![Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2014/06/aury-lopes-jr-alexandre-morais-r1.jpeg)
É cada vez mais comum a utilização das expressões “declaração na fase inquisitória” e “declaração na fase judicial”. O adjetivo é muito mais do que o lugar em que as “declarações” são prestadas. Significa o modo e a finalidade com que são produzidas. Isto porque a partir da notícia de possível crime, o Estado precisa realizar a apuração preliminar com o fim de levantar elementos mínimos de materialidade e indícios de autoria. Do contrário, corre-se o risco de se iniciar a ação penal sem elementos mínimos. A função da investigação preliminar é a de levantar elementos de materialidade e autoria da conduta criminosa (meios probatórios, informantes, testemunhas, perícias, documentos, etc.), justificando democraticamente a instauração de ação penal (CPP, artigo 12), ou seja, para que o jogo processual possa ser iniciado a partir da autorização do estado-juiz (recebimento motivado da denúncia e/ou queixa crime).
Para instauração de ação penal é necessária a existência de justa causa (elementos de materialidade e autoria) a ser aferida por investigação e/ou documentos preliminares. De regra, realiza-se por Inquérito Policial (CPP, artigo 4º e seguintes), o qual é procedimento administrativo, não jurisdicional, a cargo da Polícia Judiciária — Estadual ou Federal (artigo 144, parágrafo 4º, CF), submetido aos princípios da administração pública (legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência — CF, artigo 37)[1]. Evita-se que a ação penal possa ser instaurada como aventura processual, dado que o simples fato de ser acusado já etiqueta[2] o sujeito para todo o sempre, mesmo que absolvido ao final. De sorte que é necessário o controle, por parte do Judiciário, dos requisitos para o exercício da ação penal.
Dai que durante a fase anterior à ação penal executam-se “atos de investigação”, desprovidos da garantia de Jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros. Os depoimentos das vítimas e das testemunhas, embora sigam as regras do CPP, no que couber, são tomados pela autoridade policial sem a presença do Ministério Público e da Defesa. A destinação dos “atos de investigação” é a de servir de sustentáculo para o recebimento da ação penal. Nem mais, nem menos. São declarações produzidas sem contraditório. Logo, não podem ser qualificadas como “atos de prova”.
Dito de outra forma, em relação à validade dos elementos colhidos no Inquérito Policial, diante de suas peculiaridades (sem garantia da Jurisdição, do Contraditório, da Ampla Defesa, da Motivação dos Atos), cabe distinção: a) em relação às provas periciais o contraditório será diferido, a saber, no decorrer da instrução processual os jogadores poderão impugnar os laudos, pareceres, perícias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovação; b) no tocante aos depoimentos testemunhais a renovação é obrigatória. Cuida-se de mero ato de investigação, sem que o indiciado tenha participado da produção das informações, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz.
A validade, portanto, é somente para análise da justa causa e cautelares pré-jogo, como explica Aury Lopes Jr: “O inquérito policial somente pode gerar o que anteriormente classificamos como atos de investigação e essa limitação de eficácia está justificada pela forma mediante a qual são praticados, em uma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausência ou excessiva limitação do contraditório. Destarte, por não observar os incisos LIII, LIV, LV e LVI do art. 5o e o inciso IX do art. 93, da nossa Constituição, bem como o art. 8o da CADH, o inquérito policial jamais poderá gerar elementos de convicção valoráveis na sentença para justificar uma condenação.”[3]
Fazendo um paralelo com a Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar, não resta muita dúvida que as declarações tomadas de maneira inquisitorial, durante a apuração preliminar, não servem de elemento probatório posterior, conforme reiterada jurisprudência (STF MS 22.791 e STJ MS 7.983). Devem ser renovadas, sob o crivo do contraditório.
Assim, como passe de mágica, em uma leitura obtusa do art. 155 do CPP, não se pode requentar os depoimentos prestados à autoridade policial porque violam o contraditório na produção da prova, com o qual já defendemos uma noção de amor ao contraditório (aqui). É o mesmo que tornar irrelevante a Jurisdição, ou seja, se os depoimentos antes valem, qual o sentido de se renovarem em juízo? Justamente porque antes não havia acusação formalizada e a acusação e defesa não podem sequer perguntar. A partir do processo como procedimento em contraditório (Fazzalari), as declarações realizadas durante a investigação preliminar para fins de condenação são um nada probatório. E esta variável deve ser considerada, pois há julgadores que acolhem.
Simples assim e muitos não param para sequer pensar, no desejo de condenar, prenhe de deslizamentos imaginários decorrentes da assunção da concepção de Verdade Real, tão bem criticada por Salah Khaled Jr (aqui), sem falar na violação do devido processo legal substancial (aqui).
Provavelmente uma das maiores conquistas do processo penal democrático seja a garantia de ser ‘julgado com base na prova’, ou seja, com base nos elementos produzidos em juízo, a luz do contraditório e demais garantias constitucionais processuais. Prova é o que se produz em juízo. O que se faz no inquérito são meros atos de investigação cuja função endoprocedimental os limita a servir como base para as decisões interlocutórias da investigação (prisões cautelares, quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas etc.) e para a decisão de recebimento ou rejeição da denúncia. Não mais do que isso, como regra (claro que a exceção são as provas técnicas irrepetíveis e aquelas produzidas antecipadamente através do respectivo incidente judicial). Os atos do inquérito não se destinam a forma a convicção do julgador sobre o caso penal, mas apenas indicar o fumus commissi delicti para a formação da opinio delicti do acusador e a decisão de recebimento/rejeição.
É por isso que há mais de uma década sustentamos a “exclusão física dos autos do inquérito”[4], como a única forma de assegurar a ‘originalidade’ dos julgamentos, ou seja, de que alguém será julgado com base na prova judicialmente produzida e em contraditório pleno. Também é o único mecanismo eficiente para evitar os falaciosos julgados do estilo: “cotejando a prova judicializada com os elementos do inquérito”, ou “a prova judicializada é corroborada pela prova produzida no inquérito”. Sempre que um juiz usa a fórmula mágica do ‘cotejando’ ou do ‘corrobora’, o que ele está dizendo é: não tenho prova judicializada com suficiência para condenar, mas como o quero fazer, preciso recorrer aos elementos produzidos na inquisitorialidade do inquérito.
Dessarte, tecnicamente os elementos do inquérito não são ‘provas’ e, portanto, não servem para legitimar uma condenação. Ademais, posteriormente em juízo, essa “prova” (rectius atos de investigação) não serão ‘repetidos’, senão ‘produzidos’. É um equivoco falar em ‘repetição’ se compreendermos que a prova é originariamente produzida no processo e em contraditório. O que se fez na fase pré-processual, não é prova. O contrário é desamor ao contraditório e condenações com a insígnia do autoritarismo que tocaia o processo penal brasileiro, ainda.
[1] STF, ED.Caut. MS 25.617-6/DF, rel. Min. Celso de Mello: “… a unilateralidade desse procedimento investigatório não confere ao Estado o poder de agir arbitrariamente em relação ao indiciado e às testemunhas, negando-lhes, abusivamente, determinados direitos e certas garantias – como a prerrogativa contra a auto-incriminação – que derivam do texto constitucional ou de preceitos inscritos em diplomas legais: (…) O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.”
[2] BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.
[4] Desde nossa primeira obra “Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal”, publicada em 2001. Atualmente o tema é tratado nos livros “Investigação Preliminar” e “Direito Processual Penal”, ambos publicados pela Editora Saraiva.
O texto merecia fazer parte de um bom livro de leitura (ou mesmo de Direito!) sobre mazélas e estupros jurídicos, cometidos dia a dia, num país sem lei, ou sem critério algum.
Talvez, salvo, se tratar d'um investigado juiz de INdireito ou promotor de INjustiça!
Concordo com a posição dos autores. Infelizmente, nossa prática jurídica ainda não leva o assunto a sério e, desconsiderando a Constituição, cometem os mais diversos abusos. Às vezes me questiono o que alguns juízes fazem com tudo que precisaram estudar para serem aprovados no concurso, porque parece que o estudo somente pra isso serviu: aprovação no concurso. De maneira que, quando passam a exercer suas funções, passam a ser extremamente arbitrários nas suas decisões.
Queria apenas pontuar que certa vez me decepcionei com uma postura do juiz Alexandre, em uma palestra proferida à Defensoria Pública, na qual ele narrou um episódio em que, simplesmente, decidiu punir a vítima. Foi o caso de um furto ocorrido em estabelecimento comercial e que, para desestimular o representante da PJ a procurar a polícia nos casos de furtos insignificantes, o juiz Alexandre marcou todas as audiências da PJ para uma mesma tarde, empenhando todo o corpo de segurança como testemunha. Ou seja, ele desvirtuou de tal modo a ideia de garantias fundamentais, a ponto de punir a vítima, inclusive negando o acesso desta ao Poder Judiciário. Enfim, digo isso porque o presente texto foi bastante lúcido e razoável (como de regra são as posições dos autores), diferentemente da postura adotada no caso descrito (que torço para que tenha sido um caso isolado).
Com todo respeito, entendo que os articulistas reduzem todo o labor empreendido pelos delegados de polícia e demais funcionários públicos a um nada jurídico, sem qualquer possibilidade de valoração.
As declarações firmadas perante a autoridade são passíveis de sindicância e o declarante deve, no mínimo, respeitá-la.
A consequência de argumentos que menosprezam totalmente a carga probatória de elementos pré-processuais não tem sido menos nefasta: é corriqueiro nos depararmos com notícias, na imprensa, de cidadãos faltando com o respeito ao serem abordados por policiais e demais autoridades, utilizando de argumentos ad hominem, pois é sabido que termos circunstanciados por desacato resultam, no mais das vezes, em uma e outra cesta básica arbitrada no sursis processual.
É, infelizmente, a realidade brasileira.
Ainda que declarações colhidas apartadas do contraditório não produzam, em regra, efeitos penais no processo principal, nada impede que deem origem a novos autos de processo-crime.
Aliás, já que 'parte da doutrina' entende tão inúteis e imprestáveis os trabalhos realizados pela polícia, chegando a sugerir, inda que implicitamente, que seria desperdício de recursos públicos a mantença dessa estrutura, por que não advogam a tese que as vítimas devam proceder diretamente com as notitia criminis diretamente perante os órgãos do Ministério Público?
Não nos esqueçamos que _o direito à verdade é corolário da personalidade, portanto, é de envergadura constitucional_ como elucida, magistralmente, a doutrina pontiana (Tratado de Direito Privado, 3ª. ed. São Paulo: RT, 1983, Tomo 7, p. 29), o que dá esperança à vítima que, ao menos, exerça seu direito de ação na seara cível, independente do término da elucidação na fase "inquisitorial".
O Código de Processo Penal - CPP define prova ilícita como sendo "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (art. 157)." O intérprete ansioso diria, com certa ênfase até, que a inobservância do contraditório é violação à garantia constitucional fundamental, logo, a prova emprestada, não produzida na origem sob tal crivo, é ilícita.
Ministrada alguma dose de serenidade a esse intérprete, veria ele que o próprio CPP não considera a prova inquisitorial como ilícita. De fato, a admissibilidade da prova inquisitorial está regulada no art. 155 do CPP, que autoriza o juiz a se valer dela, desde que não seja a única a embasar a sentença. Em outras palavras, a prova produzida sem a presença da parte contra a qual se pretenda usar (prova inquisitorial) é perfeitamente válida (lícita). A sua carga probante é que sofre mitigação.
No processo penal, a prova inquisitorial, via de regra, não tem força suficiente para sustentar, isoladamente, a decisão judicial, fazendo-se indispensável que venha reforçada por outros elementos colhidos sob contraditório. A exceção ocorre com as provas não repetíeis, as cautelares e as antecipadas. Em qualquer desses casos, contudo, o exercício do contraditório não é dispensado, porém é diferido no tempo, isto é, ocorre não no momento da produção da prova, mas em oportunidade posterior, quando a parte é chamada a sobre ela se manifestar, facultando-lhe a contraprova. Submetida ao crivo do contraditório diferido, a prova originalmente inquisitorial ganha a musculatura necessária para sustentar a sentença.
Jogar-se-ia fora o I.P. e todos os elementos imprescindíveis nele colhidos e que jamais poderiam ser obtidos meses ou anos depois, quando da instalação do processo, pelo perecimento natural da maior parte das provas, em face do decurso do tempo, além do esmaecimento natural da memória das testemunhas, decorrentes do mesmo fenômeno - transcurso do tempo-. Ademais, se é certo que só o processo serve para firmar definitivamente convicção substancial que levará ou não a uma condenação, observadas as garantias do contraditório, não é menos certo que sem o I.P. isso jamais seria possível, pela ausência dos próprios elementos a dar ensejo ao contraditório.
Sem I.P. n/ há a colheita e preservação de provas; n/ há a oitiva, no momento certo, das testemunhas ainda na efervescência dos acontecimentos, no tempo e a tempo, enquanto viva a memória recente (diminuindo-se a probabilidade de equívocos ou esquecimentos), n/há o aproveitamento da cognição imediata sobre o que foi visto e sentido,enfim não haverá nada para ser analisado e julgado no processo, onde só restará de concreto o sagrado "CONTRADITÓRIO" (provavelmente nem mais tão necessário, em face da ausência do que se irá julgar e em face de quem).
A admissão do depoimento prestado à autoridade policial como prova em juízo é de uma evidência tão clara que são necessários impressionantes malabarismos jurídicos (brasileiros são "experts" nisto) para justificar o contrário.
No Brasil, a vítima de um crime (quando sobrevive) o é, no mínimo três vezes: quando padece o crime, quando tem que prestar o depoimento na Delegacia e depois quando tem que repetir, inutilmente, tudo aquilo de novo em Juízo. Fosse o Direito Processual levado a sério no país, esta seria a principal questão a ser debatida no Brasil hoje.
Quero ver alguém que seja réu ou cuja família o seja defender essa tese de que os atos de investigação servem para embasar uma condenação.
Ninguém está livre de cometer um crime.
Me perdoe os doutos e em especial os caros professores, deixo claro desde já, não ser esta minha área de atuação, mas como exercente de uma função pública extrajudicial, pergunto: seria possível (via legal) uma fase "contraditória" dentro do Inquérito, já que há a presença do Estado na qualidade de investigador, para evitar a perda de elementos essenciais irrepetíveis em momento posterior?
E viva a exarcebada ampla defesa, que também justifica o custo caríssimo do processo e de quem faz parte do sistema judicial.Nada há mudar, o sistema não permite.
Nem tanto o mar e nem tanto à terra. Acho a jurisprudência brasileira boa neste sentido. Depoimentos prestados na fase do IP não podem embasar uma condenação quando estiverem desconexos com o restante das provas. Ou seja, servem como um reforço argumentativo e não como a prova em si. Por mais que queiram, o processo não se divide tão hermeticamente desta forma. Agora iniciemos o jogo. Este não é o mundo de Alice. O jogo começa quando o crime é cometido. Vá explicar isto pra família da vítima.
Os articulistas consumiram vários parágrafos para dizer o que poderia ser dito com apenas um. Depoimento prestado em delegacia não vale nada porque em delegacia de polícia no Brasil não se respeita a lei. Delegados e policiais agem a mando dos grupos que dominam o sistema judiciário, e a lei e a Constituição não valem nada. Simples assim.
Não precisava desse radicalismo.
O fato de o inquérito policial produzir em regra elementos informativos, e apenas excepcionalmente elementos de prova, não permite a conclusão equivocada e apressada que o caderno inquisitivo deve ser descartado.
Esse entendimento rasgaria os dispositivos do CPP que admitem a condenação exclusivamente com base nas provas produzidas no IP (cautelares, não repetíveis e antecipadas) e relativamente com fulcro nos elementos de informação (desde que em conjunto com as provas do processo).
Essa possibilidade prevista pelo CPP se embasa no ordenamento constitucional, que garante o contraditório e a ampla defesa, e ao mesmo tempo a segurança pública.
Não creio que o artigo quis desqualificar o trabalho da polícia, mas sim chamar a atenção para o uso indevido do termo "repetição" de prova, na âmbito judicial. Muito bom o artigo, pois muitos Delegados acham que são verdadeiros juízes de Delegacia e, infelizmente, contam com o apoio de certa parcela de advogados que querem "involuir" o sistema para isto.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login