se aplicar a teoria da “indenização punitiva”, adicionalmente à “indenização compensatória”, no que concerne à reparação de danos, aplicação esta que tem sido realizada de forma incontestada em casos semelhantes julgados pelos tribunais norte-americanos.
Quando se trata de indenização punitiva, o dolo e o nível de culpa passam a ser de grande relevância, pois esse tipo de punição deve ser exercido exclusivamente em situações nas quais o dano é devido ao dolo ou culpa grave, pois o comportamento do agente deve ser considerado reprovável ou merecedor de censura.
Os principais propósitos da indenização punitiva estão relacionados à punição e a prevenção de danos. A punição surge como uma forma de reprovar severamente condutas graves. Nesta, a sanção atuaria como retribuição ao dano sofrido pela vítima, tendo em vista o valor do comportamento do agente. E é exatamente esta característica que difere a indenização punitiva da indenização compensatória, pois na primeira o valor pecuniário está relacionado com a gravidade do comportamento do ofensor, enquanto na segunda, o montante baseia-se em sanar a gravidade do dano sofrido pelo lesado, bem como evitar que condutas similares sejam repetidas no futuro.
No Brasil, a aplicação da indenização punitiva não é realizada de forma tão ampla como nos Estados Unidos. Aqui, a indenização punitiva continua, muitas vezes, estando relacionada a um dano estritamente moral. O tema ainda suscita bastantes discussões no plano doutrinário e jurisprudencial.
Manipulação condenada
Enquanto isso, já vislumbramos casos emblemáticos nos Estados Unidos, como o caso Enron, em 2002, que terminou em um acordo com a companhia de energia a fim de evitar uma indenização (de caráter punitivo e compensatório) sem precedentes.
A Enron tinha como principais atividades a comercialização de eletricidade e gás natural. As práticas duvidosas da empresa incluíram a manipulação do reconhecimento contábil das receitas para inflar lucros de curto prazo e o uso de marcação a valor justo para contratos de longo prazo, apesar da complexidade e dificuldade de se estabelecer um valor de mercado a esses contratos, além da falta de transparência dos cálculos. Mas não foi a criação de lucros falsos que levou à derrocada da empresa, e sim o imenso endividamento que a empresa contraiu para financiar suas atividades.
Tudo foi possível graças à colaboração da firma de auditoria Arthur Andersen, que auxiliou os agentes internos na fraude e depois tentou encobrir os rastros destruindo documentos comprometedores. Devido ao escândalo, a firma deixou de existir, assim como a Enron.
Ademais, como consequência do escândalo, foi criada a lei Sarbanes-Oxley, que procurou aumentar a transparência e a qualidade das demonstrações contábeis das empresas de capital aberto com ações negociadas nos Estados Unidos (incluindo ADRs de empresas brasileiras). Outra consequência foi a destruição da poupança dos empregados da empresa, que aplicavam boa parte das economias em ações da companhia e perderam praticamente tudo com a falência da Enron.
O presidente da companhia, Kenneth Lay, seria condenado a 45 anos de prisão, porém morreu antes do término do julgamento sem nunca ter admitido os crimes cometidos. Jeffrey Skilling, ex-diretor presidente que ficou apenas seis meses no cargo, foi condenado a 24 anos e 4 meses de prisão por ter contribuído para muitos dos crimes, apesar do pouco tempo no cargo. Andrew Fastow, diretor financeiro, contribuiu com as autoridades e pegou apenas seis anos.
Além das condenações, os diretores e executivos da Enron pessoalmente, assim como a companhia, celebraram acordos com bancos, entidades financeiras, investidores e funcionários a fim de mitigar as penalidades econômicas às quais seriam condenados ao amparo da Justiça norte-americana.
No caso Petrobras, os autores da Class Action buscam ressarcimento de caráter punitivo, bem como de natureza compensatória, a fim de cobrir os danos sofridos pela aquisição de ADRs por um valor possivelmente inflacionado. Entende-se que a Petrobras falhou nas suas obrigações de manter boas práticas de governança corporativa, deixando de manter os acionistas informados sobre seus negócios e cometendo falhas de gestão que causaram prejuízos.
Dado o volume de prejuízos, estima-se que a indenização compensatória, se concedida, atingirá um valor muito significativo. Adicionalmente, considerando-se o porte da Petrobras, as suas atividades e volume de negócio dentro e fora do Brasil, bem como valor dos seus ativos, especialistas do setor esperam uma indenização punitiva histórica para a petrolífera brasileira e para todos os demais agentes do setor, como forma de exemplo sobre as condutas condenáveis pela Justiça norte-americana e a concretização de seus efeitos negativos sobre a companhia e seus gestores.
Entretanto, há uma probabilidade alta de que a Petrobras chegue a um acordo com os seus investidores, e dificilmente sofrerá consequências tão drásticas como no caso Enron.
Independentemente do sucesso ou insucesso dessa ação, resta certo que o autointitulado "Partidos dos Trabalhadores" sepultou de vez na atual era qualquer confiança que alguém fora do Brasil poderia ter por sobre as empresas brasileiras. Como no mundo atual nenhum país vive mais sozinho, o povo pagará mais uma vez pelos atos alucinados de seus governantes inescrupulosos.
São uma especialidade americana, se lembrarmos da Enron, Tyco e Worldcom.
A Europa também teve sua Parmalat.
São uma especialidade americana, se lembrarmos da Enron, Tyco e Worldcom.
A Europa também teve sua Parmalat.
(CONTINUAÇÃO)... Posso estar enganado, mas acho que o risco de levar a demanda até o final é um risco bom para a Petrobrás, desde que sua defesa enverede para a discussão da questão sob as bases ideológicas acima colocadas. Na minha opinião, as chances de sair vencedora são razoáveis. Afinal, tudo o que os EUA mais teria interesse em evitar é o desmantelamento das bases ideológicas do sistema democrático-capitalista que tenta exportar para o resto do mundo, pois o enfraquecimento dessas bases acarretaria a perda da hegemonia que hoje exerce no plano geopolítico mundial.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)... Se a gestão redunda em prejuízo para a empresa, não importa se foi culposa ou dolosa, a própria empresa não pode ser responsabilizada, pois ela não se caracteriza como um cérebro pensante com vontade própria. A empresa possui apenas objetivo social. O prejuízo decorrente de gestão culposa ou fraudulenta (dolosa, portanto), não pode ser arguído e reparado pela própria empresa, que é a maior vítima daqueles que a geriram mal ou a utilizaram como instrumento para alcançarem benefício pessoais em detrimento da própria empresa e seus demais sócios. O prejuízo deve ser reparado por aqueles que o provocaram e que dele tiraram proveito.
Em conclusão, a inexistência de precedentes judiciais na justiça norte-americana em casos quejandos talvez se deva ao fato de que tais pretensões constituam um atentado às bases fundantes do capitalismo norte-americano, coisa que não pode medrar e ser exitosa por lá sob pena de implodir o sistema e dar azo a que os inimigos ideológicos desse modelo de capitalismo ganhem força e munição para destruí-lo. O caso citado na notícia, envolvendo a Enron, não chegou a ser julgado. E a transação engendrada não autoriza reconhecer ou admitir que seria julgado procedente. Representa apenas o desejo das partes em fazerem concessões recíproca e assim evitarem o desfecho judicial que constituiria certamente um “leading case” tanto para um lado quanto para o outro, conforme fosse o resultado do julgamento final, muito provavelmente a ser pronunciado pela Suprema Corte Norte-Americana, conhecida pelo conservadorismo em suas decisões quando se trata de colocar em risco (“jeopardy”) as bases ideológicas em que se estrutura todo o sistema democrático e a economia dos EUA.
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)... Afinal, os acionistas têm meios que poderiam ter empregado para verificar a procedência das contas apresentadas. Os auditores chancelaram os balanços anteriores. Os acionistas confiaram nessa chancela. O corpo diretivo foi escolhido pelos acionistas, e ainda que haja sido eleito pelo maior acionista, o governo do PT, ainda assim não se tem notícia de que algum acionista ou grupo de acionistas minoritários tenha apresentado qualquer oposição ou ressalva à eleição.
Portanto, a pretensão desses minoritários outra coisa não visa senão transferir a responsabilidade pela má escolha que fizeram e que somente a eles pode ser atribuída. Pretendem punir a empresa, já assaz vergastada com os danos que sofreu em decorrência do assalto sofrido em seu caixa, sendo relevante ressaltar que será a empresa, logo, seus acionistas todos, os maiores prejudicado caso a ação indenizatória seja procedente.
Essa pretensão se aproxima perigosamente do “venire contra factum proprium”, de modo que, se for julgada procedente, chancelará com a insígnia da legalidade o ato contraditório. E isso constitui um verdadeiro atentado às diretivas capitalistas utilitaristas tão vigorosamente defendidas pelos EUA como sistema econômico mais adequado. Por quê? Ora, não é difícil perceber que a procedência de uma tal ação desloca o vetor de responsabilidade pela expectativa de lucro do investidor que adquire ações ou debêntures, ou ADRs. Isso enfraquece o interesse em abrir o capital da empresa, pois a erro de gestão que causar prejuízo poderá ser arguído como quebra da expectativa e induzir a obrigação de indenizar. (CONTINUA)...
O problema que vejo nesse tipo de ação é que a pretensão nela veiculada não assesta contra os culpados e, caso seja julgada procedente, pune injustamente inocentes e ainda constitui um atentado ao capitalismo democrático tão encarecido por ninguém menos do que o próprio Estados Unidos da América do Norte, que tanto se esforça para exportar além-mar a doutrina da livre iniciativa e da autorresponsabilidade pelas escolhas que cada pessoa faz ao realizar seus investimentos de risco.
De fato, se tal pretensão for julgada procedente, então, a grande vítima do esquema que dilapidou o caixa da Petrobrás, que é a própria Petobrás, sofrerá outro ataque ao seu caixa. Desta feita para indenizar os autores da ação. Ora, isso significa agravar os prejuízos da empresa. E esse agravamento implica exasperação dos prejuízos de todos os acionistas.
A empresa considerada em si mesma como personalidade jurídica autônoma não pode ser punida e ter sua situação financeira agravada por atos dolosos de seus administradores que conspiraram agiram contra os interesses e objetivos sociais da pessoa jurídica para disso tirarem proveito pessoal. Em consequência dos atos lesivos de punguearam o caixa da empresa, esta sofreu grandes prejuízos e, conseguintemente, os acionistas deixaram de receber dividendos que, não fosse a punga, teriam recebido.
Provado o delito, os responsáveis devem sofrer as penas da lei. E devem também ser condenados a reparar a empresa pelos danos a ela causados. Com a reparação desses danos, a empresa poderá distribuir aos acionistas o que não distribuiu na época oportuna por ter sido vítima do assalto ao seu caixa.
Sem tal reparação, pretender que a empresa indenize acionistas e investidores significa punir um inocente. (CONTINUA)...
É devida e justa a indenização aos investidores, aqueles que acreditaram na lisura da gestão da empresa, cuja atividade (petróleo), mesmo mal administrada, de lucro certo. Já dizia John Rockefeller: "o melhor negócio do mundo é uma empresa de petróleo bem administrada, o segundo melhor uma empresa de petróleo mal administrada".
Se a empresa Petrobrás fosse americana, certamente sofreria as mesmas sanções/punições dos casos congêneres como da Enron. Imaginem o presidente do conselho de administração e diretores da PTbrás com penas de 12 a 45 anos de prisão(com direito a suicídio), além, é claro, da restituição dos valores surrupiados.
O que impressiona é o fato “nunca neste pais” (na verdade no mundo) uma empresa que vende petróleo, com direito a monopólio do refino, ainda assim se permite dar prejuízo. O balanço da Cia é feito em quatro em quatro anos, quando são distribuídos os resultados para as campanhas e asseclas.
A má gestão é tamanha que enquanto o preço do petróleo caiu no mercado internacional, despencando o preços dos seus derivados, por aqui, ao contrário, o preço da gasolina faz subir, e é que temos uma de qualidade duvidosa (chumbo, álcool, corrupção, etc).
Se não fosse uma empresa estatal, com tais práticas, certamente já teria sucumbido. A privatização, pelo menos de algumas atividades (distribuidora, GLP), parece ser a única saída para a situação em que colocaram a Petrobrás, que deveria ater-se ao petróleo e seu refino, ou, o que tudo indica o mais provável, meter a mão no bolso dos contribuintes, sem direito a dividendos ou participação nos lucros.
Como a nossa "imprensa sadia" não noticia essas coisas, vamos divulgá-la, pois os prejuízos causados ao País por governantes despreparados e corruptos são incomensuráveis, não só porque destruíram deliberadamente um patrimônio público considerável, mas porque, pela má gestão, inviabilizaram a Petrobras, lanaçada na lama do descrédito nacional e internacional. A bandidagem brasileira, constituída por jecas e idiotas de todos os gêneros e latitudes, verdadeiros marginais, para dar a impressão de que eram administradores competentes, lançaram as ações da Petrobras no mercado americano e agora, após tantos desmandos, chegou a hora de pagar a conta. Preparem-se, cidadãos brasileiros, pois os valores do ressarcimento são astronômicos, não ficará em pé pedra sobre pedra, vamos ter de nos internar nas selvas e viver em cima das árvores. A Petrobras é apenas um caso que inadvertidamente veio a público. Todo o País, todo o nosso patrimônio e interesses estão sendo geridos, com poucas e honrosas exceções, pelo mesmo tipo de gente, incompetente, corrupta, inescrupulosa, causando à nação danos irreversíveis e incomensuráveis. Vejam que a lastimável diretoria da Petrobras continua lá, intacta, inabalável, firme como o Pão de Açúcar. Graças aos políticos brasileiros, sem distinção, que continuam impunes, soltos e ricos. Deus tenha piedade de nós!
Dagoberto Loureiro
Na minha visão é um risco muito grande o Brasil investir em petróleo em solo americano, sempre a corda arrebenta no lado mais fraco, e as decisões das cortes norte americana sempre favorecem seus interesses e "quem vai se por contra eles"!
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