Construtora que atrasa entrega deve pagar aluguel e dano moral

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Dano moral é a violação de algum direito ou atributo da personalidade, e deve ser demonstrado por que alega pelo simples fato de que não é daquelas matérias que admitem inversão do ônus (prova do fato desconstitutivo) e só excepcionalmente se provam “in re ipsa” quando o fato em si já demonstra ofensa a direito da personalidade, como é o caso do indevido lançamento do nome de alguém nos cadastros de maus devedores, porque tal inscrição afeta um direito da personalidade, a saber, o crédito, expressão da honorabilidade da pessoa em honrar suas obrigações.

Por estas razões, não posso concordar com essa indiscriminada e despudorada prodigalização de condenações, seja em danos morais, seja em aluguéis, que tem punido as construtoras muito além do que seria efetivamente devido.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

(CONTINUAÇÃO)... O segundo não tem guarida no ordenamento em vigor, e, portanto, é manifestamente ilegal qualquer condenação nele fundada.

Ora, o lucro cessante consistente de aluguéis, apurado de conformidade com a definição legal de lucro cessante, ou seja, como aquilo que razoavelmente a parte deixou de lucrar implica investigar se o imóvel seria alugado no exato dia previsto em contrato para a entrega das chaves. O resultado dessa investigação depende de diversos fatores, como o tipo e natureza do imóvel, sua localidade, seu valor venal (quanto mais elevado, menor a liquidez de locação), o valor do IPTU e das taxas condominiais, pois nem todo mundo possui renda suficiente para arcar com o aluguel de determinados imóveis e aqueles que possuem renda acima de determinado patamar preferem empregar seus recursos no pagamento de prestações para aquisição de um imóvel, em vez de pagar aluguel, que nunca mais reverte em favor do locatário.

Por outras palavras, as coisas como ordinariamente acontecem (“quod plerumque accidit”) implica levar todas essas circunstâncias em consideração, inclusive a “vactio expotionis” (vacância de exposição), que é o tempo médio necessário para imóveis do mesmo tipo serem colocados no mercado, o qual se deve contar da data prevista em contrato para a entrega, descontada a prorrogação contratual e atrasos em razão de caso fortuito e força maior.

A não se assim, o que se tem assistido é a caridade com o dinheiro alheio à custa de uma profunda corrupção do significado das palavras e dos conceitos jurídicos por elas transportado adrede perpetrada para dar azo à aplicação ilegal de “punitive damages” sob o disfarce de indenização por danos morais.

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O que é previsível? Hoje em dia, tem-se confundido previsão com suposição. Uma coisa é cogitar a possibilidade de ocorrência de fatos alheios ao controle da pessoa e com o potencial de provocar retardamento no curso da construção. Outra completamente diferente é ter condições de prever quando, como, em que medida, os supostos fatos ocorrerão e que efeitos, em qual extensão, afetará a atividade da construtora.

Por outro lado, virou moda condenar em dano material por lucro cessante consistente de aluguéis e em dano moral.

Primeiro, a mora contratual não é causa “tout court” e sem mais de dano moral. Entendimento diverso representa uma corrupção do conceito e não passa de uma distorção que transforma o dever de indenizar (tornar indene significa fazer desaparecer o dano) em multa do tipo “punitive damages”, que não tem guarida no direito brasileiro e só pode ser instituído por lei, já que representa uma pena (sanção civil) que se aplica àquele que viola direito alheio pelo simples fato da violação, independentemente de ter causado dano ou não.

De regra, os contratos possuem cláusulas penais seja para a hipótese de mora, seja para a de inadimplemento substancial. Então, não tem sentido condenar em complementação a não ser que a parte interessada prove que seu prejuízo foi maior do que a cobertura prevista pela cláusula penal.

Além disso, dano material consistente de lucros cessantes representados por aluguéis devem também ser comprovados pela parte que os reivindica. Isso é uma consequência da definição de dano prevista no art. 402 do Código Civil. Não se trata de dano presumido ou dano hipotético. O primeiro só tem cabimento quando a lei expressamente os admite (CPC, art. 8, § 2º, primeira parte). (CONTINUA)...

Entendo a posição de Sergio.
No entanto, se mesmo sabendo que serão condenadas em aluguéis a imensa maioria das obras são entregues com atrasos desumanos, o que as construtoras fariam se soubessem que não seriam punidas? Leia um compromisso de compra e venda atual e procure alguma cláusula desvantajosa às construtoras.
Além disso, o aluguel só vale após o término do prazo de tolerância de nada menos que SEIS meses, que por si só já pode ser considerado um murro na cara do consumidor.
O que se indeniza pelo "aluguel" é a simples privação de uso da coisa, como pacificou o STJ, não necessariamente a dinâmica da locação na vida real.
De qualquer modo, os compromissos de compra e venda em geral possuem tantas outras centenas de abusividades, que esses aluguéis saem de graça para as construtoras. Pode acreditar.

Sr. Sérgio, o que dizer do meu caso, que adquiri um imóvel na planta, assinando o contrato em 2010 e o contrato dizia que a entrega seria em dezembro de 2012, já considerado os 180 dias. Até hoje não recebi o tal imóvel, já prestes a completar 3 anos de atraso. E os boletos a título de juros de obra continuam chegando.. tentei fazer um distrato no primeiro ano de atraso e a construtora não consentiu.. pq só o mutuário tem que arcar com tamanho prejuízo? Tem sido uma dor de cabeça e só me resta muito arrependimento por ter entrado nesse "barco furado", pois pagar por algo que vc não tem a previsão de usufruir é doloroso e injusto.

(CONTINUAÇÃO)... Mas certamente o contrato tem cláusula penal para a mora e para a hipóteses de inadimplemento substancial por parte da construtora, e os valores que ela deverá pagar fundados na aplicação dessas cláusulas não deve ser algo irrisório. Não obstante, qualquer que seja a hipótese (mera mora ou inadimplemento substancial), se a senhora tiver como comprovar que seus prejuízos e estes excederem o valor da indenização prevista em contrato, a senhora sempre poderá pedir a complementação judicialmente.

Como vêm, o ordenamento em vigor contém a solução. Não precisamos de justiceiros, invencionices, madrakismos, abracadabra, nada disso. Basta aplicar a lei sem complicar as coisas. Não pensem que as construtoras gostam de pagar as multas contratuais, porque isso não é verdade. Essas multas são sempre muito elevadas e elas preferem fazer acordos (v.g., realizar obras de personificação no imóvel da pessoa) a ter de pagá-las.

Vejam, eu não sustento a irresponsabilidade das construtoras. Defendo sua responsabilidade como está prevista na lei, e que é uma responsabilidade e tanto.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Ao Kelsen.
Primeiro, juiz não é justiceiro. Não pode inventar modalidade de indenização que não tem previsão legal. Devo lembrar, a Constituição preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II). Então, só a lei pode dizer e definir o que é dano material (emergente e lucro cessante), dano moral, prejuízo presumido, quando devem ser indenizados e quando, a despeito de sua ocorrência, não cabe indenização alguma. Rememore-se também que o instituto da responsabilidade civil está regulado em lei, de modo que não tem cabimento condenar alguém a pagar indenização que excede a dimensão do dano causado a outrem. Por outro lado, a prova do dano incumbe a quem alega tê-lo sofrido. Em se tratando de dano material essa é a regra, que não admite inversão do ônus da prova. Já se se tratar de dano moral, como eu disse, em casos excepcionais bastará à parte provar o fato cuja ocorrência tem aptidão de causar dano moral (como é o caso da negativação indevida do nome de alguém nos cadastros de proteção ao crédito) porque este é consequência inexorável daquele. Fora dessas hipóteses excepcionais, quem alega o prejuízo deve prová-lo. Se não provar, não tem direito a ser indenizado. E é bom que seja assim. Do contrário, para que serviria a lei?

À Sílvia Alvarenga.
No seu caso, a senhora poderia ter pedido a rescisão contratual em juízo quando a construtora recursou-se a distratar. Além disso, tendo em conta o longo tempo decorrido sem que a construtora tenha cumprido a prestação a que se obrigou, pode ser o caso de inadimplemento substancial do contrato. Tudo precisa ser analisado com calma e atenção para um bom diagnóstico jurídico da situação. (CONTINUA)...

Obrigada pela atenção. Entrei em 2013 com uma ação contra o atraso da obra, inclusive para não mais pagar juros de obra. Contudo até agora nada foi resolvido, estou aguardando...
Até então tenho tido apenas prejuízo, e apenas quero o dinheiro investido de volta e poder fazer um outro financiamento. Eu e meu marido aprendemos a lição: imóvel na planta jamais!!!!
Muitas construtoras simplesmente não respeitam o prazo que elas mesmas estipulam. Se sabem que não irão cumprir o cronograma (devem existir estudos prévios sobre o clima na região que irão construir, mão-de-obra etc que são as justificativas mais recorrentes), porque vendem afirmando, inclusive constando no contrato, prazos que não cumprirão? Isso se chama ludibriar o cliente, só posso chegar a essa conclusão.