Em coluna no último dia 25, Lenio Streck novamente ataca o reconhecimento judicial de famílias paralelas. Já respondi outro artigo dele sobre o tema; volto a fazê-lo, reiterando que não basta dizer que se deve reconhecê-las juridicamente quando constatados os pressupostos legais da união estável (publicidade, continuidade, durabilidade e intuito de constituir família – que significa manutenção de comunhão plena de vida), pois o Código Civil de 2002 é expresso ao não reconhecer a união estável quando existentes impedimentos matrimoniais, ressalvado o caso de pessoas casadas, mas já separadas de fato (artigo 1.723, parágrafo 1º). Logo, só a defesa da inconstitucionalidade desta norma torna possível a proteção jurídica das famílias paralelas sem mudança legislativa.
Foi o que fiz naquele artigo: com base em (genuínos) princípios constitucionais, apontei que é inconstitucional não se reconhecer judicialmente as famílias paralelas. Junto à doutrina familiarista contemporânea, afirmei que a Constituição federal de 1988 consagra (implicitamente) no caput do artigo 226 o princípio da pluralidade de entidades familiares, donde não pode a lei reconhecer apenas determinado(s) arranjo(s) familiar(es) e negar proteção jurídica a outro(s). Assim, só fundamentação válida ante o princípio da igualdade torna possível defender a discriminação de uma família relativamente a outra, ou seja, somente uma fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido e que seja compatível com as demais normas constitucionais pode justificar a discriminação tão ardorosamente defendida por Streck (ainda que eventualmente não a defenda “politicamente”, ele o faz em sua, a meu ver, equivocada posição jurídica).
Afirmei isto com base na hermenêutica filosófica tão cara a Streck, pois, para Gadamer, seguir a tradição é um ato de razão [logo, compatível com a racionalidade da isonomia], donde se (para tal hermenêutica) a tradição define a interpretação de textos normativos, isso só ocorre se a tradição for legítima, o que em um Estado Constitucional só acontecerá se a tradição for compatível com as normas constitucionais. O próprio Streck fala que a história institucional deve ser respeitada apenas quando os precedentes que a formam tenham “DNA constitucional”. Assim, aplica-se aqui a máxima da igualdade de Alexy: quem defende um tratamento desigual possui um ônus de argumentação justificador da constitucionalidade da discriminação pretendida, sob pena de impor-se a extensão do regime jurídico em questão ao grupo que se pretende discriminar – no caso, extensão do Direito das Famílias às famílias paralelas.
Pois bem, é aqui que (novamente) falha Streck: insiste em não trazer uma tal fundamentação válida ante a isonomia, afirmando como dado aquilo que evidentemente é um construído, uma conclusão: o fato de a Constituição (para ele) “não proteger” as famílias paralelas. Indago: onde isso está a defesa da racionalidade da tradição restritiva para justificar, perante Gadamer, a legitimidade desta tradição? Onde está escrito na Constituição que não se protegem as famílias paralelas? O CC/02 a proíbe textualmente, mas não a CF/88. Assim, aplica-se a história institucional (pacífica e constitucional) do STJ: impossibilidade jurídica só existe quando texto normativo expresso proíbe a tutela jurídica em questão[1]. É juridicamente possível o pedido de reconhecimento constitucional das famílias paralelas porque não há proibição constitucional a elas, razão pela qual apenas uma fundamentação válida ante a isonomia justificaria a discriminação pretendida – fundamentação esta não trazida por Streck. Em dado momento ele invocou o “sentimento” da esposa traída, para ironizar defensores(as) do princípio da afetividade, no sentido de supostamente desconsiderarem o sentimento dela e favorecerem o da amante. Nada mais equivocado, nova prova de que Streck nada entende sobre o conteúdo do princípio da afetividade (que ele despreza, embora sem nunca criticar lições concretas de qualquer obra que trabalhem o tema[2]). Não se coloca o sentimento ou a família do(a) amante sobre o do(a) prévio(a) companheiro(a)/cônjuge, mas se protege também o daquele(a).
Quando se fala na afetividade como princípio jurídico, destaca-se o fato segundo o qual a família contemporânea forma-se primordialmente com base nos vínculos afetivos de seus integrantes e não por alguma formalidade (o CC/1916 condicionava a existência jurídica da família à formalidade do casamento civil e, segundo se interpretava, também o fazia o artigo 175 da CF/1967 e da Emenda 1 de 1969). Em seu voto no julgamento do STF que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar (ADPF 132/ADI 4277), o ministro Celso de Mello citou lição de minha autoria nesse sentido: o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar demonstra [desvela] essa circunstância, reconhecendo o afeto como princípio jurídico no reconhecimento da família conjugal em razão da mudança do paradigma da família contemporânea, que, de uma entidade fechada e válida por si mesma, passou a existir em razão do amor do casal, ante a sociedade ter dado mais relevância à felicidade e, assim, à afetividade conjugal do que à mera formalidade do casamento civil ou qualquer outra forma pré-concebida de família; logo, o reconhecimento do status jurídico-familiar da união estável alçou o afeto à condição de princípio jurídico implícito à dignidade humana no que tange às relações familiares (cf. artigo 5º, parágrafo 2º, da CF/88), porque estas, para garantirem o direito à felicidade e, assim, a uma vida digna, precisam ser pautadas pelo afeto e não por meros formalismos como a do casamento civil, na medida em que é o afeto romântico/conjugal o motivo que faz duas pessoas decidirem formar uma união estável, a saber, uma união em comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (cf. meu Manual da Homoafetividade…, 2ª Ed., 2013, item 2.5.3).
Logo, existindo uma união afetiva que atenda aos citados requisitos legais caracterizadores da união estável, o princípio da afetividade demanda pelo seu reconhecimento enquanto família conjugal. É a isso que se faz referência quando se fala do princípio da afetividade (neste âmbito). Há na doutrina quem diferencie afeto, enquanto sentimento (situação subjetiva), e afetividade enquanto conduta objetivamente aferível que denota afeto; afetividade significando, portanto, condutas pelas quais é legítimo presumir, inclusive de forma absoluta, a existência de afeto para fins de garantir proteção jurídica à pessoa. Pense-se na antiga posse do estado de filho (ou de casados): nome, trato e fama; quem trata outrem como filho, o faz socialmente conhecido como seu filho e lhe atribui seu nome assume obrigações parentais para com ele. A boa-fé objetiva, enquanto padrão de conduta imponível imperativamente, demanda o reconhecimento de tal pessoa como filho mesmo que o pai em questão alegue que, subjetivamente, não tinha afeto parental (animus) para tanto. Logo, a diferença entre boa-fé subjetiva e objetiva contribui na compreensão do princípio da afetividade.
Aproveito aqui para fazer uma réplica a Streck relativamente àquele outro “debate”. Após meu citado artigo, em sua coluna seguinte ele dedicou uma nota de rodapé para criticar minha posição:
[…] Pindorama continua produzindo um imaginário jurídico errático e fragmentado. Posições ideológicas e de grupos são confundidas com possibilidades de se fazer qualquer interpretação sobre a Constituição e as leis. Tudo pode. Diz-se qualquer coisa sobre qualquer coisa. Um dos sintomas disso é o pamprincipiologismo, pelo qual qualquer “valor” (sic) é transformado em normatividade. Para que serve a lei? Para que serve a Constituição? Para os pamprincipiologistas, nada! Sincreticamente (para dizer o menos), invoca-se autores sem qualquer compromisso teorético, além dos sacrilégios com autores sofisticados. Como é possível sustentar, de forma impune, que Dworkin avalizaria a esdrúxula decisão do TJ-MA que, contra a Constituição, contra a legislação, contra a legítima esposa e contra os filhos, deu metade da herança para a concubina adúltera? Direito é brincadeira? Direito é um joguinho retórico? Direito é militância? A propósito da invocação de Dworkin, lembro apenas uma de suas máximas: Juiz não cria direito! E não julga por políticas ou outros quetais. Parece que, em terraebrasilis, milita-se, em vez de fazer doutrina, como é o caso do artigo Familias paralelas e poliafetivas devem ser reconhecidas pelo Judiciário (ler aqui), no qual fui duramente criticado. Não tenho mais paciência para esse tipo de debate que quer pessoalizar as coisas. Minha LEER (Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo) não permite discutir com o senso comum teórico (ou suas vulgatas). Aliás, os comentários dos leitores ao referido artigo já “mataram” a questão. Por todos, basta ler o que escreveu Sérgio Niemeyer. Bingo, Sérgio!
Algumas coisas saltam aos olhos de imediato (além de comentário nenhum ter infirmado os fundamentos jurídicos que apresentei, o mesmo valendo para essa fala agressiva e desrespeitosa de Streck; Niemeyer falou em necessidade de alteração legislativa, quando demonstrei que a concretização da CF/88 torna isso desnecessário):
(i) por acaso Streck se considera isento de militância por suas ideologias?! Sua luta contra as interpretações que critica seria o que, atuação de ofício de um oráculo neutro?! Quer dizer que ser puramente “ideológico” é ter uma posição jurídica distinta daquela de Lenio Streck?! Gadamer certamente revirou-se no túmulo por alguém que tanto invoca suas lições atribuir-se “neutralidade”…
(ii) após a reviravolta copernicana da CF/88 no Direito das Famílias, como se pode seriamente querer ressuscitar a anacrônica distinção entre família legítima e ilegítima entre uniões consensuais e não opressoras entre pessoas maiores e capazes? Essa repristinação é a consequência lógica da expressão “legítima esposa”, expressão que parece revelar muito das pré-compreensões de Streck sobre o tema… Ao passo que pautei minha tese em princípios, em normas jurídicas, não em “políticas” ou “quetais”; passei longe de “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa” – lembrando que Streck não se dignou a enfrentar os fundamentos jurídicos que invoquei (tenho LEER de pessoas que assumem uma tal postura…);
(ii.1) sobre pré-compreensões, note-se que Streck dificilmente problematiza as suas, algo curioso partindo de alguém que tanto invoca Heidegger e Gadamer. Onde está o desvelamento das suas compreensões e pré-compreensões nesta sua crítica? Onde está a explicitação da fusão de horizontes? Em lugar nenhum… Muitas de suas posições configuram puro solipsismo justamente por ele não se dignar a fazer as explicitações aqui apontadas…
Que fique claro, não estou dizendo que não seria possível defender juridicamente uma tese distinta da minha. Estou defendendo que a resposta correta, no sentido de Dworkin (aquela que melhor se compatibiliza com as regras e princípios do ordenamento constitucional), é a que defendo. Streck pode legitimamente defender que a dele o seria. Ele “só” se esqueceu de apresentar uma fundamentação minimamente adequada para tanto… como, aliás, também esqueceu em outras oportunidades: v.g, quando ele fala criticamente que “judicializaram o amor” (sic), onde está a análise crítica dele aos acórdãos do STJ que reconheceram o cabimento de indenização por dano moral por abandono afetivo em razão do dever de cuidado, imanente à parentalidade? É fácil criticar uma tese sem refutar os fundamentos jurídicos que a embasam…
(iii) não afirmei que Dworkin concordaria com minha tese. Eu disse foi que o romance em cadeia dworkiano admite inovações na história institucional no novo capítulo escrito pelo Judiciário no julgamento do caso concreto. O fiz para responder à crítica de Streck no sentido de necessidade de respeito à história institucional. Como é basilar, a vinculação a precedentes não é absoluta, ela admite o overruling (a superação) do entendimento anterior quando haja razões jurídicas que o justifiquem e eu trouxe fundamentos que acredito justificarem a superação da tradição jurídica aparentemente ainda majoritária de não reconhecimento das famílias paralelas. Especialmente quando falamos de pensão (verba alimentar): se para Streck nossa Constituição Cidadã admite uma “teoria do cada um com o seu problema” (!) para, como critica Maria Berenice Dias, falar-se à amante que sabia do relacionamento anterior de seu amásio um sonoro “bem feito!” e (acrescento) permitir-se que ela morra de fome (reitero: verba alimentar), não considero isso compatível com o espírito emancipatório, inclusivo e plural de nossa Constituição Federal.
(iv) não concordar com Lenio Streck não significa não levar o Direito a sério… A lei (constitucional ou infraconstitucional) existe para ser cumprida, mas desde a superação do in claris cessat interpretatio deveria estar claro que norma é fruto da interpretação de textos normativos, respeitados os limites semânticos do texto (e não os há aqui, cf. supra), donde o fato de eu ter uma interpretação constitucional distinta da de Streck não me faz deixar de levar o Direito a sério. Então, falta um mínimo de respeito a este em suas críticas a pensamentos distintos…
Acredito no debate doutrinário (e debato no mesmo tom daqueles com quem dialogo). Juristas devem dialogar entre si e, quando discordam, devem explicitar os motivos da discordância, para que o(a) leitor(a) possa ter melhores condições de ter uma conclusão oriunda de uma análise o mais completa possível dos pontos envolvidos. Dworkin agradeceu mais de uma vez aos seus críticos, embora continuasse deles discordando. Parece que Streck precisa de um pouco dessa humildade quando critica entendimentos distintos dos seus – e não há “pessoalização” em citar um artigo, explicar seus fundamentos e criticá-lo. Logo, Streck precisa parar de se sentir perseguido por leitores que o criticam…
Em suma, não há fundamento lógico-racional que justifique a discriminação da família paralela relativamente à família prévia. Isso não implica privilegiar o sentimento daquela relativamente ao desta, mas reconhecer que, existente faticamente uma família consensual e não opressora entre maiores e capazes, não cabe ao Estado discriminá-la, devendo este tratá-las isonomicamente ou, no mínimo, garantir que o(a) companheiro(a) que dependia do(a) adúltero(a) não morra de fome, garantindo-lhe verba alimentar previdenciária (se o caso).
É desse tipo de debate que necessita o 'nosso' Direito. A questão da 'interpretação' do DIREITO é e sempre foi umas das mais torturantes, seja para quem o leciona, seja, sobretudo, para os que 'decidem' questões particularizadas dos jurisdicionados (os JUÍZES). É que diante da realidade toda a fantasia esvanece. Se pensamos no DIREITO a partir de um conjunto de teorias, as quais procuramos, tolamente, entender formadoras de um SISTEMA, a realidade nos põe em contato com 'fatos', com suas particularidades e dilemas individuais. Por isso não podemos esquecer que toda TEORIA é uma teoria na história: que, por isso, deve ser desprezada tão logo se defronte a dinâmica histórica com situações que as superem. Se fôssemos continuar a cultivar a TRADIÇÃO, jamais teríamos a separação judicial de casais e muito menos o divórcio; estaríamos, ainda, na fase de nosso DIRETIO que não admitia o reconhecimento de filhos nascidos fora do casamento, ou, pior, ainda estaria em vigor as LEIS que não reconheciam como 'pessoa' (negando-lhe qualquer registro) aos filhos resultantes de relações incestuosas (comum entre pessoas que vivam em áreas selváticas e hermas do território nacional e aos quais devemos a extensão territorial). Um teórico não é mais 'importante' que outro e uma CONSTITUIÇÃO não pode ser tida como 'infalível' e assim, 'amarrar' a sociedade, engessando-a: será que um POVO daqui a duzentos anos quererá ter a noção de família que temos hoje? Por isso que a interpretação posta pelo articulista é perfeita: na CF/88 o 'afeto' é o fundamento da entidade familiar. Está superada a concepção da FAMÍLIA como ente "sagrado": isto é para quem ainda a vê como uma das componentes da tríade antropológica de que tratou Engels, em 'Pátria, Família e Propriedade".
O artigo me convenceu que há diferença entre interpretar a vontade da lei, como faz Streck, e ter vontade de interpretar a lei de um certo modo, como faz o articulista.
É certo que a regra jurídica que dá efetividade a proteção da família nega validade ao poliamor. Ponto e basta.
O que mais se diga contra a regra é falsificação da argumentação jurídica para justificar um ponto de vista político e ideológico, pretensamente arauto da moralidade moderna que tem alergia aos institutos tradicionais do direito (como é o casamento) não porque sejam ineficazes, mas apenas porque são tradicionais.
(CONTINUAÇÃO)... Mas esta, para produzir efeitos jurídicos deve decorrer de manifestação clara no sentido de que constitui vontade da pessoa que certos efeitos jurídicos sejam produzidos. Se os sentimentos são espontâneos e não raro involuntários, nem por isso que os sente deseja que sejam a força motriz de certos efeitos jurídicos. Juridicizar sentimentos pode acarretar o perigosíssimo efeito colateral de refreamento do altruísmo ou da solidariedade altruísta e magnânima.
Em conclusão, e não há como aprofundar mais nesta sede de comentários limitados a 1.780 caracteres, por mais que seja dividido em várias partes, divirjo do articulista e alinho-me com a tese perfilhada por Lênio Streck.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
Então, o fato de a Constituição não vedar a poligamia não implica que a poligamia possa ser causa de prejuízo para aqueles que aderiram a uma forma de sociedade conjugal com especial disciplina e proteção legal. Quem está à margem da lei deve contentar-se com o que sobra à margem, e não tem o direito de reivindicar o que a lei outorga apenas àqueles que estão dentro do balizamentos legais.
A tradição restritiva é irrefragável, quando se trata de casamento. É verdade que essa tradição tem sido revista. Mas a revisão é lenta e gradual, e não chegou ao ponto de ser aluída. Tanto é assim que a Constituição ao admitir a união estável fez expressa referência ao elemento homem-mulher, inculcando que se trata de relação monogâmica, como dita a tradição brasileira, deixando claro que também o casamento, enquanto associação de pessoas, guarda referência ao elemento homem-mulher em virtude de ser a relação associativa para a qual tende a de união estável.
O perigo de transformar a afeição ou afetividade (não há discrepância semântica entre esses dois termos) em princípio norteador da disciplina é que se trata de um sentimento volátil que pode desaparecer com a mesma presteza com que surgiu, mas as relações entre pessoas não devem ser disciplinadas a partir de sentimentos. Tampouco se pode admitir efeitos jurídicos em razão de existência ou inexistência de sentimentos, ou seja, não se pode juridicizar os sentimentos. Os sentimentos de alguém podem ser o móbil da vontade. (CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
Então, o articulista tem razão em que a Constituição não veda a realização (= constituição de famílias paralelas). Mas falha em demonstrar que os membros dessas famílias tenham iguais direitos daqueles que pertencem a famílias constituídas segundo uma regência legal posta específica e que não tinham ou, se tinham, não consentiram com que um de seus membros participasse de outra sociedade.
Por outro lado, pode-se aferir a ilegalidade da família paralela porque um de seus membros pelo menos integra um sociedade conjugal sob a regência de lei específica porque as normas legais que disciplinam a sociedade conjugal legalmente formada vedam a promiscuidade parental e a participação plural em famílias paralelas.
Pode-se aqui fazer uma analogia com uma sociedade limitada cujos atos constitutivos proíbam os sócios de participarem de outras sociedades congêneres, isto é, com a mesma feição e objeto social. Se um dos sócios dessa sociedade ingressar sem o consentimento dos demais em outra sociedade contrariando a vedação estatutária, poderão aqueles ser prejudicados com isso? A resposta parece ser desenganadamente negativa.
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
Primeiro, a falácia “ad ignorantiam” caracteriza-se exatamente no tipo de argumento empregado pelo articulista, que é do tipo “se não está provado que não aconteceu o fato, então pode concluir-se que o fato aconteceu”, ou seja, tem a seguinte estrutura: se não está provada determinada proposição (= algo), então pode concluir-se estar demonstrada sua contraditória (= não-algo).
Segundo, é ínsito ao conceito de tradição a desnecessidade de prová-la porque reside na consciência geral. Do contrário, não seria uma tradição. Mas existe a falácia “ad traditionem”, que nada mais é do que alegar ser algo uma tradição quando, na verdade, não é.
Contudo, esse não é o caso. A tradição restritiva existe e se prova a partir da constatação histórica a respeito do casamento no sistema jurídico brasileiro, desde antanho (Ordenações, Código Civil de 1916, Código Civil de 2002, Constituições Federais), doutrina e jurisprudência.
Por outro lado, se a Constituição deferiu à lei infraconstitucional o poder de disciplinar as associações que se constituem em casamento ou união estável, e a lei confere proteção a tais sociedades conjugais, então, as sociedades constituídas à margem dessa disciplina como “famílias paralelas”, exatamente por não estarem disciplinadas por lei, sujeitam-se apenas aos regramentos estabelecidos pelas partes nelas envolvidas e desde que isso não acarrete prejuízo para terceiros, principalmente aqueles que não participaram da constituição dessas “famílias paralelas” nem anuíram com sua constituição, como sói ocorrer com os membros das famílias constituídas sob os auspícios da lei que rege o casamento ou a união estável.
(CONTINUA)...
(CONTINUÇÃO)...
Até aqui me parece claro que o direito brasileiro admite a associação de pessoas do mesmo sexo para formação de entidade familiar, mas, até que a Constituição e a lei infraconstitucional sejam alteradas, nem uma nem outra admitem a união estável e muito menos o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Nada impede, contudo, que o estatuto da associação entre pessoas do mesmo sexo seja celebrado para ter as mesmas feições do casamento, assim como nada impede que uma sociedade limitada tenha regras típicas das sociedades por ações. Não há vedação legal a esse respeito, e, de acordo com o que está prescrito no art. 5º, II, da Constituição Federal, ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíba.
A lei não proíbe a associação de pessoas do mesmo sexo para formação de entidade familiar, assim como também não proíbe a associação de vários homens e mulheres para formação de entidade familiar plural, ou, em síntese, a lei não proíbe a poligamia. Porém, vedado está o casamento e a união estável plural, porque são associações com disciplina específica na lei, a qual as admite apenas entre um homem e uma mulher.
O articulista incorre na falácia “ad ignorantiam” ao formular sua crítica à tese defendida por Lênio Streck quando formula as indagações: “onde isso está a defesa da racionalidade da tradição restritiva para justificar, perante Gadamer, a legitimidade desta tradição? Onde está escrito na Constituição que não se protegem as famílias paralelas? O CC/02 a proíbe textualmente, mas não a CF/88”.
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)... Como todo parágrafo deve guardar correlação com o cabeço do artigo, seja para excepcionar a regra do “caput”, seja para restringi-la ou ampliá-la em algumas hipóteses, força convir que o casamento foi concebido pela Constituição como a forma de associação ou sociedade havida entre homem-mulher como base da sociedade e, portanto, da constituição da família.
O § 3º do art. 226 da CF não só reconhece, como admite a união estável, mas também traça os balizamentos do que se deve entender como união estável: “é a união entre homem e mulher como entidade familiar” a que a lei deve facilitar a conversão em casamento.
Sendo o casamento uma sociedade ou associação de pessoas, cabe à lei infraconstitucional discipliná-lo, tal como é a lei que disciplina as diversas modalidades de associação e sociedade entre as pessoas, sejam personificadas ou não.
Então, a primeira conclusão é que a Constituição, por opção legislativa de índole constitucional (e aqui cabe uma nota parentética breve: sendo a lei uma criação do homem, e com a Constituição não diferente, portanto, convenções postas, tudo ou qualquer coisa pode ser adotado; no entanto, feita a eleição de uma regra, deve ela ser obedecida, respeitada, seguida, aplicada), a disciplina infraconstitucional do casamento não admite seja ele celebrado entre pessoas do mesmo sexo. Tampouco o STF decidiu em contrário quando julgou sobre a possibilidade de associação entre pessoas do mesmo sexo ser reconhecida como entidade familiar.
(CONITNUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
Sendo instrumento de conservação, quanto mais longeva a norma jurídica, maior será segurança que ela infundirá a todos os membros da sociedade. Quando se diz que no Brasil tem lei que pega e lei que não pega, outra coisa não significa senão que o Judiciário aplica algumas leis e não aplica outras, porque se a lei existe, é para ser aplicada. E quem a aplica é o Judiciário.
Sob tal perspectiva, o direito como instrumento de conservação, não tem sentido dizer que o direito deve evoluir para atender aos anseios da sociedade porque é justamente o oposto que deve suceder: é a sociedade que deve conformar-se ao direito porque o direito visa exatamente a que certos comportamentos dos membros da sociedade não se desviem dos paradigmas legais.
Sob tal contexto, o casamento foi concebido como relação entre homem e mulher. Não há como extrair outra conclusão lógica. Isso não significa que o direito proscreva relações homoafetivas. Não. O direito posto apenas não as reconhece como casamento.
Se se pensar o casamento como uma sociedade, a sociedade conjugal, então, o DNA constitucional de sua gênese está no art. 5º, incs. XVII e XX, da Constituição, que assegura o direito de associação para fins lícitos bem como o direito de não ser obrigado a permanecer associado.
O casamento, enquanto associação entre um homem e uma mulher tem guarida constitucional exatamente aí.
Mas a Constituição vai além. No art. 226 erige a família com baldrame da sociedade. Essa disposição constitucional tem o mesmo quilate daquelas inscritas no art. 1º da Constituição, pelo menos na minha visão. (CONTINUA)...
Um dos erros mais recorrentes que se depara no direito brasileiro é o de rebaixar a qualidade de uma norma jurídica ou lei sob a alegação de que ser trata de um estatuo antigo, velho, ultrapassado, que não atende mais aos anseios da sociedade e que o direito deve evoluir para adaptar-se a esses anseios.
O que há de errado nessa argumentação?
O direito, para cumprir seu papel e função de instrumento de controle social exige estabilidade. É a estabilidade do direito que assegura a tão declamada segurança jurídica. Mas só é possível ao direito alcançar essa meta se for concebido como um instrumento de conservação. O direito é conservador. Conserva condutas. Conforma condutas.
É exatamente esse o mecanismo de operação do direito. A norma jurídica, principalmente num sistema de direito positivo, é constituída a partir da valoração de fatos relevantes para o convívio das pessoas e que permitam um controle de suas condutas.
Como o direito faz isso? Por meio de normas concebidas sob uma forma algébrica. Essa formulação, obra do engenho humano, imita a relação de causalidade natural a partir da descrição genérica e abstrata de situações suscetíveis de ocorrer no mundo fenomênico e a atribuição de uma consequência que deve ser aplicada toda vez que ocorrer um fato coincidente com aquela descrição. A forma de todo enunciado legal é um enunciado condicional: “se F, então deve-ser “C”, ou seja, se ocorre o fato “F”, então deve-ser a consequência “C”. A consequência, no entanto, não ocorre automaticamente, como sucede com as leis da Natureza. Deve ser o resultado da aplicação heterônoma, ou seja, sua ocorrência depende de uma força impositiva que se manifesta pela autoridade do juiz e de forma coercitiva.
(CONTINUA)...
Discordo completamente das conclusões do Articulista. Aqui no Brasil um homem e uma mulher só podem ter uma única família ao mesmo tempo. A bigamia é proibida legalmente. Sob meu ponto de vista, não opino se é melhor ou pior o homem ou a mulher possuir mais de uma família, e sei que há muitas "famílias paralelas". Mas para se atender às conclusões do Articulista seria necessária uma profunda modificação da legislação civil e, NÃO, a Constituição NÃO DÁ nenhuma proteção a casamentos paralelos.
Voltemos à caverna. O homem mantenedor da prole reservava-se ao direito de ter “n” mulheres. Tudo justificado, porque, a humanidade precisava evoluir. A sociedade evoluiu e ainda, encontramos, em pleno século XIX, nações em que a mulher não passa de, apenas, um ser sexual. Outras nações evoluíram e criaram normas seculares, para estas convivências. E outras que navegam ao sabor do modismo. Entre essas se encontra a nossa. Até bem pouco tempo, atrás, ao homem traído reservava-se o direito de fazer justiça com as próprias mãos. Em tempo abolido pela sensatez. Detecta-se anomalias estruturais na sociedade, onde os valores se invertem. A mídia novelesca antecipa o relacionamento sexual de jovens já, aos 12 anos ou menos que isso. A moral derivada do costume se deteriora. Nosso Mestre, Professor de Direito Constitucional, não busca junto aos institutos científicos, as causas destas mudanças, procura simplificar teorizando e normatizando relacionamentos homoafetivos, bem com a desestruturação familiar. De parabéns, portanto, se encontra o Dr. Sérgio Niemeyer pela sua defesa constitucional desses princípios, ainda, vigentes.
É bem provável que o articulista não tenha compreendido a Critica Hermenêutica do Direito de L. Streck, visto que, em última instância, reduz a discussão à um nível moral, desconsiderando aspectos importantes do Direito. (v.g coerência e integridade, sua normatividade, etc..). Uma verdadeira ode ao pan-principiologismo.
Pan-pricipiolo
#familiassapiens
O articulista buscando defender uma (suposta) proteção constitucional às famílias paralelas, sobretudo, tentando contra-argumentar os pensamentos já expostos do professor Lenio Streck sobre tema, comete uma série de equívocos que fragilizam (e muito) seu posicionamento. Diante dos vários comentários anteriores, resumos minhas críticas em 3 pontos:
(i) A crítica a uma pseudoneutralidade em que Streck sustentaria suas teses é meramente retórica e, na realidade, esconde o mais importante. Obviamente que Streck fala de um lugar, porém, entende que independente das suas perspectivas pessoais, o que se busca é a resposta jurídica mais adequada diante das possibilidades encontradas no sistema, sem ter que haver, necessariamente, uma concordância ideológica.
(ii) As menções a Dworkin carecem de maiores aprofundamentos, para dizer o mínimo! É importante destacar que o jurista norte-americano pensava na Common Law que se desenvolve de modo diferente do que a Civil Law (nossa "tradição"). Assim, a reconstrução da história institucional em nosso país deverá necessariamente radicar-se nos textos legais, isto é, encontra maiores limitações do que no contexto pensado por Dworkin. Assim, as inovações no romance em cadeia serão mais excepcionais e deverão estar ancoradas numa forte fundamentação constitucional, o que inexiste no caso.
(iii) Por fim, existe sim fundamentos lógico-racionais, para a discriminação da família paralela relativamente à família prévia. A Constituição não pode ser interpretada contra ela própria! Se esta tese fosse coerente uma pessoa poderia ter diversas famílias paralelas com proteção jurídica o que seria (in)diretamente o aceite da bi-tri-tetra..gamia.
De fato há uma diferença entre fazer teoria jurídica e militância política.
Sr. Paulo, percebo a dificuldade em travar um debate jurídico sobre tema tão espinhoso e no contexto de uma discussão com uma personalidade tão forte e popular neste âmbito. Meu questionamento dirige-se à parte mais demonstrativa do texto, talvez insuficientemente desenvolvida diante do espaço ocupado às refutações das manifestações em contrário.
Não percebo a validade da colocação do citado ônus argumentativo de Alexy à conta dos opositores à validade das uniões paralelas. Se é preciso apontar uma razão constitucional para discriminar entre os que estão na mesma situação, isso não tem aplicação no confronto entre os que não estão. O ponto de controvérsia está na equiparação, feita pelo senhor, da união posterior simultânea (clandestina, salvo engano, no caso apreciado judicialmente) a entidade familiar, na mesma extensão em que seria entidade familiar a união anterior formalizada em casamento. Essa absoluta equiparação das duas uniões como entidades familiares merecedoras da mesma proteção constitucional, que, uma vez admitida, impede o tratamento discriminatório entre ambas, não foi realizada por seu opositor; independentemente de se apontar quem tem o ônus argumentativo da correção da equiparação ou da desequiparação, o certo é que a controvérsia reside aí.
É um equívoco hermenêutico inferir do art. 226, caput, da CF que nele estaria “implicitamente consagrado” o princípio da pluralidade de entidades familiares. Não quer dizer que se o texto não proíbe explicitamente determinada “entidade familiar” ele a está permitindo, uma vez que nenhum texto consegue abarcar todas as hipóteses fáticas de antemão. Do contrário, qual seria o limite interpretativo para isso? O caso teratológico do sujeito que vive com animais ou répteis estaria abarcado pelo conceito de “família” de que fala a Constituição também? Quais são os limites para tudo isso? Aparentemente o articulista não levou isso em consideração. Aliás, Gadamer nunca disse que a “tradição é um ato de razão”. Pelo contrário: o conceito de razão (Vernunft), na tradição filosófica, é intimamente identificado com o paradigma do iluminismo moderno – que, acreditando na razão humana, acreditou poder alcançar verdades eternas -, objeto central das críticas de Gadamer no primeiro volume de Verdade e Método. Outro problema da posição do escriba é pensar que o que não está proibido pela Constituição expressamente, estaria permitido a ponto de revogar expressa disposição legal. Ora, em que parte da Constituição ela está textualmente proibindo os atos de corrupção? Pela lógica do articulista, o tipo penal que prevê a punição dos corruptos e corruptores seria inconstitucional porque a CF não prevê expressamente tal proibição… Ademais, falando em Código Penal, não é o mesmo que prevê como conduta criminosa a prática do adultério? Como poderia o Direito, reconhecer um direito e ao mesmo tempo ser objeto de tutela criminal? A coerência passa longe das teses do articulista.
Ninguém aqui trouxe tal fundamentação lógico-racional, exigida pela isonomia. Marcos Pintar afirma que a CF “não protege” as famílias paralelas, mas, como Streck, afirma como “dado” aquilo que é por ele “construído”, não problematizando suas pré-compreensões e, sequer, sua compreensão constitucional (alega sem provar...); você, Niemeyer, as problematizou, eles, não – mas nem você trouxe a argumentação válida ante a isonomia (Dartiz diz que há tal fundamentação, mas não diz qual, logo, também “alega sem provar”); fez uma espécie de “ontologia da norma jurídica” (data venia, muito conservadora e, assim, incompatível com o espírito includente da CF/88), a qual ignora a isonomia e ignora a precisa lição do Min. Barroso: hierarquia axiológica dos princípios sobre as regras, aqueles determinando a interpretação destas, donde, não havendo proibição constitucional às famílias paralelas, elas são juridicamente possíveis, cf. expliquei no artigo, donde a isonomia demanda por uma interpretação inclusiva, e não discriminatória, da proteção constitucional às famílias – e quem acha que o art. 226 não consagraria o princípio da pluralidade familiar [como “R.G.”], leia meu primeiro artigo, link no início deste, onde está a lição da doutrina familiarista contemporânea sobre o tema – a tese já clássica de Paulo Lôbo, seguida por vários outros).
Por fim, não reduzi a discussão a um nível moral (Lanaira), já que invoquei normas constitucionais para justificar a tese; quem nega proteção às famílias paralelas sem atender ao ônus argumentativo da isonomia é que não está argumentando juridicamente...
Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Advogado e Professor Universitário
Continuo a resposta a Niemeyer, embora respondendo a outros comentários.
Sobre a tradição gadameriana e a isonomia: eu não disse que Streck precisava provar a “tradição restritiva”, até porque eu mesmo a reconheci (critiquei, constitucionalmente) no artigo. Eu disse que, considerando que a isonomia exige que qualquer tratamento diferenciado seja pautado em uma fundamentação lógico-racional que o justifique para que tal diferenciação não seja inconstitucional, então a tradição restritiva que nega direitos às famílias paralelas só será constitucional se provar-se a pertinência lógico-racional disto. Logo, não incorre em “falácia ad traditionem” nem em falácia nenhuma em meu texto. Aliás, comentarista R.G., Gadamer fala que conservar a tradição é um ato de razão (vide nota de rodapé do artigo anterior, link no começo desta, que cita a referência e transcreve o trecho). Em suma: quem defende a tradição restritiva em questão é que tem que provar sua pertinência lógico-racional, por força do ônus de argumentação imposto pela isonomia. O ônus de argumentação não está com quem defende igualdade de direitos (igualdade formal), mas com quem defende a desigualdade (igualdade material). Irrelevante uma família ser paralela e outra prévia: ambas são famílias. Analogia não supõe situações idênticas, mas equivalentes, a saber, apesar de alguma diferença, serem idênticas no essencial. E o essencial é o fato de serem... famílias! Sendo ambas famílias, devem ter o mesmo tratamento jurídico, a menos que haja fundamentação válida ante a isonomia que justifique o tratamento contrário.
(continua)
Caro Sérgio Niemeyer: primeiro, agradeço por dispor-se ao debate (assim como aos demais). Contudo, obviamente discordamos em vários pontos.
Sobre a união homoafetiva enquanto casamento civil e união estável, é um parênteses muito grande para este debate das famílias paralelas. De qualquer forma, também aqui, princípio da igualdade e seu sucedâneo, analogia, foram olvidados por seu comentário. Sendo a união homoafetiva uma família conjugal (vide voto do Min. Fux da ADPF 132, para o conceito ontológico de família) e sendo casamento civil e união estável regimes jurídicos que se voltam à proteção da família, evidente o cabimento de interpretação extensiva (situações idênticas, minha posição, afinal, ela é família da mesma forma que é a união heteroafetiva) ou de analogia (situações equivalentes, para quem vir “diferença”, eu não vejo, da mesma forma que não vejo entre casais inter-raciais e “intra-raciais” – quem desconhece a discussão, vide caso Loving vs. Virginia, da Suprema Corte dos EUA, até o qual se criminaliza o inter-racial naquele país). Remeto a julgados do STJ que infirmam sua posição ou, ao menos, trazem uma hermenêutica muito mais compatível com um Estado Democrático de Direito inclusivo e preocupado com os direitos humanos. Por todos: REsp 1.183.378/RS (casamento civil homoafetivo; depois, vide também o REsp 1.302.467/SP, no mesmo sentido), REsp 867.962/RS (união estável homoafetiva e possibilidade jurídica do pedido) e REsp 930.467/PR (principiologia constitucional na interpretação da união estável, o que, acrescento, também vale para o casamento civil).
(continua)
(CONTINUAÇÃO)...
Portanto, não ocorre a isonomia evocada pelo articulista e comentarista Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. O erro do raciocínio por ele apresentado é erro de premissa e incide na falácia do equívoco, porque utiliza um significado para a palavra “isonomia” que não condiz com o significado da palavra igualdade no texto constitucional nem com a realidade do ordenamento jurídico, que possui diversas leis erigidas com base em discrimens para regular situações diferentes em razão de algum critério de discriminação tido por relevante para o legislador (fato, valor e norma). Nessa senda, os bons costumes não podem ser relegados ao olvido, porquanto estão na base formativa da coesão social e não raro constituem a fonte inspiradora da norma jurídica.
As associações homoafetivas eram, no passado, consideradas ofensa aos bons costumes, um mau costume. Hoje, tais relações deixaram de ser consideradas um mau costume. A sociedade como um todo as aceita com maior tolerância e brandura. Mas ainda não foram guindadas à condição de um bom costume, um costume que é por todos aceito e praticado. O mesmo, contudo, não ocorre com as ditas famílias paralelas ou famílias plurais (poligamia), as quais ainda são tidas como violadoras dos bons costumes. E não é preciso lembrar, os costumes são fonte primária de direito.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
Se é verdade que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e se é verdade o casamento e a união estável estão previstos na Constituição como relação associativa entre homem e mulher (o elemento homem-mulher consta expressamente da Constituição, da qual não consta o elemento homem-homem, mulher-mulher, ou homem-mulheres, ou homens-mulher, ou ainda homens-mulheres), então, a lei está autorizada pela Constituição a regular situações e relações jurídicas. Logo, não há falar em inconstitucionalidade na regulamentação feita pelo Código Civil sobre o casamento e sobre a união estável como sociedade conjugal monógama não personificada constituída pelo elemento homem-mulher.
Malgrado o adultério tenha deixado de ser crime, revogado que foi o art. 240 do Código Penal pela Lei 11.106/2005, no Código Civil ainda consta a fidelidade e a lealdade como obrigação “ex lege” entre consortes, tanto na relação associativa do casamento quanto na de união estável, respectivamente (arts. 1.566, I, e 1.724). Demais disso, o art. 1.727 do Código Civil distingue claramente umas das outras as relações associativas de casamento, união estável e aquelas de concubinato. São relações diferentes. É a lei, do alto de sua soberania, sob cujo império todos estão sujeitos, que determina essa distinção. É discrímen de relação associativa. E a lei pode fazer tal discriminação. Ou não? Se não pode, como ficam as diversas formas de associação previstas no ordenamento jurídico (v.g. sociedade por ações, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, associação sem fins econômicos, sociedades sem personalidade jurídica, etc.)?
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)... “Perante” é preposição significativa (por oposição às preposições vazias de significado), e quer dizer “diante de”, “na presença de”. Logo, ao dizer que todos são iguais perante a lei, a Constituição pretende que uma lei seja aplicada de forma isonômica a todos os que nela se enquadrarem. Mas não que uma lei não possa reconhecer uma situação de discrímen e disciplinar relações jurídicas ou condutas de modo diverso para pessoas que se classifiquem diversamente.
Só para deixar mais clara essa ideia de que a lei pode discriminar, o Estatuto do Idoso coloca todos os que possuem idade acima de 60 anos sob sua tutela. No entanto, ninguém ousaria negar que um idoso com 95 anos ressente-se de um estado de decrepitude mais acentuado do que um idoso de 65 anos. Não obstante, ambos terão o mesmo tratamento em virtude da aplicação do Estatuto do Idoso, porque ambos são iguais perante a lei. Analogamente, entre uma criança de 3 anos e outra de 10 anos, o ECA não faz qualquer diferença. E não é lícito ao intérprete distinguir onde a lei não distinguiu.
Não se pode olvidar que a igualdade prevista no “caput” do art. 5º da CF está subordinada aos termos seguintes, elencados nos 78 incisos que compõem o art. 5º, como expressamente anunciado no “caput”. E uma das condições de possibilidade da apregoada igualdade é aquela prevista no inc. II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mas “legem habemus”, o Código Civil, que disciplina o casamento e a união estável como relações monógamas.
(CONTINUA)...
De onde vem essa ideia?
No nosso direito, vem do art. 5º, “caput”, onde está escrito de forma clara: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
Uma simples interpretação de texto já deixa claro que a igualdade isonômica é perante a lei. Ou seja, dada uma lei, todos os seus destinatários devem ter o mesmo tratamento nela disciplinado.
A lei, então, poder discriminar ou não?
Se a resposta for negativa, ou seja, no sentido de que a lei não pode estabelecer um discrímen porque o “caput” do art. 5º da CF veda a discriminação de qualquer natureza, então o ECA e o Estatuto do Idoso seriam inconstitucionais, pois ambos discriminam as pessoas em razão da idade, conferindo a umas proteção especial e privilégios que a outras não outorga.
Por outro lado, o inc. I do art. 5º, da CF preceitua de forma geral e abstrata que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. O que será que a Constituição quis dizer com homens e mulheres? Será que quis referir apenas aos que não são crianças, adolescentes ou idosos? Parece-me que não. Por homens e mulheres deve-se entender todo ser humano. Ou seja, o inc. I do art. 5º da CF poderia ter esta redação: “todos os seres humanos são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Então, não se poderia admitir uma lei que discriminasse homens e mulheres uns dos outros em razão da idade.
Mas não é assim. A igualdade assegurada pela Constituição é perante a lei. (CONTINUA)...
O articulista tem toda a razão neste caso.
Talvez a única coisa mais decepcionante do que discutir se é constitucional discriminar quando a CF diz explicitamente que não é ver gente que ainda acredita cegamente no argumento "não há igualdade porque tem o ECA"....
Concordo e muito com o articulista. Sou fã do Lênio, mas a linha de argumentação dele neste caso é rasa, pra dizer o mínimo. Nem parece o mesmo Lênio que escreveu Verdade e Consenso, onde destrinchou o papel da jurisdição constitucional e da força constituinte originária como "freio" contra maiorias eventuais (leia-se a eventual maioria da legislação infraconstitucional utilizada para "freiar" a igualdade que a CF preza).
Aí veio denovo a importância do contraditório, do debate. Eu, tal como muitos, por não procurar conhecer aprofundadamente a argumentação, desdenhava do "outro lado" desta questão, apesar de minha postura política ter sempre sido favorável. E é aí que mora o perigo: por que deveríamos nós, em pleno século 21, contentarmos-nos com a velha desculpa jusfilosófica do "é imoral, mas legal"? A superação da pureza científica proposta por Kelsen vem justamente, por força de uma "moral institucional" do Direito (Dworkin), trazer o advento de uma jurisdição constitucional que não lida com procedimentos, mas sim com substância (como o próprio Lênio indica em Verdade e Consenso), a fim de extirpar a pureza científica do Direito do rol das desculpas que o establishment jurídico usa para ignorar o papel de multiplicador de desigualdades e incentivador de preconceito e segregação que a nossa legislação, defensora aberta do capitalismo cru e sanguinário às custas da choldra, tem, mesmo inferior a uma Constituição Cidadã que prega o oposto.
Grande texto, grande texto!
Evidentemente, nada disso significa que o ECA e o Estatuto do Idoso seriam inconstitucionais. Novamente, o que as “cláusulas suspeitas” do inc. IV do art. 3º e o princípio da igualdade em geral querem evitar é a diferenciação arbitrária, injustificável. É notório que crianças e adolescentes são pessoas que precisam de maior proteção em razão de sua imaturidade e que idosos necessitam de maior proteção por conta de pessoas idosas não terem mais a força física e disposição em geral das pessoas adultas (sempre falo no Código Civil como o “Estatuto do Adulto”, especialmente diante do Estatuto da Juventude, que traça políticas públicas para pessoas de até 29 anos). No Brasil, nunca se defendeu que as proibições expressas de discriminação fossem “absolutas” no sentido de proibir qualquer diferenciação. Exige-se apenas a justificação lógico-racional da mesma. Ademais, mesmo que importássemos do Direito Estrangeiro a teoria das classificações suspeitas, que presumem a inconstitucionalidade de leis que usam critérios tidos como suspeitos e/ou semissuspeitos e exigindo um ônus de argumentação ainda maior que a mera pertinência lógico-racional da discriminação, ainda assim se justificariam tais tratamentos diferenciados (menores e idosos), em razão de evidentemente ser um importante fim estatal (classificação semi-suspeita) ou mesmo um fim estatal primordial/absolutamente necessário impassível de ser atingido de outras formas (classificação suspeita).
Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Tanto que a Lei Maria da Penha é constitucional, já que não criou “privilégio” nenhum em favor da mulher, mas reconheceu sua desigualdade fática relativamente ao homem quanto à violência doméstica (de proporção muitíssimo maior do que a cometida contra o homem) e decidiu punir com maior rigor essa situação fática (de maior violência doméstica contra a mulher).
(cont.)
Em suma: a lei pode desigualar, desde que a desigualação seja justificável, ao passo que quem defende uma desigualação realizada pela lei tem o ônus de defender sua pertinência lógico-racional. Esse meu ponto no artigo (confesso que desconhecia quem defendesse uma igualdade meramente formal desde a consolidação da 2ª Dimensão dos Direitos Fundamentais...). Logo, a “teoria da reserva legal da isonomia meramente formal” que você trouxe aqui é completamente incompatível tanto com o texto constitucional positivo quanto (especialmente) com a compreensão contemporânea sobre o princípio da igualdade. Diferenciação legal não é inquestionável à luz da igualdade material: no Brasil e no mundo. A vedação do arbítrio da diferenciação legal é a essência do aspecto negativo do princípio da igualdade.
Sua interpretação do art. 5º, I, está (muito) imprecisa. Trata-se de dispositivo constitucional criado para proibir discriminações da mulher relativamente ao homem. Claro que ninguém o interpreta como falando que “apenas” homens e mulheres são iguais perante a lei e na lei, como se a lei pudesse criar privilégios (arbitrários em razão da idade, etnia etc. Seria uma interpretação teratológica. Quer-se proibir diferenciações legais injustificáveis, como a que desigualava homens e mulheres no casamento civil heteroafetivo, colocando este como chefe da sociedade conjugal e submetendo a mulher aos seus desígnios para quaisquer esferas da vida. Óbvio que o §5º do art. 226 é mais específico quanto ao casamento, mas ambos visam combater a discriminação por gênero: o primeiro em geral, o segundo na parte específica do casamento, mas é inegável que mesmo o art. 5º, I, visou atacar o machismo (o patriarcado) que tanto assolou a mulher na própria letra da lei.
(cont.)
Caro Sérgio Niemeyer. Agradeço a nova resposta. Sobre sua compreensão do princípio da igualdade, tenho que dizer que sua compreensão sobre o tema (felizmente) não é a que prevalece. Contraria inclusive a clássica doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello (“Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”) e a doutrina em geral (v.g., José Afonso da Silva e Celso Bastos, apenas para ficar nos clássicos).
Sua visão se limita à famosa “igualdade perante a lei”, ignorando a “igualdade na lei”. Mesmo se formos nos ater apenas à literalidade do art. 5º, como você aparentemente fez, isso se mostra incorreto. Ele fala que “[t]odos são iguais perante a lei... garantindo-se a todos... a inviolabilidade do direito... à igualdade...”; a “igualdade perante a lei” refere-se à igualdade formal, o “direito à igualdade” refere-se à igualdade na lei, dirigida ao legislador, demandando tratar desigualmente [somente] os desiguais, na medida de sua desigualdade, o que supõe a valoração do caso concreto para se avaliar se as situações são iguais ou equivalentes para que quem defenda a diferenciação assuma o ônus de provar a pertinência lógico-racional disso (o ônus de argumentação de que fala Alexy e a clássica exigência de lógica e racionalidade de Celso Antonio Bandeira de Mello, para ficar apenas nestes). Isso sem falar no art. 3º, IV, o qual, ao vedar toda e qualquer forma de discriminação, evidentemente se dirige ao legislador, proibindo-lhe de fazer desigualações fortuitas/arbitrárias, precisamente aquelas desprovidas de fundamento lógico-racional que lhes justifique.
(cont.)
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