Quando Goldschmidt lançou a metáfora do processo como guerra antecipou os vieses pelos quais podemos compreender, com maior precisão, os mecanismos de recompensa dos agentes processuais em busca de otimização pessoal, no e pelo Processo Penal. Cada sujeito processual e policial, tanto na fase pré-processual, como na fase judicial, é movido por recompensas e satisfação de interesses particulares. Não falamos de interesses pessoais no sentido de prevaricação, embora não se exclua a hipótese.
Todos queremos um mundo melhor, com menos corrupção, menos crimes e, para tanto, democraticamente, estabelecem-se as regras do jogo democrático. No caso do Processo Penal brasileiro, diante a importação de novos institutos, especialmente delação e leniência, conforme apontado nas colunas anteriores (aqui), vivemos uma crise de princípios. A cada semestre os professores de Processo Penal ensinam os sistemas acusatório, inquisitório e o constitucional, ante a inexistência de sistemas mistos, dada sua impossibilidade lógica (Jacinto Coutinho). Para além dos sistemas, atualmente, podemos dizer que transformamos o processo penal em mecanismo de barganha, de jogo, com os riscos de trapaças, trunfos e blefes. Os institutos pensados na lógica continental deixaram de ter sentido em algumas hipóteses, especialmente na prisão cautelar. Isto porque continuamos ensinando que a prisão cautelar deveria garantir o objeto do processo, ainda que tenha se transformado em mecanismo de pressão psicológica, midiática e patrimonial (objetiva e subjetiva) de comércio, via delação premiada. Prende-se para que crie capital para negociação, antecipando-se, assim, com os ainda não presos, possíveis negócios de informação qualificada (um mercado de futuro pelo suspense de o próximo pode ser você).
Daí que não existe mais, no contexto brasileiro, a possibilidade de continuarmos a ensinar o processo penal uniforme, já que ele navega em frequência diferenciada, movido por recompensas distintas da apuração da verdade. A verdade, no ambiente pragmático, próprio do sistema da common law, estabelece-se por negociação. E a negociação fomenta novas modalidades de posição subjetiva. A expectativa de uma decisão favorável, como apontava Goldschmidt, transformou-se na expectativa de uma negociação favorável, em que os advogados e membros do Ministério Público, bem assim Delegados, precisam antecipar as jogadas, as informações qualificadas, capazes de chegar ao acordo via recompensas. O Dilema do Prisioneiro, as árvores de decisão, enfim, novos significantes precisam fazer parte do repertório.
Invoca-se o jargão da “Guerra Justa” — jus ad bellum —, executada de maneira justa — jus in bello — já que os “crminalizados” não possuem respeito pela coisa pública e, por isso, justifica-se o transpassamento dos limites herdados da modernidade. Abolimos as distinções entre suspeito, acusado e condenado mediante o acolhimento da figura de duas faces chamada delator. Rompemos, por assim dizer, as barreiras da presunção de não culpabilidade. Negociamos a liberdade, a pena, a informação (prova) e, para nós, isso deveria ser uma questão de princípios.
Nossa gramática processual penal exige domínios de persuasão, blefes, jogos midiáticos, vazamentos seletivos, enfim, instrumental para além de Maquiavel, conforme apontamos no livro A Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal (Rei dos Livros/Empório do Direito, 2015). Ao invés de se analisar o processo é preciso compreender o cenário do caso penal, ou seja, precisamos apurar quem possui poder de decisão, qual a recompensa (de informações) que pretende, os alvos que busca alcançar, para somente então podermos falar de informações relevantes. A teoria da prova transmudou-se, em alguma medida, em teoria da informação qualificada. A estratégia deixou de ser meramente processual para se vincular às consequências das consequências. As coordenadas em que se pensa, portanto, o processo penal, nos casos do Processo Penal do Espetáculo, como diz Rubens Casara, exigem novos coadjuvantes. Enfrentar o jogo da mídia faz com que a defesa precise de jornalistas, detetives, especialistas, monitoramento de redes de informática, apuração de informações que possam interessar, toda uma série de dispositivos ausentes nos processos penais do dia-a-dia. Não se pode comparar a atuação em crimes do colarinho branco ao furto e ao roubo, pois os últimos giram noutra frequência.
Como dar uma aula de busca e apreensão depois da pirotecnia da realizada na casa do senador Collor? Podemos continuar dizendo que a busca é uma medida instrumental de obtenção de provas que visa encontrar coisas e a apreensão de prova vinculada ao processo, não podendo ser um mandado aberto para apreensão de veículos emplacados? O efeito midiático, todavia, é acachapante. As fotos da apreensão, dentro das casas, dos escritórios, começaram a circular em Whatsapp antes mesmo da contagem do dinheiro e foram apresentadas, pouco depois, no Jornal Nacional. A exploração midiática satisfaz a população, tal qual os coros das tragédias gregas, que deseja espetáculo.
Acabou o romantismo de querer acomodar as novas técnicas de investigação, os novos mecanismos de negociação, as estratégias de uma guerra processual nos moldes pensados pela modernidade, dado o giro negocial do processo penal transformado em mesa de negociação.
O limite ético deveria nos fazer olhar para nossas práticas, para nós mesmos, não justificando os fins pelos meios, especialmente quando matreiramente os meios foram legalizados e operam sem limites, muitas vezes de valendo de cláusulas abertas, desprovidas de densidade semântica. O desconforto que opomos, todavia, reside justamente nas mentiras processuais comuns, incorporada ao discurso ordinário, que faz com que o pensamento crítico do devido processo legal seja visto como um privilégio incompatível com a necessidade de punição. Joga-se, ademais, com um patriotismo de guerra contra corrupção que transforma qualquer um que procure colocar barreira como sendo o inimigo a ser derrotado.
Como professores de Processo Penal talvez tenhamos que promover uma mudança radical na maneira de ensinar, cientes de que as consequências das consequências podem ser complicadas, já que estamos chegando ao ponto de conceder poderes não derrogatórios ao Estado em nome da guerra justa. Só não sabemos quem poderá ser o próximo inimigo. Talvez sejamos fora de moda e anacrônicos ou, quem sabe, românticos. E todo cuidado é pouco.
*Artigo atualizado às 12h45 do dia 17/7 para acréscimo de informações.
O artigo parte de algumas premissas falsas, a partir da qual constrói todo o seu raciocínio que, por tais razões, chega a conclusões equivocadas.
O primeiro deles é o de que o mandado expedido pelo ministro do STF que resultou na apreensão de veículos era aberto e genérico, quando na verdade um dos objetivos da busca, segundo requerida pelo PGR, era exatamente a apreensão de tais veículos, cuja existência já era conhecida, inclusive os detalhes relativos ao seus registros em nome de empresa que, também já se sabia e foi informado ao STF, não existia no endereço declarado, nem possui atividade econômica ou empregados registrados (empresa fantasma).
A segunda é a de que a prisão preventiva estaria sendo utilizada como instrumento de pressão, quando se sabe que mais de ⅔ dos colaboradores estavam soltos e soltos permaneceram e o ⅓ restante estava preso e preso permaneceu.
Com certeza a influencia mídia esta destruindo as garantias processuais constitucionais pelo querer aparecer de muitos .
Caro Professor Alexandre,
O senhor analisou e estudou os autos para partir da premissa de que as prisões cautelares estão sendo feitas como instrumento de barganha? O que lhe garante que realmente não há evidências de que, quem está preso, pode impactar negativamente na instrução e colheita de provas?
Ora, sem uma análise acurada dos autos e dos requerimentos do Ministério Público acho difícil (para não dizer impossível) fazer qualquer juízo de valor acerca das decisões do Juiz Sérgio Moro.
Caso o senhor não tenha feito essa análise, talvez seja melhor que os próximos artigos sejam mais abstratos.
O discurso é bonito e "politicamente correto", mas.... estando a bandidagem oficial em rota de colisão com o nível de desenvolvimento virtual e meteórico da INTERNET, em contrapartida ao "paquiderme branco" da Justiça, ele (discurso) deve ficar contido às salas de aula e apresentado apenas aos alunos, de preferência iniciantes das ciências jurídicas, para que tenham um mínimo de motivação quanto ao curso escolhido e não desistam antes da formatura.
A porrada vem depois, porque advogado também é povo (nem todos; só os normais).
Antes de sermos causídicos (na verdade "estamos" advogados, juízes, desembargadores, ministros, etc.) já que não nascemos assim, SOMOS TODOS BRASILEIROS, AÍ SIM , NASCIDOS AQUI, SOFRIDOS E SACANEADOS (OS DE CARÁTER) POR TRILHARMOS ESSES MESMOS DOGMAS DEFENDIDOS PELO COLUNISTA, ENQUANTO OS "ESPERTOS E IMPUNES", OS "MALACOS" ENGRAVATADOS DISSO SEMPRE TIRARAM TODA A VANTAGEM E PROVEITO DO MUNDO.
Tem sido assim e já ficou provado que não funciona (o mensalão, dentre outros tantos, que o diga).
Queremos mudanças. Para quando ? PARA ONTEM ! ! !
O discurso é bonito e "politicamente correto", mas.... estando a bandidagem oficial em rota de colisão com o nível de desenvolvimento virtual e meteórico da INTERNET, em contrapartida ao "paquiderme branco" da Justiça, ele (discurso) deve ficar contido às salas de aula e apresentado apenas aos alunos, de preferência iniciantes das ciências jurídicas, para que tenham um mínimo de motivação quanto ao curso escolhido e não desistam antes da formatura.
A porrada vem depois, porque advogado também é povo (nem todos; só os normais).
Antes de sermos causídicos (na verdade "estamos" advogados, juízes, desembargadores, ministros, etc.) já que não nascemos assim, SOMOS TODOS BRASILEIROS, AÍ SIM , NASCIDOS AQUI, SOFRIDOS E SACANEADOS (OS DE CARÁTER) POR TRILHARMOS ESSES MESMOS DOGMAS DEFENDIDOS PELO COLUNISTA, ENQUANTO OS "ESPERTOS E IMPUNES", OS "MALACOS" ENGRAVATADOS DISSO SEMPRE TIRARAM TODA A VANTAGEM E PROVEITO DO MUNDO.
Tem sido assim e já ficou provado que não funciona (o mensalão, dentre outros tantos, que o diga).
Queremos mudanças. Para quando ? PARA ONTEM ! ! !
Peço vênia para fazer um adendo ao meu comentário: causa espanto a crítica à atuação da imprensa, uma vez que não estamos falando de réus hipossuficientes (falo de hipossuficiência financeira e também intelectual). A imprensa não está execrando um pobre coitado, mal instruído. Está tão somente dando publicidade a fatos que estão acontecendo com algumas das pessoas mais poderosas e instruídas deste país. Qual o problema disso? O eleitor/contribuinte não tem o direito de saber em que situações estão envolvidos aqueles que recebem seu voto e gerem seus tributos? Devemos mesmo manter em sigilo tudo isso? E a publicidade do processo? Não há interesse público na resolução da Lava Jato? O povo, de quem emana todo poder, não tem o direito de acompanhar o que está acontecendo?
Enfim, acredito que é melhor essa publicidade do que continuarmos vivendo nos anos obscuros que vivemos até o presente momento, onde o que acontecia nos redutos do Poder ficava guardado numa "caixa preta" (como o Ex-Presidente Lula, em tom jocoso e infeliz, disse em 2010, salvo engano). Já sabemos aonde esse silêncio deságua (estou me referindo ao Mensalão, antes de ser acusado de estar adiantando o resultado da Lava Jato).
Ninguém está violando direitos processuais dos acusados. A meu ver, o que está ocorrendo é tão somente uma relação harmoniosa entre os princípios da presunção de inocência, publicidade e liberdade de imprensa e de acesso à informação. Haveria desequilíbrio é se aceitássemos abafar a imprensa.
Enfim, gostaria de saber também até que ponto o artigo não foi escrito com base no que se viu na imprensa. Porque criticar a imprensa e ao mesmo tempo estabelecer premissas com base em informações publicadas pela própria imprensa seria um contrassenso enorme.
Com todo o respeito ao digno articulista, há em seu artigo um manifesto garantismo hipertrofiado em favor do réu. Olvida-se o autor do escrito de que LUIGI FERRAJOLI, ao contrário do que muito se escreve no BRASIL, falava de um garantismo muito mais amplo, abarcando não apenas a seara criminal, e ao mesmo tempo não apenas os interesses do réu. A sociedade também precisa estar garantida em sua segurança, em especial contra a corrupção generalizada que vivenciamos em nosso país, independentemente de partidos políticos A, B ou C. Já passou da hora de começarem a escrever sobre o garantismo (ainda que não seja citado esse termo) de uma forma equilibrada, atendendo os interesses do réu e da sociedade. Do contrário, será pura banalização e ruína da própria ideia de garantismo, inerente ao Estado Democrático de Direito.
Conversa fiada típica do janota, subdesenvolvido e empolado bacharelismo brasileiro, que nunca aplicou a lei aos estamentos sociais dominantes por pura vassalagem. A exceção é o juiz Sérgio Moro, que tem colocado na cadeia os grandes ladrões deste país, articuladores das tenebrosas transações que nos inviabilizam como país civilizado. Usem a inteligência dos senhores para apoiar o belíssimo trabalho que as equipes da PF, do MPF e do Judiciário estão realizando. Que esse exemplo de trabalho digno, eficiente e justo frutifique e ajude a melhorar esta merda de país que vivemos.
Como a de comentaristas abaixo.Mas é o que precisamos.Chega de salamaleques e rapapés.A realidade se tornou dura e crua neste país.
Chega de proteger facínoras.Ricos ou pobres, quem comete crimes e só vive de acordo com suas próprias regras tem que pagar o preço de suas ações.
Precisamos mudar este país que é rico mas tem um povo pobre e líderes bisonhos e adoradores da retórica.Quando a retórica não for demonstrada na realidade....ficam com as palavras bonitas.E o povo cada vez mais infeliz, empobrecido, carente e entregue à própria sorte.
Infelizmente é a nossa realidade atual.
“No caso do Processo Penal brasileiro, diante a importação de novos institutos, especialmente delação e leniência, conforme apontado nas colunas anteriores, vivemos uma crise de princípios”. Sério? A “crise de princípios” para o articulista começou com a delação e com a leniência? A menos que esteja falando do “princípio da impunidade a qualquer custo” (que a praxe nacional conferiu muito mais densidade axiológica do que vários outros “princípios” hodiernos – eu prefiro até falar em “regra da impunidade a qualquer custo”), também conhecido como “princípio/regra da inocência até que STF decida o que fazer” (salvo quando decide pela condenação – vide o "duplo grau de mensalo-jurisdição", seus embargos infringentes e a CIDH), o que eu vejo é a Lava-jato tentando mudar (um pouco) a lógica que vem regendo a nação do desalento e da desesperança (da revolta, do sentimento impotência... da corrupção aloprada) há muito tempo.
Curioso ver essa teoria dos jogos aplicada ao processo penal. Na hora da impunidade e do formalismo despirocado (por exemplo, têm-se três provas sem qualquer conexão – anula-se uma – “por consequência lógica”, anula-se o processo inteiro?! – tomou a bola? Parou de jogar e se deu por vencido?), todo mundo gosta de jogar conforme “as regras do jogo”. Viva ao procedimentalismo! Quando é para condenar… bem, por que não um pouco de substancialismo? Por que não um pouco de dignidade da pessoa humana (prisão são masmorras), de vedação à tortura/tratamento cruel/degradante (prisão viola o psicológico do nobre), de “princípio da insignificância dos 20 mil” (contanto que não se aplique ao furto, claro)? Por que não uma dose de Roxin, mesclada Ferrajoli e Jakos (é, para absolver vale até ele) num contexto de fantasia jurídica e social?
Fico impressionado com os argumentos expostos aplaudindo e justificando os desmandos processuais na "lava jato".
Procedimentos secretos no STF (!!!), mandados de busca e apreensão para qualquer coisa (bens e documentos) sem discriminá-los, prisão preventiva como forma de coação e moeda de troca.....
As lutas de UFC e MMA têm mais regras obedecidas que a "lava jato".
Não vale tudo em nome da moralidade pública e nem tampouco em nome da tal "guerra justa".
Não vale tudo a "bem da tão propalada garantia processual". Se por um lado o MPF errou feio ao propor a validação de provas ilícitas, pensar que se vai combater o crime do colarinho branco enraizado em um sistema de auto proteção de advogados influente em conluio com forças políticas e policiais dando enfase a perfumaria jurídica é grave equívoco. O sistema está caindo, não digo o de garantias, mas sim o de convivência e o democrático, pois nenhum Estado democrático de direito como gostam tanto de apregoar aqui sobreviverá se não ocorrer ruptura do sistema de impunidade implementado no Brasil desde a sua descoberta. Somos um país de coronéis e se não afastarmos do serviço público com cadeia pesada como exemplo, em breve sofreremos num mar de sangue. Basta ver as estatísticas para descobrir em quanto aumentou os lichamentos, a descrença nos órgãos oficiais, etc.
O penúltimo parágrafo trouxe o seguinte trecho (editado por mim, em prol da simplificação):
O desconforto que opomos (...) faz com que o pensamento crítico do devido processo legal seja visto como um privilégio incompatível com a necessidade de punição. Joga-se, ademais, com um patriotismo de guerra contra corrupção que transforma qualquer um que procure colocar barreira como sendo o inimigo a ser derrotado.
Os comentários confirmam essa situação. O vale-tudo contra a corrupção foi endossado no 4o (advogado), no 6o (promotor), 7o (outros), 8o (economista), 10o (advogado) e 12o (delegado), ou seja, metade deles. E entre os outros há os que não parecem estar longe de concordar com isso.
Mesmo que o artigo tenha errado nas referências factuais, o que não saberia dizer, sua mensagem claramente central é a de que a lava-jato apresenta uma lógica incompatível com a do processo penal modelo (legal-constitucional-doutrinário, o que se ensina em aula), a qual, se for chancelada, fatalmente trará a necessidade de alteração desse modelo para acomodar as novas ideias.
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