Seria possível uma condenação sem denúncia? A hipótese que remonta a Inquisição, pasmem, aconteceu. Todos sabemos que a função do jogo denominado processo é a de acertamento do caso penal[1]. Cometida a conduta imputada, a pena somente será executada a partir de uma decisão jurisdicional, presa ao seguinte pressuposto: a reconstituição significante da conduta imputada no presente, acolhida por decisão fundamentada, a partir de uma visão de verdade processual decorrente de processo em contraditório e com julgador sem função de jogador. Logo, necessário que a haja possibilidade de verificação da conduta, a partir de critérios mínimos pelos quais a defesa possa impugnar, bem assim o julgador possa considerar verificado. E isso exige denúncia/queixa apta.
O artigo 41 do Código de Processo Penal exige que a denúncia contenha a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado, quando possível, a imputação e o rol de testemunhas. Também precisa ser assinada pelo Ministério Público ou pelo advogado com poderes para tanto (CPP, artigo 44). E a denúncia/queixa fixa os limites da narrativa acusatória. Assim, deve narrar não só o que, mas como ocorreu. Por isso deve seguir o modelo tópico-interrogativo[2] (quis, quid, ubi, quando, quibus auxiliis), segundo o qual é preciso apontar a) quem é o acusado?[3] b) que condutas são imputadas? c) onde teriam sido realizadas? d) quando, a data das condutas? e, e) com que meios a realizou?
A importância reside justamente que não se pode defender de condutas não narradas. O sujeito na democracia deve se defender de fatos precisos. Evidentemente que nem sempre todos os itens do modelo tópico-interrogativo poderão ser descritos, mas isso não pode ser implícito. Sem isso o processo não consegue garantir a ampla defesa e o contraditório. A acusação fixa os limites da instrução probatória e da decisão (correlação entre denúncia e sentença), justificando o indeferimento de provas, por exemplo. Daí serem ineptas as denúncias que descrevem longos espaços de tempo em que a conduta poderia ter acontecido, sem precisar minimamente datas e, assim, autorizar o contraditório. A imputação pressupõe a realização do núcleo do tipo penal e, como tal, deve ser descrita.
Pois bem, o colega João Santos Neves encaminhou julgado inacreditável. Não se trata de uma questão de prova da OAB. Não. Pelo contrário, um sujeito, no pós-Constituição de 1988, foi condenado em primeiro grau sem que o Ministério Público tivesse formulado sequer acusação. Ficamos curiosos para entender como aconteceu o devido processo legal no caso. Por sorte o Ministério Público, no exercício de sua função democrática, propôs revisão criminal. Consta expressamente da ementa:
REVISÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – PLEITO DE NULIDADE DO PROCESSO – ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ARTIGO 621, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – POSSIBILIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA SEM O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA PELO TITULAR DA AÇÃO PENAL – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. 1. Como é cediço, para se declarar a nulidade do processo, necessário se faz, em sede de Revisão Criminal, que o requerente demonstre a existência de elementos suficientes para a comprovação. 2. No caso focado, o parquet estadual demonstrou de forma clara que a sentença condenatória foi proferida em desconformidade com a lei, por não ter havido denúncia, ou seja, não houve deflagração da ação penal por parte do seu titular, a saber, o Ministério Público Estadual, estando configurada, portanto, a situação prevista no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal. 3. Pedido julgado procedente.” (TJES, Revisão Criminal, 100120005739, Relator Des. José Luiz Barreto Vivas – Relator Substituto: Des. Fabio Brasil Nery. Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS. Data de Julgamento: 08/10/2012, Data da Publicação no Diário: 20/11/2012.
O devido processo legal substancial pressupõe que o sujeito seja acusado de uma conduta específica, no tempo e no espaço. Não se pode falar, sequer, de processo, uma vez que inexiste acusação e parece que o magistrado proferiu sentença condenatória de ofício. Insustentável, por agredir a lógica, é a versão corrente de que o acusado se defende dos fatos e seria desnecessária a denúncia formalizada. A atitude relembra as acusações próprias da Inquisição, afinal, sem uma conduta definida, como pode o acusado se defender?[4]
Na verdade inexistiu processo e mesmo assim o sujeito foi condenado. Foi necessária uma revisão criminal para anular a decisão! Teria o acusado cumprido pena? Começamos, assim, a nossa série do Inacreditável Judicial Clube. Se você possui uma decisão ou um caso, mande-nos por email. Esperamos que não tenhamos muitas colunas, embora nunca saibamos o nível da criatividade forense.
[1] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal, p. 137.
[2] CALVO GONZALEZ, José. El discurso de los hechos. Madrid: Tecnos, 1998.
[3] Muitas vezes há dificuldades na identificação criminal do acusado, mas o processo segue adiante (CPP, art. 259). Ver Identificação Criminal.
[4] TOVO, Paulo Claudio; TOVO, João Batista Marques. Apontamentos e Guia Prático sobre a denúncia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; SILVÉRIO JUNIOR, João Porto; Opinio Delicti. Curitiba: Juruá, 2005. Vale destacar ser incabível a denúncia alternativa. Diz Lopes Jr: "Mas, se a denúncia genérica pode(ria) ser admitida em casos complexos e excepcionais, a denúncia alternativa deve ser plenamente vedada, pois ela inequivocamente impossibilita a plenitude de defesa. Não há como se defender sem saber claramente do que. Constituiria ela numa imputação alternativa, do estilo, requer-se a condenação pelo delito "x", ou, em não sendo provido, seja condenado então pelo delito "y" (só falta dizer: ou por qualquer outra coisa, o que importa é condenar…). (…) Para encerrar a questão em torno da denúncia alternativa, verdadeira metástase inquisitorial, concordamos com DUCLERC, quando sintetiza que: "acima das exigências do princípio da obrigatoriedade, está, sem dúvida, o princípio da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que qualquer pessoa seja acusada senão por fatos certos, determinados e descritos de forma clara e objetiva pelo acusador. […] Daí por que a queixa tem de ser sempre certa e determinada, não se admitindo a acusação privada de cunho genérico ou alternativo."
Isso é mais um exemplo do quanto os juízes têm assumido a posição de acusador, de justiceiro. Ada Pellegrini Grinover, em um antiga entrevista do conjur, falou dessa postura da magistratura que parece constituir uma verdadeira ideologia.
Inacreditável seria se o nível de formação de nossos magistrados fossem satisfatórios, para não dizer necessários.Sempre se credita esses erros gravissímos ao elevado número de processos, no entanto, questões básicas como essas levantadas no artigo são vergonhosas e revoltantes. Vamos buscar mais casos espalhados pelas nossas câmaras criminais espalhadas no país.
Lendo o acórdão verifica-se que o julgamento se deu por maioria, pois, segundo a revisora, houve, sim, denúncia - http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemasp
que muitos mandem exemplos... basta ler os jornais, a cada dia e todos os dias, encontramos uma profusão de condenações sumárias sem o devido processo legal. Claro que assinadas por juiz se tornam mais graves... Felizmente, juristas do jaez dos articulistas tem denunciado estes abusos da sociedade e do judiciário que parecem pretender empreender um retorno à justiça medieval !
Tenho que confessar que não sou muito familiarizado com o Direito Penal, mas concordo com o Dr. Luiz Bomfim no sentido de que houve a apresentação de uma peça acusatória que se assemelha a denúncia, sendo que em momento algum até a sentença condenatória houve qualquer insurgência das partes quanto eventual nulidade dessa peça. Portanto, não consigo chegar a conclusão de que o juiz tomou a posição da acusação.
Tenho que confessar que não sou muito familiarizado com o Direito Penal, mas concordo com o Dr. Luiz Bomfim no sentido de que houve a apresentação de uma peça acusatória que se assemelha a denúncia, sendo que em momento algum até a sentença condenatória houve qualquer insurgência das partes quanto eventual nulidade dessa peça. Portanto, não consigo chegar a conclusão de que o juiz tomou a posição da acusação.
Quanto à expectativa dos colunistas de a coluna ter curta duração, pode ser interpretada de duas maneiras: a primeira, como franca ironia, pelo que, parafraseando o inimitável Joel Santana (técnico de futebol), eu excalamaria: Estão de “brincation to me”! Sim, porque considerando como a maioria das decisões judiciais, tanto no cível quanto no criminal, são proferidas nos dias que correm por juízes de todas as instâncias, acho que os colunistas terão de contratar uma verdadeira hoste de pessoas para selecionarem a profusão de decisões arrebatadoras do mais lasso e despojado senso crítico levado a efeito com decência e honestidade intelectual quanto à aplicação do Direito, mas que ainda assim arrebata o espírito dos mais incrédulos e causa perplexidade; a segunda interpretação é que em razão exatamente da força denunciadora avassaladora que devastara os quatro cantos do País para dar a mais ampla publicidade desses “arroubos jurisdicionais” poderá produzir uma reação tão arbitrária e ditatorial autoritária da justicinha mandrake, abracadabra, tupiniquim de “terrae brasilis” que a coluna poderá sofrer a sanção de ser censurada e tirada do ar. Espero que essa segunda interpretação nunca aconteça.
Pretendo colaborar com os colunistas enviando-lhes decisões na minha área de atuação totalmente esdrúxulas e desconformes a lei. Afinal, o “Incredible Judicial Club” repugna quem estuda e ensina o Direito como uma ciência séria porque subverte todo o conhecimento científico em uma prática medíocre da pior qualidade.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Temos lançado o "introito" para o questionamento, que virá nos próximos capítulos, relativamente a Operação LAVA JATO - "nulidades e a defesa dos direitos e garantias individuais; "da estrita observância dos preceitos fundamentais"; "das violações do direito de ampla defesa", "das alegações sem provas", etc. etc. Com todo respeito aos colunistas (reconhecidamente de excelente nível cultural e principalmente de saber jurídico indiscutível) -dos quais, honestamente falando, sou fã por tais motivos - acho que seria melhor mesmo terem ido direto ao objetivo dessa 'introdução sem dor"; à fls. 02 e seguintes - com o título tão esperado: "LAVA JATO", diminuindo-se as expectativas e o estresse.
Poder-se-ia chamar não de 'clube', mas de 'manicômio judiciário', parafraseando o grande tributarista brasileiro --- talvez o maior deles ---, Alfredo Augusto Becker, quando aludia, citando outras fontes, ao carnaval de normas e interpretações reinante no cenário do Direito Tributário brasileiro. Sinceramente, poderíamos pensar em tudo (até mesmo um juiz que se recusa a ouvir as alegações finais num processo criminal e lasca sentença (condenatória, é claro), mas, processo criminal sem denúncia é o máximo da demência observável num sistema. Estamos adentrando num novo tipo de inferno, aquele não previsto no livro de Dante.
Achei a notícia tão absurda que fui atrás do acórdão ( http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemasp
Inacreditavelmente, a Des. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS entendeu que haviam meras "impropriedades técnicas" na representação do MP (que havia se manifestado expressamente quanto ao desejo de não oferecer denúncia) e a classificou como denúncia.
Ou seja, o titular da ação penal (inexistente) fala que não quer iniciar a persecução penal, mas o Poder Judiciário condena a pessoa? Daqui a pouco, vamos ver magistrados acusando, defendendo, prendendo, investigando... Como diz o Macaco Simão "paro por aqui, para pingar meu colírio alucinógeno"...
A única novidade aqui é que o abuso está sendo discutido publicamente. Por enquanto ainda há ambiente para isso.
Não entrarei no mérito da questão.Pessoas mais abalizadas já o fizeram nos comentários.
Fico a elucubrar se outros estão reparando em como nosso momento histórico é delicado, potencialmente perigoso e sem vislumbre de melhora.
Está na hora de passarmos a discutir de que maneira pode ser efetivamente resonsabilizado um magistrado que atua de maneira tão abusiva. Não é admissível que um absurdo desses resulte apenas na revisão da decisão proferida. Esse rol de garantias que, em tese, permitiriam uma atuação imparcial está se transformando em uma verdadeira armadura para a prática de inúmeras abitrariedades por parte dos membros do Judiciário.
Não fico surpreso com a condenação sem denúncia, pois mais célere, sem embromação. Digo isso, porque infelizmente é comum ver em algumas audiências o magistrado assumir o papel de promotor, delegado, só não o de juiz imparcial. Este papel, alias é raro em certas audiências que dada a aproximação constante entre juiz e promotor. Ambos se confundem nos seus papeis, ficando difícil de saber quem é o juiz e quem é o promotor de algumas audiências.
Pois é eminentes professores articulistas, fiquei bem curioso com o caso e pesquisei no TJES para ver o inteiro teor do acórdão. Para minha surpresa: houve voto divergente. Para uma desembargadora do tjes, a revisão não devia prosperar, porque não havia nenhum prejuízo à defesa. Pasmem. Prejuízo? Como assim cara pálida? Onde chegamos. E viva o direito feito no machado, sem observância as mais elementares regrinhas do jogo processual. Condenação sem processo penal e necessita provar prejuízo. Salvem-se quem puder.
De vez em quando penso que o processo penal é um mecanismo totalmente ausente de significado. Todo processualista minimamente sério defende a necessidade de observância e cumprimento das regras do jogo processual, contudo nossa estrutura burocrática simplesmente ignora como se direitos mais elementares não existissem, fossem "invenções de garantistas". Me foi relatado por alunos que visitavam o TJRS que em uma sessão de uma câmara criminal (fiz questão de não saber qual) o desembargador afirmou, de maneira peremptória, aproveitando a "presença dos estudantes" (ou seja, o picadeiro montado), que não existe no processo penal a tal presunção de inocência (!), que isso era uma invenção (!) e que se ele por algum motivo fora investigado é porque deveria ser responsável (nesse momento MANZINI grita yeah! no túmulo). Efetivamente é uma grande reminiscência do processo inquisitório que permanece nas práticas judiciais (como explica Salo de Carvalho). Afinal, o que duvidar de um jogo em que se permite que o jogador perca antes mesmo de começar a jogar?
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