O artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015, ao prescrever que “[o]s tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro aquilo que, com Scott Hershovitz, poderíamos chamar de visão do stare decisis baseada na integridade (integrity-based view)[1].
O que isso significa? Desde logo, que a redação do dispositivo legal ilustra certa redundância. A integridade como ideal político — que deve sua teorização, sobretudo, a Ronald Dworkin[2] — ergue-se, por um lado, sobre a premissa de que as demandas da moralidade formam um todo coerente e, por outro, pressupõe dos agentes públicos o comprometimento com uma cadeia histórica de padrões de comportamento, de modo a evitar instabilidades decisórias derivadas de meros impulsos ou caprichos pessoais. Por conseguinte, do ponto de vista da filosofia política e moral, bastava que o artigo 926 do CPC mencionasse que os tribunais devem manter a integridade jurisprudencial.
Mas o fato é que o legislador colocou mais duas palavras. Por mais criticáveis que sejam, talvez haja nelas alguma valia. A primeira imaginável diz respeito à clareza da mensagem que se pretende passar. Não são poucos os magistrados que desconhecem a definição filosófica do termo “integridade”. A ênfase em signos mais corriqueiros como “estabilidade” e “coerência” tem, nesse sentido, o inegável mérito de facilitar a compreensão sobre os objetivos do novo código.
A segunda vantagem assenta-se em um plano mais técnico. Em certos casos, valores como segurança jurídica e integridade podem, porventura, colidir. A integridade, além de não ser uma exigência moralmente forte — no sentido de não demandar que ajamos sempre corretamente, mas sim coerentemente na base de considerações morais defensáveis —, conduz a uma acepção ampla sobre a natureza do stare decisis: levar a sério precedentes não significa, apenas, aplicá-los. Aquele que deixa de aplicar um precedente com base nas técnicas de distinguishing e de overruling já confere à decisão passada um considerável peso normativo. Não ignora, assim, que aquilo que foi decidido ontem deve fazer parte do raciocínio sobre aquilo que será decidido hoje.
Contra a estabilidade a todo custo, a lógica da integridade prescreve a viabilidade de revisar entendimentos que veem a ser considerados equivocados após mudanças culturais subjacentes, alteração da composição do tribunal, argumentos fortes em contrário ou novas informações relevantes. Sendo assim, o sistema íntegro de stare decisis afasta-se de concepções de que preservar a força vinculante dos precedentes é a mesma coisa que resguardar, em qualquer hipótese, o erro de decisões passadas, ou mesmo que decidir à luz do stare decisis é, sempre, decidir independentemente dos méritos daquilo que já foi decidido.
É imprescindível, porém, saber em quais condições pode (ou deve) ocorrer a superação de um precedente. Nesse ponto, torna-se necessário refinar os conceitos, para que compreendamos que o ideal de estabilidade comunga da natureza dual do stare decisis.
O stare decisis vertical ou hierárquico baseia-se na autoridade de instâncias superiores: em situações semelhantes ou similares — e isso, claro, demanda a interpretação da ratio decidendi anterior, das teses das partes e dos fatos particulares —, juízes de primeira instância e tribunais locais têm o dever de seguir a orientação firmada pelas cortes superiores. Nessa hipótese, é suficiente[3] invocar, por questões de expertise superior e coordenação, a tese da justificação normal (normal justification thesis) proposta por Joseph Raz[4] para exigir que magistrados decidam independentemente daquilo que pensam ser a solução de mérito mais adequada.
O stare decisis horizontal, que, para o que aqui interessa, refere-se ao dever do STF e do STJ de seguirem os seus próprios precedentes, é mais problemático. Como poderia ser justificado? Hershovitz afirma que, ao contrário do stare decisis vertical, a obediência institucional interna não consegue ser justificada por meros argumentos relacionadas ao conceito de autoridade. Como ele próprio reconhece em uma nota de rodapé, essa é uma verdade parcial[5]. Com efeito, não há como se pensar em uma relação de autoridade entre, por exemplo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal e o próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de uma área não abrangida pela tese da autoridade. Porém, no civil law brasileiro, há uma relação autoritativa muito clara prevista no artigo 927, inciso V, do CPC[6] entre o Plenário e órgãos fracionários, ou entre o Plenário e as decisões monocráticas de ministros, ou, ainda, entre órgãos fracionários e estas últimas.
Neste último caso, é possível, com base na mesma tese da justificação normal — em seu aspecto relativo à solução de problemas de coordenação (coordination problems) — enfatizar que o stare decisis horizontal demanda que precedentes sejam superados apenas com a mesma força colegiada que os gerou em um primeiro momento: se proferido pela turma, uma decisão futura contrária deve ser proferida pela própria turma; se consignado pela seção, uma decisão futura contrária deve ser consignada pela própria seção; se exarado pelo Plenário, uma decisão futura contrária deve ser exarada pelo próprio Plenário.
A formalidade colegiada exigida pelo stare decisis horizontal, na concepção íntegro-autoritativa ora defendida, faz uma diferença prática imensa em termos de estabilização normativa e previsibilidade. O leitor atento poderá constatar, por exemplo, que ela leva a consequências diversas daquelas suportadas pela posição hermenêutica dos professores Lenio Streck e Georges Abboud, delineada em excelente artigo intitulado O que é isto — o sistema (sic) de precedentes no CPC?[7]. Para notar as dissonâncias, creio ser interessante lembrar, aqui, o já famoso HC 126.292/SP, que também foi abordado pelos referidos autores.
Recapitulemos: o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 a 4, ressuscitou orientação jurisprudencial que havia dado seus últimos suspiros em meados de 2009, no sentido de ser constitucionalmente aceitável a execução provisória da pena criminal. Ficaram vencidos os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Rebeliões doutrinárias logo surgiram. Eu fui um dos que tomaram parte na trincheira: não tardei a publicar um texto, aqui na ConJur, demonstrando, com base no textualismo de Antonin Scalia, que o entendimento da corte suprema não retratava uma leitura honesta do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8]. Outro texto, por mim publicado juntamente com o próprio Streck, abordou questão processual penal relativa à antecipação artificial do trânsito em julgado em matéria penal, mas não deixou de mostrar nosso descontentamento com a decisão de mérito do HC 126.292[9].
Ocorre que vieram tempos de oscilação. Duas decisões monocráticas, proferidas, respectivamente, pelos ministros Celso de Mello (HC 135.100/MG) e Ricardo Lewandowski (HC 137.172/PB) concederam liminares contrárias àquilo que foi decidido — repito, pelo Plenário — no HC 126.292/SP. No HC 135.100/MG, afirmou-se que, embora “respeitabilíssima” (sic), a tese firmada no HC 126.292/SP ofende a presunção de inocência e, por ter sido proferida em um processo eminentemente subjetivo, não é vinculante. Por sua vez, o HC 135.752/PB prestou-se a “repristinar” a jurisprudência que havia sido consolidada em 2009, anteriormente ao julgamento do HC 126.292/SP, no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena. Em mais uma reviravolta, todavia, o ministro Edson Fachin, uma semana depois, cassou a liminar concedida pelo ministro Ricardo Lewandowski e ressaltou que, embora não tenha efeito erga omnes, a decisão do HC 126.292/SP foi (i) tomada pelo Plenário, (ii) não teve por base apenas peculiaridades do caso concreto e (iii) merece ser respeitada a bem da estabilidade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A decisão do ministro Edson Fachin está correta. Dentre outras razões, ela exalta, com a contundência necessária, um dos fatores mais caros ao debate sobre stare decisis: o autorrespeito. Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que demonstram menoscabo pelo colegiado da própria corte que integram não estão em posição de exigir que este ou aquele precedente do STF ou STJ seja respeitado por tribunais locais e juízos de primeira instância. Por mais doloroso que seja, é preciso aceitar que STF e STJ são duas instituições jurídicas superiores às consciências individuais de seus ministros. O que esses pensam, em sua intimidade, ser justo ou adequado vale desde que seja retoricamente convincente a ponto de adquirir maioria em um embate discursivo representativo da visão do tribunal ou, quando menos, da turma ou seção.
Dirá o leitor menos simpático às minhas ponderações: "No HC 135.752, o ministro Celso de Mello demonstrou que a tese consignada no Habeas Corpus 126.292 contém evidente inconstitucionalidade". Bem. Não vou nem comentar como é complicado falar em "evidências" ou "obviedades" em assuntos complexos como este — que envolvem a sistemática de aplicação de precedentes, concepções concorrentes de direito e teses metainterpretativas. Tampouco seria necessário lembrar que o entendimento do HC 126.292 é uma reativação de algo que foi considerado, por longos 21 anos e por juristas de qualidade, como uma interpretação constitucionalmente aceitável ou, ao menos, defensável — e, conforme salientei acima, a integridade não exige que ajamos sempre de forma correta.
Aqui, vou entrar no jogo: o HC 126.292 estampa uma interpretação equivocada? Sim. Há omissão quanto ao enfrentamento do artigo 283 do Código de Processo Penal? Sem dúvida. Mas nada disso interessa[10] à discussão sobre o stare decisis horizontal. A questão não é de mérito, pois “autoridades fornecem razões para a ação independentes de mérito”[11] (merit-independent reasons for action). Não importa se os teóricos A e B — e aqui me incluo — pensam que foi equivocada a interpretação dada ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República; tampouco importa a discussão sobre efeito subjetivo ou não da decisão. O fato é que, por disposição legal expressa (artigo 927, V, do CPC), a concepção do Plenário detém autoridade sobre a concepção pessoal do ministro.
Por conseguinte, decisões monocráticas de ministros devem submeter-se a orientações consolidadas pelo Plenário, quer eles concordem ou não com a solução dada pelo colegiado — e, claro, desde que não seja o caso de distinguishing. O mérito do HC 126.292 deve ser revisto pelo próprio Plenário, e não monocraticamente por um ministro que foi derrotado nesse mesmo Plenário. O ideal de estabilidade jurisprudencial seria letra morta se, por mero inconformismo relativamente ao mérito, pudesse cada ministro desrespeitar, nos termos de suas concepções pessoais de Direito e Justiça, e sem decurso razoável de tempo para eventual mudança de entendimento, aquilo que já foi adotado pelo órgão colegiado máximo.
Insisto: respeitar um precedente não significa concordar com ele. Aliás, muito pelo contrário: na aplicação do Direito, uma postura de reverência a normas institucionalizadas ocorre, sobretudo, naquelas ocasiões em que se reconhece o valor jurídico-institucional de algo que se considera, pessoalmente, ser um equívoco político, interpretativo ou moral. Disso se segue que o STF ou o STJ estão livres para fazer o que quiserem? É claro que não. Deduz-se que precedentes valem mais do que leis? Nada disso: a jurisprudência defectiva deve ser, em algum momento, superada — mas dentro da lógica das formas, e não a qualquer custo. Seria algum tipo de adesão a um realismo jurídico distorcido? Negativo, pois não se trata de afirmar a infalibilidade jurídica dos aplicadores do Direito. Eles erram — e muito. Significa, ao contrário, levar a sério a lógica institucional dos referidos tribunais, suas finalidades constitucionais de estabilização normativa e os efeitos colaterais que a não aplicação de um precedente, por mera discordância, pode gerar.
Não adianta apenas afirmar, como fez o ministro Celso de Mello, que uma decisão plenária do Supremo é "respeitabilíssima" e depois jogá-la ao vento. É preciso dar concretude a esse "respeito", ainda que isso implique algum grau de frustração pessoal. E, em todo caso, lutar, na doutrina e na ação político-estratégica, para que as interpretações corretas voltem a ser aplicadas — e, posteriormente, respeitadas — por aqueles órgãos que, em algum momento sombrio, delas se afastaram. Dói? Dói. Mas o entendimento do HC 126.292/SP deve ser respeitado. Até que o Plenário do STF, com esta ou outra composição, tenha sensibilidade e coragem para admitir seu erro. Ou até que o legislador aja para desafiar o respectivo entendimento.
[1] HERSHOVITZ, Scott. Integrity and Stare Decisis. In: HERSHOVITZ, Scott (ed.). Exploring Law´s Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin. Oxford: Oxford University Press, 2006, Kindle Edition, Posição 2204.
[2] DWORKIN, Ronald. Law’s empire. London: Harvard University Press, 1986.
[3] Nesse sentido, HERSHOVITZ, Scott. Ob. Cit.
[4] RAZ, Joseph. The morality of freedom. Oxford: Clarendon Press, 1988.
[5] Nota de rodapé 12.
[6] Art. 927, inciso V: “Os juízes e os tribunais observarão […]a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.
[7] Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso-incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc. Frise-se que o presente texto não é uma réplica ao referido artigo. A menção é meramente didática, para que o leitor perceba a diferença prática que cada concepção leva no caso específico do HC 126.292.
[8] Cf.: “STF não fez leitura honesta do artigo 5º, inciso LVII da CF”, disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-08/bruno-torrano-stf-nao-fez-leitura-honesta-cf-antecipar-pena.
[9] Cf. http://www.conjur.com.br/2016-jun-20/juizos-morais-stj-stf-fazem-retroagir-data-transito-julgado.
[10] A discussão acerca da prestabilidade do HC 126.292 como “precedente substancial” é muito pertinente, mas dodges the question neste caso específico: tanto o ministro Celso de Mello, quanto o ministro Lewandowski limitaram-se a demonstrar insatisfação com o mérito, e não realizaram uma garimpagem sobre se o caso tinha “potencial para servir de base para decisões judiciais de casos futuros que envolvam questões idênticas ou similares” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1312).
[11] HERSHOVITZ, Scott. Ob. Cit. Posição 2276.
Parabéns ao articulista, que foi ao ponto nodal da questão e soube distinguir muito bem o acerto (ou não) da decisão e a necessidade de respeitá-la.
De fato, uma coisa é a nova interpretação do Plenário do STF, que realmente não é a melhor que poderia ser dada ao art. 5º, LVII da CR/1988. A interpretação dada quando do julgamento do HC 84.078 era mais fiel ao texto constitucional, e muitos dos fundamentos adotados pela nova composição da Corte podem ser objeto de crítica.
Outra coisa, bem distinta, é que ministros, isoladamente, contrariem a posição do colegiado. De nada adianta a criação de repercussão geral, recursos repetitivos, súmulas e tantas outras modalidades de solidificação da jurisprudência se for possível ao julgador, monocraticamente, desconsiderar a posição do Plenário do STF, neste ou em qualquer outro tema.
Concordo com quase tudo. Faço apenas uma observação: não há erro na decisão de autorizar execução provisória da pena, pelo menos do ponto de vista político. Juridicamente, há ene fatores que apontam para um patente erro da Corte, que todos os Ministros que votaram favorável à execução provisória com certeza sabem.
Agora, veja que a fundamentação da decisão se deu de modo claramente político, não jurídico: a ideia de que o excesso de recursos traria a sensação de impunidade, ou seja, reconhece-se que a função do Judiciário é ser órgão ligado às políticas de segurança pública. Foi bem racional no sentido político, embora juridicamente não se sustente a um aperto doutrinário. Espera-se que Corte Suprema aja tecnicamente sempre, mas só num plano muito idealizado os ideias políticos de cada julgador não se manifestam em suas decisões. Achar que toda decisão deve ser juridicamente impecável também já é uma posição política do julgador
Acredito ser muito difícil que esse entendimento mude quando do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade proposta pela OAB tenha algum efeito prático de mudança de entendimento. A fundamentação jurídica pode bem ser manipulável, tanto a favor da Constituição quanto contrariamente a ela.
O articulista invoca uma coerencia do STF para com o caso relatado pelo Min Teori (126292). Dois equivocos terriveis do articulista: primeiro, Teori não foi coerente com a própria corte e não fez o distinguishing; segundo, e isso é mais triste, é o articulista pensar que um caso bichado (quem diz isso é um comentarista do próprio Conjur) em que a prisão foi decretada de oficio pelo TJSP. O Prof. Streck já esclareceu bem a origem do HC 126292. E o articulista quer que o STF siga esse "caso"? Foi mal. Ele até que vinha bem em outros textos. Mas neste, não se houve bem. Justifica o injustificável.
Seu comentário é natimorto. Leia a nota de fim 10. Coisas distintas!
Parabéns ao autor pelo texto!
Realmente o articulista tem razão, deve doer ter que aceitar a decisão, mas a grande questão é: Vai doer para quem?
E pelo teor da decisão do STF, fica nítido que vai doer principalmente para os advogados que vivem da leniência do Judiciário com a criminalidade e dos próprios criminosos que se beneficiam desse sistema que gera apenas impunidade.
No entanto, se não for este o entendimento do articulista [quanto ao stare decisis vertical e que os juízes de primeira instância "têm o dever de seguir a orientação firmada pelas cortes superiores"], então significa que os juízes de “piso” podem divergir do entendimento do STF?
Mas se assim for, então, os juízes de primeiro grau podem mais que os próprios ministros, ora. Afinal, segundo a coluna, o “stare decisis horizontal” deve ser respeitado “[a]té que o Plenário do STF, com esta ou outra composição, tenha sensibilidade e coragem para admitir seu erro. Ou até que o legislador aja para desafiar o respectivo entendimento.” É o positivismo suprimindo direito fundamental pelo bem da coerência no erro. É o direito caminhando “a latere” da sociedade. Viva a coerência de nosso sistema.
Então [na hipótese ora levantada] a primeira instância pode aplicar o 283 do cpp e divergir do entendimento do STF [que o próprio Min. Celso de Mello disse não ser vinculante], mas os ministros do supremo não podem.
De toda forma, estando eu, o articulista ou os demais “comentadores” equivocados, resta apenas uma certeza: o entendimento forjado no HC 162.292/SP foi um tiro nos dois pés de nossa Corte Suprema e a coloca em xeque seja lá qual for o posicionamento adiante tomado. Utilizando o jargão de streck, estamos diante de um “jabuticaba” sem precedentes [desculpem-me a ironia precedente].
O articulista levanta uma questão pertinente e a desenvolve com a erudição costumeira, mas, no entanto, deságua em incongruência no que tange ao indigitado HC 162.292/SP.
Motivo da incongruência: Ao explanar o "stare decisis vertical ou hierárquico", invoca a "normal jusitification thesis" de Raz para dizer que os juízes devem decidir "independentemente daquilo que pensam ser a solução de mérito mais adequada." Logo em seguida, "entra no jogo" e reconhece que o art. 283 do CPP não foi enfrentado [embora afirme que isso não importa para discussão apenas do stare decisis horizontal, o conteúdo do texto dá a entender que os juízes de primeiro grau devem obedecer ao que foi estabelecido no HC comentado].
Incongruência em si: Se assim admitirmos, ou seja, que embora o art. 283 do CPP não tenha sido enfrentado, mas que mesmo assim a decisão vincule os juízes de primeira instância, temos que reconhecer, então, que eles - os juízes de primeira instância - estão impedidos de exercer a jurisdição constitucional. Isto porque, não podem aplicar o art. 283 [que reproduz texto constitucional (constitucionalidade espelhada, conforme aduz a OAB na ADC proposta)] já que "têm o dever de seguir a orientação firmada pelas cortes superiores."
Então temos uma decisão do STF que além de ser um ponto fora da curva, já que a CF estabelece um termo ao cumprimento da pena (o trânsito em julgado), revoga, ainda, o controle difuso de constitucionalidade dos juízes de primeira instância. Ficam impedidos de aplicar o art. 283 do CPP! Ou pior: ficam impedidos de interpretar, pois o art. 5, LVII da CF passou a ser o que o STF quer que ele seja e, embora o CPP diga outra coisa..os juízes devem fazer vista grossa. Devem ser coerentes no erro (do) supremo.
Texto digno de elogios. Parabéns pela coerência e integridade de ideias. Com o devido respeito, aproveito a oportunidade para fazer uma sugestão, aos nossos legisladores. Sugiro a alteração da redação do art. 311 do CPP, para: "Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da AÇÃO PENAL, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial." Com isso, mesmo após a condenação em 2ª instância, caberá a preventiva, observando-se o verbete do STF, que diz: "A prisão preventiva é um instrumento processual que pode ser utilizado pelo juiz durante um inquérito policial ou já na ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que o réu continue praticando crimes); b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida)."
Se o Direito reivindica autoridade frente a outros sistemas normativos, como quer Joseph Raz, como é possível defender a posição do STF nesse caso? Ou o ponto é que o positivismo exclusivo acaba aceitando que esse tipo de argumentação não-jurídica acabe valendo mesmo assim na medida em que o aquilo que os tribunais produzem é Direito? Se o for, qual a importância da tese de que o Direito reivindica autoridade?
Torrano demonstra uma qualidade extremamente desejável para aquele que se coloca na posição de crítico/doutrinador no direito. A integridade intelectual. Ela pode ser traduzida justamente como coerência subjetiva e objetiva ao expor seus próprios argumentos.
A nota nº 10 em minha modesta opinião é o cerne da questão. É ali que está o problema na interpretação dada por Torrano, ainda que brilhantemente construída. Coaduno com a opinião de que uma lei (CPC) não pode estabelecer um "modelo" ou "sistema" de direito (Streck), em especial se este vem em confronto com o arcabouço jurídico nacional e a tradição jurídica do país. Nada contra se mudar a tradição, mas isto precisa ocorrer não por força de um artigo ou mesmo de um tribunal, ainda que Supremo. Precisaria ser implantado de modo coeso a partir da CF, se espelhando nas demais normas processuais como um todo.
Não creio também que uma decisão em sede de HC (126.292), ainda que argumentativamente se diga que "não foram analisadas apenas questões relativas ao caso concreto", seja idônea para o estabelecimento de um "precedente" prejudicial aos réus de um processo penal, que versa sobre questões tão sensíveis (direitos fundamentais) como a presunção de inocência. Impossível não visualizar o viés político (ad hoc) que a decisão teve.
O STF não é dono da Constituição, para fazer conforme sua vontade. Se for assim, melhor declarar a inconstitucionalidade do próprio STF.
(continuação)...
Seguindo esta linha de raciocínio, definitivamente os juízes não estão obrigados a seguir o que ficou decidido pelo STF no HC 126.292/SP, e não precisa nem adentrar nas peculiaridades que Lênio Streck desfiou ao analisar o caso em outra oportunidade aqui no Conjur.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(continuação)...
Ou seja, em cumprimento do dever de preservar a coerência, integridade e estabilidade, deve reprimir o que pensa ser a melhor solução jurídica da questão e aplicar, como um autômato, o que foi decidido pelas cortes de última instância, notadamente aquelas de controle final da legalidade e da constitucionalidade, que no nosso casso são os tribunais superiores.
O problema é que esse argumento pode ser revolvido por antanagoge para ser empregado a favor da lei. Por que o juiz deve ser a “boca da jurisprudência” e não a “boca da lei”?
Afinal, quem tem competência para legislar? Toda lei é ou não o resultado de uma composição política prévia ao problema que visa a resolver? Toda lei é ou não o resultado de uma composição política das diversas forças que medram na sociedade sobre fatos que se reputam relevantes para a organização e controle social da conduta e de comportamentos nela disciplinados? Não é no momento de formação da lei que a Teoria Tridimensional do Direito, que relaciona fato, valor e norma, atinge o ápice de sua aplicação prática, quando, então, o fato é recortado do mundo empírico, valorado e se estabelece uma consequência para a hipótese de sua ocorrência?
A mim não parece razoável que o juiz, num sistema de direito estatutário como o brasileiro, deva ser “a boca da jurisprudência” em vez de ser “a boca da lei”. Afinal, quem tem competência para criar a regra jurídica: os juízes, nomeados, indicados (das cortes superiores), concursados, ou o parlamentar, genuíno representante do povo, a fonte de todo poder?
Se o juiz deve ser “a boca de alguma coisa ou de alguém”, certamente só poderia ser “a boca da lei”, nunca “a boca de outro(s) juiz(es)”.
(continua)...
Tenho admiração pelo articulista, seus escritos e dedicação, mas principalmente pelo esforço em manter a honestidade intelectual.
Contudo, ouso fazer uma provocação.
O projeto jusfilosófico dos autores citados tem como fonte de inspiração ou até mesmo como objeto de investigação o sistema jurídico da “common law”, que é muito diferente do nosso, um direito estatutário, codificado, de normas postas.
No sistema de “common law” a lei é forjada a partir dos casos apreciados e o “stare decisis” representa a cristalização ou sedimentação do entendimento formado no âmbito das cortes superiores, as últimas instâncias de revisão das decisões judiciais.
Então, tendo isso em mente, a primeira coisa que me ocorre é que não se podem comparar sem as devidas adaptações o “stare decisis” da “common law” com a jurisprudência ou o entendimento dos tribunais em um sistema de direito estatutário.
A analogia sem mais será um argumento forçado e falacioso.
Em segundo lugar, e isso me parece mais relevante, o argumento apresentado, segundo o qual “O stare decisis vertical ou hierárquico baseia-se na autoridade de instâncias superiores: em situações semelhantes ou similares […], juízes de primeira instância e tribunais locais têm o dever de seguir a orientação firmada pelas cortes superiores. Nessa hipótese, é suficiente invocar, por questões de ‘expertise’ superior e coordenação, a tese da justificação normal (‘normal justification thesis’) proposta por Joseph Raz para exigir que magistrados decidam independentemente daquilo que pensam ser a solução de mérito mais adequada”, não passa de uma forma empolada de dizer que o juiz deve ser “a boca da jurisprudência”.
(continua)...
Muitos que criticaram o notável Bruno Torrano não conhecem o seu pensamento filosófico. Aconselho a leitura da obra "Do Fato à Legalidade" do articulista, antes de realizarem comentários sem conhecimento de causa. Aliás, próprio dos "intelectuais orgânicos" (Antônio Gramsci).
Dando sequência aos meus comentários anteriores, num sistema como o brasileiro, há alguma coisa muito errada quando se pensa que os juízes devem maior respeito à jurisprudência do que à própria lei. As leis são feitas pelos Parlamentos, envolve a vontade política do povo (fonte de todo o poder) representada pelos parlamentares; já a jurisprudência é o resultado do entendimento de uma diminuta casta de pessoas que encarnam os órgãos jurisdicionais (os juízes) que compõem as cortes superiores.
Se se deve maior respeito à jurisprudência do que às leis, então será forçoso reconhecer termos deixado de estar sob o império da lei par ficarmos submetidos ao império da toga.
A isso, definitivamente, recuso-me. E sou capaz de empenhar a vida e a liberdade no restabelecimento o império da lei.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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