Depois do acolhimento da delação premiada e da leniência precisamos repensar como ensinamos Processo Penal. Isto porque falamos em princípios do processo penal, em jurisdição, ação e processo. Podemos continuar, por exemplo, a falar que a ação penal é indisponível? Com a Transação Penal da Lei dos Juizados Especiais Criminais já se criou o “jeitinho” da disponibilidade regrada, embora Geraldo Prado tivesse demonstrado que não cabia na tradição do Direito Continental, da qual, em princípio, somos herdeiros. Depois disso veio a delação premiada e a leniência. Ocupam um lugar tolerado. Entretanto, atualmente, viraram manchete. Daí que não podemos mais fingir que possuímos um processo penal único. Hoje, se quisermos ser professores minimamente sérios, precisamos rever o que ensinamos. Delação não é exceção e, acolhida, muda o sentido do processo brasileiro.
Conforme apontam Allard e Garapon: “O Direito tornou-se num bem intercambiável. Transpõe as fronteiras como se fosse um produto de exportação. Passa de uma esfera nacional para outra, por vezes infiltrando-se sem visto de entrada.”[1] Neste contexto e articulando as repercussões desta constatação no campo do Processo Penal, bem assim da Criminologia, influenciadas ainda discurso da Law and Economics[2], baseado em Posner[3], pretende-se delinear que coexistem, a partir de critérios diferenciados, sistemas processuais inconciliáveis em território nacional.
Não podemos ser mais professores românticos e muito menos cínicos. Delação premiada homologada pelo STF, prisão para delação, na mais lídima aplicação do Dilema do Prisioneiro no Processo Penal[4], leniência extintiva de responsabilidade penal e negociação do objeto e pena da ação penal, no mínimo, transformaram os pilares daquilo que ensinamos como “ação penal”.
Coexistem, atualmente, duas frequências de Processo Penal, com incongruências marcantes, incapazes de formar um sistema coeso. São tantos institutos incompatíveis com a nossa antiga maneira de pensar que, atualmente, diante da profusão de fontes e tradições, encontramo-nos com sérias dificuldades de ministrar aos alunos um Direito que possa minimamente ser próximo das novidades. Buscamos propiciar coerência que, todavia, torna-se insustentável dada a perplexidade. Elencaremos, assim, algumas dificuldades:
a) a ação penal é mesmo indisponível depois da delação premiada ou podemos simplesmente dizer que é uma exceção?
b) O juiz pode produzir prova, tendo papel de protagonista, inclusive na negociação do acordo? Existe algum resto de imparcialidade? Quais as funções reais do juiz?
c) A oralidade e o cross-examination foi (mesmo) adotada pelo 212 do CPP diante do deslocamento (matreiro) da questão para ausência de prejuízo?
d) Como compatibilizar a chamada de corréu e a confissão depois da validade da delação premiada? Qual o lugar e estatuto das declarações do delator?
e) As normas de processo penal são mesmo irrenunciáveis ou podemos falar em direitos processuais como privilégios renunciáveis pelo acusado? Em que hipóteses?
f) Como fica a conexão probatória nas cisões arbitrárias entre acusados em face do foro privilegiado? Os acusados que foram cindidos podem se habilitar para formular perguntas aos do foro privilegiado? Podem ser arrolados como informantes os acusados cindidos?
g) qual o regime da interceptação telefônica diante da volatilidade dos prazos, regras e do Ministério Público poder executar o ato? Há garantia dos dados brutos? Quem fiscaliza as possíveis interceptações frias?
h) a prisão é processual ou não é mecanismo para aplicação do dilema do prisioneiro ao Processo Penal brasileiro? Qual o papel da mídia nos vazamentos taticamente fomentados?
i) qual o limite de negociação que o Ministério Público possui nos acordos de delação? Pode negociar a imputação, perdoar crimes, fixar teto de pena por todas as condutas? Pode fixar taxa de êxito na repatriação de recursos e lavar dinheiro sujo? (se o dinheiro repatriado não tinha origem, ao se dar a comissão ao delator, não se estaria lavando dinheiro sujo, via delação?) O Juiz pode não homologar o acordo de delação, a partir de quais critérios? E, caso rejeitada, as informações já prestadas serão desconsideradas? Como?
j) se os indiciados devem ter acesso ao que já está produzido contra eles, na linha da Súmula Vinculante 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”)? Qual o estatuto de sigilo da delação?
Pode-se adotar duas posturas. A primeira é passar por cima destas questões e simplesmente continuar a ensinar como sempre se ensinou. A segunda é reconhecer que não possuímos mais um Processo Penal, mas várias versões simultâneas de Processo Penal e que a compreensão a ser utilizada dependerá dos personagens envolvidos, como já defendemos no livro da Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal.
O momento é de perplexidade acadêmica já que o modo de aplicar e ensinar o Processo Penal herdado da tradição continental se foi. Aos poucos, sem que tenhamos nos apercebido, ainda que alguns tenham escrito sobre o tema (Geraldo Prado, Rubens Casara, Elmir Dulcrec, Rômulo Moreira, Gustavo Badaro, Fauzi Hassan Choukr, Diogo Malan, João Gualberto Garcez, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Aury Lopes Jr, Nereu Giacomolli, Lenio Streck, Salah Khaled, Flaviane Barros, dentre outros), continuamos fingindo que as coordenadas em que pensamos os institutos do Processo Penal são atuais.
Nesse contexto há uma manifesta tensão entre o Direito Continental e o Direito Anglo-Saxão. Os institutos próprios de cada um dos sistemas acabam sendo intercambiados sem a devida aproximação democrática, isto é, as novidades legislativas são implementadas em tradições filosóficas distintas, daí a perplexidade de muitas das alterações legislativas recentes. Não se trata de reconhecer que a tradição Continental é melhor ou pior, dado que esta discussão é inoperante. O que importa é que as tradições implicam em práticas e modos de pensar diferenciados.
Essa lógica do acontecimento e de diálogo entre tradições precisa ser questionada, já que continuamos a ensinar um Processo Penal que anda em descompasso com os novos institutos. Para os crimes de todos os dias (furto, tráfico, roubo, estupro etc.), de fato, temos o mesmo processo penal da “ação penal indisponível”, da Jurisdição como poder-dever, incapaz, todavia, de se conformar aos novos institutos, especialmente delação e leniência. Podemos, então, aceitar acriticamente a situação? Não deveríamos nos indagar se podemos ensinar parcialmente e não seria nosso dever ético mostrar aos acadêmicos que possuímos versões em frequências diferentes?
O tema nos angustia porque estamos em frequências antagônicas que convivem sem possibilidade de coerência. Fechar os olhos sempre foi a saída mais fácil e arbitrária. Mas chegamos a um ponto de virada, do qual não podemos mais fingir, nem fugir. Ou podemos? Agosto é novo semestre.
[1] ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na Mundialização: a nova revolução do Direito. Trad. Rogério Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07.
[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[3] POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003; Overcoming Law. Cambridge: Harvard University Press, 1995, Law and Legal Theory in the UK and USA. New York: Oxford University Press, 1996; Law and Literature. Cambridge: Harvard University Press, 1998; The Little Book of Plagiarism. New York: Phatheon, 2007; Problemas de filosofia do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
[4] MORAIS DA ROSA, Alexandre. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. Lisboa: Rei dos Livros, 2015.
Quaisquer palavras usadas para elogiar o texto ficariam aquém da alegria deste advogado velho ao ver que ainda existem cabeças pensantes para além do ódio que permeia nossa sociedade hodierna, sem regramentos e sem um Poder Judiciário que garanta as mais mínimas garantias e direitos individuais.
Parabéns ao autor! Só aplausos, aplausos e mais aplausos!
Excelente exercício de conjecturas sobre o "nosso" processo penal e sobre como se pode ensinar processo, diante das modificações impostas por novas teorias, oriundas de sistemas diversos do nosso. Entendo que nos falta, sobretudo, um JUÍZO DE INSTRUÇÃO, em que todas as questões atinentes à delação e à negociação penal seriam apresentadas e resolvidas, anteriormente ao estabelecimento da relação jurídica processual propriamente dita. Quanto às questões de 'sistemas', disse muito bem o articulista que não se trata de julgar um melhor do que o outro. Entretanto, nesse particular, entendo que a introdução de tais modificações entre nós, decorre de uma 'revolução' do próprio pensamento filosófico em todas as áreas do conhecimento -- o Direito não poderia passar incólume por esses tempos. O novo sempre virá, como disse o professor, para o bem ou para o mal. Devemos sacudir a poeira dos ensinamentos acomodados no tempo; nesse sentido, observe-se que mudou o próprio DIREITO PENAL, que deverá se despedir de sua natureza individualista, herdada da Revolução Francesa: o crime não tem a mesma etiologia de então e os criminosos são outros, movidos por outros interesses.
Aplausos para o seu comentário. Os operadores do Direito precisam usar este momento (que considero histórico) para refletir sobre o Direito no Brasil, sua aplicação e o porquê de tanto sangue e corrupção se - supostamente - vivemos sob o Estado Democrático de Direito.Pois para muitos não há o Direito básico de ir e vir (em suas cidades), sem correrem riscos diários.Outros não conseguem o Direito de ter seus impostos transformados em bons serviços prestados pelo Estado.Outros nem sabem o que é o Direito à segurança e saúde.Pois vivem inseguros em qualquer lugar/hora e recebem soro deitados em chão de hospitais.E por aí vai.
O que houve com o Brasil?
É bom que se estude e os mais preparados consigam apontar soluções, para possibilitar o avanço da Nação para um patamar além das críticas e das torcidas do "nós contra eles".
Não há mais direito no Brasil. Esqueça. Faliu. O que há é uma selvageria jurídica, que permite a alguns "iluminados", principalmente das instâncias superiores, o julgar como quiserem, fazendo puxadinhos hermenêuticos de toda ordem, para adaptá-los a circunstâncias e grupos previamente identificados. São sectários da ‘opinião publicada’ e dominante; submissos ao direito penal do inimigo.
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Acresce a existência de um governo central enfraquecido e sem credibilidade, uma oposição golpista e um legislativo predador dos avanços sociais. As raposas e hienas, rainhas no caos, chegam ao disparate de mandar recadinhos intimidatórios a setores e agentes do Estado, chantageando-os, para que aceitem placidamente as suas sandices, sob pena de sofrer as "consequências".
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A bagunça generalizada não se restringe ao direito processual penal. Difundiu-se por todos os ramos do direito e da vida em sociedade. A cunha-bolsonarização da sociedade é evidente. Até as crianças são ensinadas a odiar, babar e xingar, como adultos medievais. A bancada da bíblia abraçou-se à da bala, de modo que já não se sabe mais onde termina uma e começa a outra. Se Deus realmente existe, vai mandar todos eles pros ‘sextos’ dos infernos.
Não se fala mais em principio da dignidade humana. Gilmar Mendes falou muito em uso moderado de algemas, quando o investigado era o Dantas. Mas agora, nem um piu. Talvez os presos de hoje mereçam mais, né.... E a turma do mata-esfola perdeu a compostura, de vez. Estamos, literalmente ... ! Sem segurança pessoal nem jurídica. Dizem que a esperança é a última que... morreu!
Prezados, acabei de criar o princípio da Magnitude do Estrago.
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Se um grupo de cidadãos causar ao Estado desvios de recursos públicos da ordem de dezenas de bilhões de reais, passa a ser legítimo o sopesamento das garantias constitucionais, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
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A razão é simples, a magnitude do estrago foi de tal ordem, que a busca da verdade real pode e deve ser feita nos moldes que está sendo realizada a Lava Jato. Na prática, os crimes lá investigados tem como reflexo, direto ou indireto, milhares de mortes em hospitais e todos os decorrentes da tragédia que é a precária segurança pública nesse país.
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Reputo tão graves os crimes cometidos pelos réus na Lava Jato que se equiparam aos cometidos pelo regime Nazista na Segunda Guerra Mundial.
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Assim, o princípio da Magnitude do Estrago deveria ser um princípio abraçado no âmbito de todos os tribunais e juízos penais, sempre que for detectado desvios de recursos públicos acima de 10, 20 ou 50 milhões de reais.
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Enfim, quanto maior o estrago, menor as garantias constitucionais. Uma regra que viria em boa medida.
Eis ai mais um ótimo artigo do Conjur tratando dessa aberração jurídica chamada Direito Penal do Inimigo. Alexandre Salim, promotor criminal, e outros autores abordaram o Direito Penal do Inimigo, como por exemplo Eduardo Cabette. Há videos-aulas deste dois especialistas, como também um artigo, "O Brasil decide seu futuro com base com base no Direito Penal do Inimigo", publicado aqui no Conjur. O Direito Penal do Inimigo tem inspiração nazista quando trata transforma o réu numa näo-pessoa e, como tal, destituído de humanidade, está sujeito à tortura e outras atrocidades, o que ocorreu no holocausto.
O Brasil decide seu futuro com base no Direito Penal do Inimigo
http://www.conjur.com.b
Direito Penal do Inimigo, por Alexandre Salim
https://m.youtube.com/wat
Mimetismo e Direito Penal do Inimigo, por Eduardo Cabette
https://m.youtube.com/w
A pergunta pode ser respondida de forma simples, no caso ensinar o Direito e os estragos dos grandes golpes financeiros. Descer das construções teóricas, que só serviram no Brasil para punir réus pobres, e encarar o mundo atual. Adaptar-se é o caminho.
A proposta do nobre causídico é a de impor na nação o direito penal do inimigo. O mesmo direito penal usado mesmo regime nazista citado pelo "Adevogado" para justificar o extermínio de judeus, negona, ciganos, etc...etc... Perplexidade, a única palavra que me vem ao ler o que foi escrito pelo Dr. Cubas (interessante sobrenome, inclusive). Não há nada que possa justificar a mitigação de direitos, conquistas históricas de um estado humanitário de direito. Os fins nao podem justificar os meios. Joguemos o jogo de acordo com as regras postas.
A proposta do nobre causídico é a de impor na nação o direito penal do inimigo. O mesmo direito penal usado mesmo regime nazista citado pelo "Adevogado" para justificar o extermínio de judeus, negona, ciganos, etc...etc... Perplexidade, a única palavra que me vem ao ler o que foi escrito pelo Dr. Cubas (interessante sobrenome, inclusive). Não há nada que possa justificar a mitigação de direitos, conquistas históricas de um estado humanitário de direito. Os fins nao podem justificar os meios. Joguemos o jogo de acordo com as regras postas.
Parabéns, Wilson.Um comentário muito inteligente, arguto e sintético, da barafunda hermenêutica do direito atual direito processual constitucional do Brasil.Uma ´obra prima` para qualquer macunaíma botar defeito...
Criou-se um novo sistema juridico criminal que levita entre o certo e o errado, sustentado por uma perversa maneira de entrega-lo a sociedade. Eis o direito das conveniencias.
Excelente o texto. Já me questionei algumas vezes acerca das implicações da importação de institutos de Common Law ou de outras tradições sem análises cuidadosas acerca de sua compatibilidade com o sistema e os princípios vigentes e as implicações de importações atécnicas (aliás, minha monografia tratou exatamente de uma dessas importações). O que se dá, aliás, não apenas no Direito Penal, mas no Civil, no Processual etc. E percebemos de fato uma grande deficiência de doutrinadores (e especialmente manualistas) em abordar certas perplexidades causadas pela adoção de institutos alienígenas, parecem não se dar conta ou não se ocupar de certos nós e implicações principiológicas de tais influências e da necessidade de repensar certos fundamentos. É bom ver que alguns daqueles que lecionam o Direito ainda têm essa preocupação e esse cuidado. Parabéns!
Prof. Alexandre, escreva mais textos de processualista, como este. Os textos filosóficos são instigantes, mas não sabemos bem o que fazer a partir deles. Com as coordenadas objetivamente postas e a problemática inteiramente contida no âmbito jurídico podemos nos compenetrar da controvérsia e elaborar uma posição.
"Pode-se adotar duas posturas. A primeira é passar por cima destas questões e simplesmente continuar a ensinar como sempre se ensinou."
Professor Alexandre, na prática, já vemos uma "contradição" entre a prática e a teoria. E não vejo esse questionamento.
O que acontece com os inquéritos policiais?
O §1º do artigo 10 do CPP é cumprido na prática?
E o que dizer do §3º do mesmo artigo?
A autoridade policial encaminha os autos ao juiz?
A autoriade policial faz requerimentos ao juiz de devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz?
Abs,
Dr. Moisés Pedro.
Advogado Criminalista.
A importação de pensamentos de outras sociedades, sem passar por uma análise crítica, provoca na comunidade receptora situações de atrito ocasionadoras de perplexidade, com total desatino entre aquilo que se esperava e o resultado conquistado. Infelizmente, a mentalidade jurídica brasileira se revela assaz dominada por importações de ideias alienígenas, tanto que, em cursos de pós - graduação somente se realizam estudos de outras comunidades, sem qualquer aplicação prática à realidade de "terrae brasilis"
Não é preciso ser experiente na seara penal para se familiarizar com suas injustiças.
Vejamos o que se faz com faltas graves em prisões: os agentes são compelidos a responsabilizar um preso/interno individualmente pela posse de determinado objeto ilicito em uma cela, pois se responsabilizar todos a falta é anulada judicialmente. Resultado? Pessoas são coagidas a assumir a bronca de outros, e por falta de instrução e assessoria jurídica mínima o fazem. Assinam o processo disciplinar e começam a espiral invertida que é a regressão de regime.
Como o barão de munchausen, estático em sua situação, uma impropriedade lógica abissal. A diferença de tratamento para um adicto e um executivo é doentia.
Se houver justiça divina, o MP não vai poder alegar que não sabe o que faz quando promove ações penais por furtos de valores ínfimos, reduzindo substancialmente qualquer chance de recuperação de um detento. Do mármore da tribuna para o do inferno.
só reitero o primeiro comentário... pro meu coração de velha profissional também é um alento que jovens talentosos como o articulista sejam capazes de pensar tão fielmente ao Direito, em meio à selvageria a que nos lança o livre convencimento, e o "decido porque decido" , a repristinação tardia do " L'Etat c'est moi", que levou uma das cortes mais poderosas de seu tempo ao cadafalso.
... que os missionários jurisdicismoloides do BBB - Big Balneário Brasil acusam o absurdamente leniente sistema repressivo penal de maltratar os "fundamentos" do direito tupiniquim, seja lá o que isso for...
... ora, ora, ora, basta olhar em volta e verá que, também aqui, nesta "podre de rica" seara jurídica, não temos quaisquer lições a dar a quem quer que seja.
Já faz muito tempo, mas me lembro bem da campanha orquestrada pela grande imprensa e seus barões contra Paulo Maluf.
Deixei-me levar e também atacava Maluf. Todavia, não foi difícil, não levou muito tempo para entender que grande imprensa e seus Jornalista amestrados apenas faziam campanha para "seus amigos políticos Tucanos".
E agora há maior clareza quando a Justiça Estrangeira manda provas das imensas ladroeiras no metrô/trem e já sabemos de outras da SABEPS, MONOTRILHO, RIO TIETÊ. E todo o podre é escondido.
Como o corvo do poema Nunca mais. Nunca mais.
A campanha que a grande imprensa fez contra a Satiagraha e Castelo de Areia é ultrajante, é coisa de imprensa canalha. E HOJE tentam acobertar o caso HSBC, Zelote.
Delegados que investigam a Lava a Jato fez boca de urna para um dos candidatos à Presidencia da República.
TODOS Delegados, MP e Juizes, investigam, denunciam e condenam os seus "inimigos políticos".
O QUE ESTÁ ACONTECENDO é Militância Política.
E atacam covardemente o setor produtivo e se acovardam diante do sistema financeiro, dos bancos.
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