Quem aponta erros cometidos na condução de uma investigação “tem interesse no encobrimento da criminalidade, principalmente a criminalidade alta”. A fala é do desembargador João Barcelos de Souza Júnior, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao votar pelo recebimento de uma denúncia.
Barcelos se diz preocupado porque, por mais que as instâncias locais autorizem o seguimento dos inquéritos, eles são derrubados quando chegam ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal. “O país, depois, acaba acusando a própria Justiça de não ter condenado.”
O desembargador falou em voto proferido no Órgão Especial do TJ-RS — colegiado que reúne a cúpula do tribunal, com metade de seus membros eleita e a outra metade composta pelos desembargadores mais antigos.
A discussão era o recebimento de uma denúncia contra duas pessoas por porte ilegal de arma e munição. Ambas foram descobertas em diligências de busca e apreensão. O advogado dos réus, Andrei Zenkner Schmidt, apontou uma série de nulidades e pediu o arquivamento do inquérito. Uma delas era o fato de a busca ter se destinado a averiguar um crime, e o flagrante ter sido de outro.
O voto do relator, desembargador Sylvio Baptista Neto, negou os pedidos. Afirmou que a fase do recebimento da denúncia não exige a ampla defesa. Esse momento só aparece com a instauração da ação penal, diz o desembargador. “O exame da prova para o efeito atual — recebimento da denúncia — não impõe ao julgador a necessidade da certeza, da robustez, que se deve ter, quando da prolação da sentença, da decisão final.”
A denúncia foi recebida por unanimidade. João Baptista foi o último a votar. Ele elogiou o voto do relator por entender que se trata de um “foco de resistência” às “defesas dos maiores criminosos deste país”. “O que acontece no Direito Penal brasileiro é que, nos últimos vinte anos, nós deixamos que agentes interessados nas defesas dos maiores criminosos deste país mandem nos ditames da lei penal brasileira. O resultado está aí, e quem está pagando essa conta é o Poder Judiciário”, analisa o desembargador.
Ação Penal 0278454-15.2014.8.21.7000
Clique aqui para ler o acórdão.
Leia o voto do desembargador João Barcelos:
“DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR – Senhor Presidente, a mim, ao contrário, preocupa o crescimento de teorias sobre prova penal em que fatos são simplesmente anulados ou deixados de lado com base em teorias que anulam todas as provas e todas as evidências. Pelo menos existe, no Brasil, essa situação em que, quando o mandado de busca e apreensão é para determinadas situações, e são constatados fatos que também incluem crimes, estes são apurados normalmente, isto é, o fato a ser apurado não é unicamente aquele que o mandado induz.
Mas isso, infelizmente — na minha visão —, é uma das pequeníssimas resistências que o Direito Penal brasileiro está ainda reticente, porque no mais continuamos adotando as teorias plantadas por facções da sociedade que têm interesse no encobrimento da criminalidade, principalmente a criminalidade alta, a de colarinho branco, levando, de rodo, uma série de outras situações criminais — inclusive violentas —, que o País, depois, acaba acusando a própria Justiça de não ter condenado, de não ter praticado.
Na verdade, o que acontece no Direito Penal brasileiro é que, nos últimos vinte anos, nós deixamos que agentes interessados nas defesas dos maiores criminosos deste País mandem nos ditames da Lei Penal brasileira. O resultado está aí, e quem está pagando essa conta é o Poder Judiciário. Eu acho que temos que ovacionar quando isso ainda tem um foco de resistência, como no presente caso. E, como foi dito, a fase pré-processual penal não é uma fase da mais ampla defesa, ela até encontra alguma defesa, mas vige aqui o princípio in dubio pro societate.
Então, perfeito o voto do Relator, estou recebendo a denúncia também.”
Como eu já disse várias vezes, faz-se necessária a intervenção do Conselho Federal na OAB/RS. No referido Estado a atuação da Ordem dos Advogados do Brasil como Instituição de defesa do Estado e da ordem jurídica deixou de existir. Juízes fazem o que querem por lá, como se viu na reportagem hora comentada, e a Ordem permanece omissa, calada. O Julgador citado rasgou a Constituição e colocou-se na condição de legislador constituinte originário, querendo reescreve as leis a seu modo. Só resta à OAB pedir que ele vista o pijama uma vez que o Judiciário não é lugar para tal tipo de atuação já que a função dos juízes é dar cumprimento à lei, e não implementá-las.
Corretíssima a decisão do desembargador (basta ler o acórdão). Ademais, esses advogados que "enchem o peito" para falar de princípios, esquecem-se que, no ato de recebimento da denúncia, impera o princípio da "dúvida vai-se em pró da sociedade". Ou seja, quando o princípio é desfavorável, finge-se que nem existe; ou ainda, quando a jurisprudência lhe é desfavorável, esta não presta, é inconstitucional etc., ao contrário, sendo favorável, é a melhor jurisprudência da Universo! Isso só tem um nome: hipocrisia! Acertado também o comentário do desembargador quando afirma que "facções" (essas grandes bancas de advocacia, no meu entender) impõem a terio que querem com o fim de eximir aqueles que cometem os priores crimes: os de "colarinho branco". Repito o que já afirmei em outros comentários: os estuprador, o homicida, o latrocida etc. cometem crimes GRAVES, mas contra uma, duas, cinco pessoas. Vemos esses crimes como repugnantes (e o são!!!) porque temos (via tv, radio etc.) um contato direto com eles (com os corpos, com o medo etc.). Entretanto, aquele que comete um crime de colarinho branco, comete um crime MAIS repugnante do que aqueles citados anteriormente, pois, por exemplo, um desvio de grande monta no que se refere à saudade (Ministério, Secretaria) irá aniquilar a vida não de uma, dois, cinco pessoas; mas, sim, de dezenas, milhares de brasileiros (pobres, de forma esmagadora). O mesmo raciocínio vale para um desvio no que se refere à segurança pública: dezena/milhares de brasileiros mortos. Esses crimes de "colarinho branco" são, em essência, crimes de genocídio! Contudo, essas grandes bancas propalam os absurdos (?) do processo e muitos, como "cordeirinhos", caem como "bobos" no conto da nulidade penal!
Caro Flávio, estou prestes a concluir a graduação e jamais ouvi falar do princípio (sic) da dúvida vai-se em pró da sociedade, ainda mais em se tratando da seara penal, pelo contrário, na Constituição estão consagradas a ampla defesa e a presunção de inocência.
Para aqueles obcecados por efetividade (econômica e de 'justiça), digo que nós, como cidadãos e contribuintes, devemos ficar escandalizados ao ver as instituições desperdiçarem tempo e recursos tentando atropelar garantias. Fizessem o inquérito na forma da lei, cumprissem o mandado na forma da lei, decidissem na forma da lei e não veríamos esta denúncia recebida goela abaixo derrubada logo ali na frente, no STJ ou STF (mais recursos desperdiçados!), mas não, precisam mostrar que suas convicções estão acima da lei e tentar convalidar as nulidades.
O ministro Joaquim Barbosa também falava mal advogacia, mas quando se aposentou foi correndo se inscrever na OAB e escolheu advogar do que ficar até os 75 anos no STF.
Os mesmos desembargadores do TJRS que criticaram os advogados em breve serão advogados também, ou seja, nos advogados vamos esperar os futuros colegas de braços abertos.
Temos que por um fim nessa tradição esquerdista de incentivo ao banditismo, camuflada em um exageradíssimo Garantismo, sempre autojustificando-se numa tal de "superioridade civilizacional". Por fim, para a mágica produzir o efeito, está sempre presente a sutil precaução esquerdista de jamais testá-la frente aos fatos, pois nesse caso a tese se desfaria em pó.
Temos que por um fim nessa tradição esquerdista de incentivo ao banditismo, camuflada em um exageradíssimo Garantismo, sempre autojustificando-se numa tal de "superioridade civilizacional". Por fim, para a mágica produzir o efeito, está sempre presente a sutil precaução esquerdista de jamais testá-la frente aos fatos, pois nesse caso a tese se desfaria em pó.
Quando leio uma decisão dessa me dá vergonha. Vergonha de estudar. Quanto mais eu estudo, mais vejo que nos processos judiciais o que menos importa é estudar.
Gabriel, você está em qual período? Pelo jeito, não chegou ainda ao processo penal. O princípio “na dúvida vai-se em prol da sociedade” é uma tradução livre para o princípio in dubio pro societate, regente no inquérito até o recebimento da denúncia! Iniciado o processo judicial, aí, sim, no julgamento, utiliza-se o in dubio pro reo. Até Auri Lopes, autor que possuo substanciais reservas (devido ao seu garantismo hiperbólico monocular - como já dizia Douglas Fisher), reconhece (indiretamente) que no inquérito policial não há que se falar em ampla defesa e contraditório (item 3.1 (de sua obra direito processual penal): garantia da jurisdição...). O citado autor, inclusive, só tece comentários em não se admitir o in dubio pro societate quando houver processo judicial. Ora, sabe-se que a denúncia é um ato precedente ao processo judicial, e o recebimento da denúncia é o ato que dá início a este processo! Logo, não há que se falar in dubio pro reo em face da sentença que recebe a denúncia, até por que não é o momento de análise de provas. Por fim, se se atribuir caráter absoluto à presunção de inocência, então como ser possível investigar alguém? Como, então, processar alguém (?) já que são “inocentes” por natureza! Sendo assim, Gabriel, estude mais a literatura processual penal, mas não com as viseiras que os professores de Universidade tentam colocar nos alunos para que estes sigam as suas ideologias! Seja reflexivo!
Já ia me esquecendo sobre o conto da nulidade: o encontro fortuito de provas é perfeitamente concebível com o ordenamento pátrio, desde que a prova encontrada fortuitamente esteja abrangida pelas diligências autorizadas no mandado: ou seja, se o mandado foi para que se procedesse a busca e apreensão de drogas em uma residência (em todos recintos), claro está que a autoridade policial tem que revirar todo o local, pois a droga estará guardada em algum lugar, Consequência: o encontra de arma e munição está abrangido pela teoria do encontro fortuito de prova. Ao contrário, se se o mandado se refere a busca e apreensão de HD de computador que contenha atos de crime de racismo, ainda que se encontre, no guarda roupa, por exemplo, objetos de cunho raciais, estes não estarão abrangidos pela prova encontrada fortuitamente, pois não decorreu do cumprimento lógico e estrito do mandado. Por isso, Gabriel, torno-lhe a repetir: seja reflexivo e não aceite a lavagem cerebral que muitos professores tentam fazer nos aulos do curso de direito, tornando-lhes seres autômatos!
Sem entrar no mérito do caso em si, que não tive oportunidade conhecer, creio que a crítica posta nos autos pelo Des. Gaúcho pode até ser inadequada sob o aspecto técnico-processual, ou talvez até conflitante com o dna de nossa Constituição, gerando em toda comunidade jurídica sentimento de preocupação.... Mas, de todo modo, embora seja totalmente avesso ao mantra de que "os fins justificam os meios", difícil discordar da realidade por escancarada, de que muitas pessoas poderosas e má-intencionadas utilizam de toda influência econômica e política que possuem para ditar as regras do direito penal nesse País, e todos os demais ramos, setores e guetos que sejam de seu interesse.
Só para relembrar um exemplo recente cito a relação odiosa de um tal "Cachoeira" que desaguou em Demóstenes...
Enfim, descontaminar esse mar de águas poluídas via judiciário realmente parece estar contra a natureza da nossa Constituição, mas, até o presente momento, ainda não descobrimos o meio eficaz de purificar essa contaminação no seu nascedouro... E a "reforma" política que vem sendo arquitetada no Congresso parece não dar o menor sinal de algo irá melhorar nos próximos anos.
Pimenta Bueno já dizia, em 1857:
"Quem não conhece bem o processo criminal, e portanto o valor das formas, estranha que se anule um processo só por omissão delas; mas quem reconhece que sem a sua fiel observância o processo pode tornar-se um caos ou objeto de capricho e arbitrariedade dos juízes, não pode pensar assim. (...) Se o processo criminal fosse entregue à vontade dos tribunais, a justiça marcharia sem rumo certo, ao acaso ou discrição dos juízes" (Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, edição anotada pelo Frederico Marques, p. 228-229).
Ora, entendo que seja legítima a atuação dos defensores ao apontar as possíveis nulidades é o seu papel. E que se façam cumprir os mandamentos do CPP pátrio onde a autoridade competente não produza as nulidades. O Judiciário deve cumprir o seu papel ao analisar todas as circunstâncias e não proferir opiniões fora do contexto do inquérito/processo sobre a tática da defesa em seu munus defensório que a legislação permite.
Ao que se observa, alguns tomam a DEFESA como empecilho. Com todo o respeito se trata de ignorância abaixo da linha de comentário.
O direito de defesa deve ser garantido, mas nenhum direito é absoluto. Como dito por diversos comentários, os juízes de hoje, serão os advogados de amanhã, no entanto, cada um em seu papel do momento, afinal, se o julgador pensar em seus próprios e futuros interesses, ele não será um bom juiz, e, da mesma forma para o advogado que, amanhã, poderá vir a ser um juiz.
É preciso estabelecer regras, limites, desde que legais e constitucionais, tanto para a atuação do magistrado, como para a defesa, afinal, o direito de um acaba quando começa o do outro.
Em minha humilde opinião o Desembargador faltou totalmente com o respeito aos advogados criminalistas e à OAB ao alegar que fazer defesa técnica (pois buscar por todas as nulidades é isso, afinal) seria qualquer coisa parecida com "ficar do lado do crime".
Ora, então a Constituição dá aos advogados função importantíssima na "execução da justiça", mas segundo o ilustre magistrado essa função deve ser desempenhada de olhos fechados, é isso?
Se há falhas a serem apontadas a culpa por sua existência é de quem as criou, e não de quem as aponta, ou não?
Se a investigação corre sem os devidos cuidados a culpa não é do advogado defensor e nem do próprio réu (que pode até ser culpado do fato, obviamente).
A justiça não pode operar fora da lei, simples assim.
Seguirei o conselho de Lênio Streck, vou estocar comida e construir um bunker!!!
Se o cerne da questão for o encontro fortuito das armas nada há de ilegal, ao contrário, reveste de força a investigação em andamento o fato dos investigados se encontrarem cometendo outros ilícitos. É rotina a busca e apreensão ser deferida para apreensão de drogas e se encontrar armas no local, algumas de calibre restrito, outras com números raspados, pela teoria esposada pela defesa as armas deveriam ser abandonadas no local, o que é como diz um jornalista: uma vergonha!
Só prá esclarecer: jamais foi alegado, na defesa do réu, nulidade da busca e apreensão pelo encontro fortuito da prova. O acórdão chegou ao ponto de negar algo que eu sequer pedi.
Só prá esclarecer: jamais foi alegado, na defesa do réu, a ilegalidade da busca e apreensão em razão do encontro fortuito de provas. Ou seja: o acórdão do TJRS negou algo que sequer foi pedido...
É impressionante como os advogados têm costas largas. Além de culpados pela morosidade do Judiciário, agora a culpa pelos altíssimos índices de criminalidade também lhes é atribuída. Nem mordomo de folhetim criminal é tão suspeito e culpado como advogado.
... que é presenciar advogados criminalistas (certamente sem vocação para tanto) concordando com os apontamentos desse magistrado aqui no Conjur. É evidente que, no recebimento da denúncia, não há aplicação do "in dubio pro reo"; mas isso não significa que se aplique (ou mesmo que exista no plano jurídico) um princípio supostamente oposto, intitulado "in dubio pro societate". Como perfeitamente explicado pelo entrevistado, nessa fase se decide, tão somente, se há ou não elementos suficientes para a instauração de um processo com base no que dito na denúncia- sem que isso signifique o tal "in dubio pro societate". Registro tão somente para que o nobre estudante de direito que aqui comentou não se deixe influenciar por interpretações particulares extravagantes, vindas de pessoas que não deixam esconder uma "insatisfação" com a atuação de colegas de "grandes bancas". Convenhamos, um advogado enveredar para uma discussão teórica em comentários de sítios na internet é algo que não me parece potencialmente produtivo, para dizer o mínimo.
Como comentário de Márcio Augusto, ainda que não me citando diretamente, mas se referindo aos meus dizeres e comentários, digo-lhe algumas considerações. Primeiro, a minha vocação para o direito penal é total, sendo que, desde o início da graduação, eu já tinha certeza que meu mestrado e doutorado seria em direito penal. Segundo, ser advogado criminalista não significa ser hipócrita e sustentar defesas surreais, ao contrário do que fazem muitos criminalistas. O advogado deve ter um mínimo de coerência racional e expor para o seu cliente até onde vai os limites (racionais) da defesa e a ética do patrono. Não é à toa que existe um Código de Ética, ou seria Código de Antiética, da advocacia para ser seguido. Se não há o princípio do in dubio pro socitate antes do processo, então como decidir no caso de dúvida? Pelo in dubio pro reo? E com relação à minha resposta ao Gabriel, aconselhei-lhe justamente refutar teses reacionárias como a sua, no sentido de que o advogado tem sempre e a todo custo sustentar a inocência do réu, ainda que tenha que invocar argumentos irracionais. Código de Ética pra quê? Com relação às grandes bancas, nota-se claramente o quão tendenciosas elas são... fazem argumentos que atacam a pessoa do magistrado! Ora, como já expus em outros comentários, para essas banca é muito mais fácil massacrar um juiz de 1º grau do que Ministros das Cortes Superiores que, coincidentemente, respaldam, em grande parte, as decisões do juiz de 1º grau! Por que não massacram a pessoa de um Ministro de Tribunal Superior. Por fim, se este não é o lugar para discussão de teoria, por que então, Márcio Augusto, você está entrando na discussão já que não lhe parece algo potencialmente produtivo?
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