Por que já não tenho medo dos juízes? O controle das decisões no NCPC

No ano passado, mais precisamente em maio, escrevi uma coluna (O dia em que o romance em cadeia virou cadeia sem romance), na qual abordava o problema da (in)coerência e da integridade do Direito. Para tanto, utilizei o exemplo da decisão do ministro Joaquim Barbosa, à época presidente do STF, que indeferiu o pedido de autorização para trabalho externo formulado pela defesa de José Dirceu e outros condenados na AP 470, contrariando jurisprudência consolidada no STJ há mais de dez anos.

Para fundamentar sua decisão, o ministro Joaquim Barbosa trouxe à colação duas ementas (uma delas de 1998 e outra de 1991), a fim de sustentar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já caminhou em sentido contrário. Ocorre que, para defender sua posição, o ministro não apresentou qualquer argumentação. Simplesmente deixou de enfrentar a jurisprudência existente sobre a questão, invocando um precedente isolado do ministro Eros Grau (HC 86.199/SP, de 2006) — que remete ao caso PC Farias (HC 72.565/AL, de 1995) —, em que se afirma apenas que o artigo 37 da Lei de Execuções Penais deve ser aplicado em sua integralidade. E isso é tudo.

Na ocasião, questionei: “É possível um tribunal revisar entendimento consolidado na jurisprudência? Sim. Na common law, os juristas americanos chamam isto de overruling. Tal operação, entretanto, jamais poderá ser realizada, monocraticamente, sem que se justifiquem as razões que tornaram os precedentes anacrônicos e/ou insustentáveis. Em outras palavras, toda mudança deve ser fundamentada, de modo responsável, sobretudo em face dos efeitos que pode ensejar”.

Dois dias depois, o renomado Eros Grau publicou artigo na ConJur, intitulado Decisão de ministro do STF não está vinculada à jurisprudência do STJ, rebatendo fortemente minha crítica: “Quem a subscreve parte da suposição de que a jurisprudência do STJ vincula as decisões monocráticas dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Suposição imperdoável em quem tenha frequentado, algum dia, algum curso de Direito. De resto, a má leitura de Dworkin — que lastimavelmente nos deixou há um ano e três meses — não justifica indelicadezas intelectuais”.

Na semana seguinte, neste Diário de Classe, Rafael Tomaz de Oliveira retomou a polêmica acerca da integridade do Direito, esclarecendo que a discussão não tinha a ver com a impossibilidade de um ministro do STF conferir interpretação divergente para o caso: “para isso, imaginava eu, seria necessário que fosse enfrentado e explicado, na fundamentação da decisão, o argumento de que não haveria quebra da igualdade de tratamento e respeito com a modificação efetuada. Nessa minha imaginação, pensava que o Poder Judiciário brasileiro fosse um só. Com a ênfase de que um de seus órgãos tem a última palavra sobre a legislação federal e, o outro, sobre a Constituição Federal. Assim, se um réu que tem seu caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça recebe um tratamento do Poder Judiciário; um outro réu, em matéria idêntica, que tem seu caso inserido no âmbito de competências do Supremo Tribunal Federal, não poderia, a princípio, receber outro. A menos que houvesse algum argumento que pudesse justificar, sem perder a necessária coerência decisória que o Poder Judiciário deve expressar, a diferença de tratamento que se pretende conferir”.

A polêmica findou. Após tamanha chinelada, retomei os estudos. E, para dar continuidade à minha pesquisa sobre o ativismo judicial brasileiro, nada melhor do que consultar o clássico livro do próprio Eros Grau (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito), cuja reedição recebeu um novo título: Por que tenho medo dos juízes (ed. Malheiros, 2013).

Neste importante livro, o professor Eros Grau afirma que, nas últimas décadas, passamos a ser vítimas dos princípios e valores: “Os juízes despedaçam a segurança jurídica quando abusam do uso de princípios e praticam — fazem-no cotidianamente! — os controles da proporcionalidade e da razoabilidade das leis. Insisto neste ponto: juízes não podem decidir subjetivamente, de acordo com seu senso de justiça. Estão vinculados pelo dever de aplicar o direito (a Constituição e as leis). Enquanto a jurisprudência do STF estiver fundada na ponderação entre princípios — isto é, na arbitrária formulação de juízos de valor —, a segurança jurídica está sendo despedaçada!” (página 22).

Penso que esta, realmente, é uma excelente razão para temer os juízes. Afinal, solipsismo judicial é incompatível com democracia constitucional, como já escrevi em diversas ocasiões.

Pois bem. Ultrapassado quase um ano, finalmente, foi sancionado o novo Código de Processo Civil. Trata-se, com efeito, de um um fato a ser comemorado pela comunidade jurídica brasileira. Como se sabe, ao contrário dos diplomas processuais anteriores — tanto os civis (de 1973 e 1939) quanto os penais (de 1941 e 1832) —, este é o primeiro grande código de processo elaborado e aprovado, no Brasil, sob a égide de um regime democrático.

Para além dos acertos e erros cometidos — isso me parece inexorável —, é preciso reconhecer que o Novo Código de Processo Civil representa uma verdadeira conquista (hermenêutica) no campo da teoria do direito. Isto porque, ao suprimir o livre convencimento, delimitar os elementos de uma fundamentação válida (artigo 489, parágrafo 1º) e, sobretudo, exigir que os tribunais mantenham a jurisprudência estável, coerente, íntegra (artigos 926 e 927), o legislador promoveu uma revolução paradigmática no modo de produção das decisões jurídicas.

Dito de outro modo, ao acolher a “emenda Streck” (leia aqui), o relator do projeto, deputado federal Paulo Teixeira (PT-SP), possibilitou que o NCPC incorporasse uma teoria da decisão judicial democrática, institucionalizando as noções de coerência e de integridade como parâmetros a serem observados pela jurisprudência, não obstante toda a pressão exercida pelas associações dos magistrados, que inclusive oficiaram à presidente para pedir o veto deste e de outros dispositivos legais (leia aqui).

A coerência e a integridade do Direito, na esteira da teoria jurídica de Dworkin (chain novel), buscam concretizar a igualdade e, assim, reforçar a força normativa da Constituição. Tais exigências aumentam a responsabilidade política dos juízes, na medida em que representam a antítese do voluntarismo.

Com isso, também se reforçam os precedentes das cortes superiores — no caso, o STF, em matéria constitucional; e o STJ, em matéria infraconstitucional —, que deverão ser observados pelos juízes e tribunais, de maneira que toda divergência em relação à jurisprudência pacificada terá de ser fundamentada adequada e especificamente, considerando os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia. É isto o que, agora, exige a lei (artigo 927, parágrafo 4º).

Trata-se, em suma, de importantes mecanismos — formulados pela doutrina, especialmente pela Crítica Hermenêutica do Direito — de controle das decisões que, certamente, servirão para combater a discricionariedade judicial. Penso que esta é uma boa razão, estimado professor Eros Grau, para já não termos mais medo dos juízes. No entanto, como se sabe, a simples introdução de novos dispositivos legais no ordenamento jurídico não é capaz de, por si só, modificar a realidade jurídica. Será preciso o empenho de todos para que esta grande inovação legislativa possa, efetivamente, ser colocada em prática.