A sabedoria popular diz que “um dia é da caça, e outro, do caçador”. No ambiente democrático a existência de órgãos com atribuição de investigar, acusar e punir faz parte do jogo de poderes. Em tempos de angústia pela próxima delação, mandado de condução coercitiva ou prisão, os possíveis alvos reagem de modo a promover o revide. As 10 (que eram mais) medidas contra a corrupção tinham seu valor, embora boa parte delas tivesse problemas democráticos de restrição de direitos fundamentais.
Participei da audiência pública da Câmara dos Deputados, com a participação do deputado Onyx Lorenzoni (DEM-RS), onde apresentei minha concordância parcial com o Projeto de Lei, especialmente quanto à perda alargada e com o estabelecimento de regras mais específicas para a justiça penal negociada (o novo modelo que já acontece — assista o vídeo aqui). Mas, no processo legislativo, o plenário é a arena onde surgem as emendas de tocaia, os “jabutis” tabelados por diversos partidos.
O mecanismo funciona de modo que pouco se discute nas comissões e se aguarda os momentos finais da partida para tabelar e fazer o gol. Foi o caso da comissão das 10 medidas que tinha muitos problemas, mas levou um 7 x 1 do plenário acuado, movido em parte pelo revide e, fundamentalmente, pelo medo. Vigorou a lógica de que a melhor defesa é o ataque. Sem tempo para discussões, reflexões, votou-se. O estrago está feito.
Todos os agentes públicos precisam de controles (internos e externos). A prática de qualquer conduta em desconformidade com o interesse público pode significar a responsabilização dos agentes públicos, sejam magistrados ou membros do Ministério Público. O problema é quando se criam leis que podem selecionar quem se quer pegar, desprovida de controles democráticos verificáveis.
A Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965) produzida pela ditadura militar trouxe consigo a “anemia semântica”, justamente por não tipificar condutas verificáveis no mundo da vida. A doutrina faz duras críticas ao modelo de tipicidade aberta em que inexistem condutas, mas meras referências genéricas que autorizam retoricamente o encaixe de qualquer conduta, inclusive o silêncio.
Tanto assim que dispõe, por exemplo: “Art. 3º — constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; (…) i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Já o art. 4º dispõe que constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”.
O Projeto aprovado na última terça-feira (29/11), dia de tragédia, mesmo, quer com o acidente aéreo do time da Chapecoense ou da PEC 55, foi um ataque coordenado, de bastidores, de um Congresso com medo, receio e truculento. Não é mais a bancada da bala, mas o Congresso da bala.
Inseriram dispositivos que já eram previstos no ordenamento jurídico, como a impossibilidade de proferir “julgamento quando impedido ou suspeito” (prevaricação, advocacia administrativa, CP, artigo 319 e 321); “ser patentemente desidioso” (desidioso pode, patentemente, não?); “atuar com motivação político-partidária” (o que virá a ser isso? Um acusado de cada partido, mantida a proporcionalidade?); “proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções” (nos mesmos moldes da Loman, com ampla margem de manobra dos eventuais interpretantes…); “proibição de exercer atividades de direção e técnicas na iniciativa privada” (já presente na Constituição, Loman e resoluções do CNJ); “receber participação nas custas ou participação no processo” (concussão — CP, artigo 316 — não era crime? Ficou mais brando?); “expressar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”.
No caso do Ministério Público, também regulados por Lei Orgânica e com o Conselho Nacional do Ministério Público, criminalizou-se o “exercício de qualquer outra função pública”, dado a existência de promotores e procuradores como ministros, secretários de Estado e municípios, dentre outras funções, mormente dos que adentraram antes de 1988.
Sob o argumento de que, com a liberdade de imprensa e atuação de membros do Poder Judiciário foram cometidos abusos, busca-se resolver o problema com a proibição, pura e simples, da informação. A pretensão esbarra, todavia, na liberdade de pensamento e informação presentes na Constituição da República (artigo 5º, IV, IX, XIV), que são cláusulas pétreas (CF, artigo 60, parágrafo 4º), e como tal não podem ser modificadas nem pelo constituinte originário, com fundamento no princípio da involução social (Canotilho e Streck), muito menos pelo constituinte derivado (Afonso Silva e Cademartori). São conquistas históricas da sociedade, cujos representantes (sic) não podem decidir o contrário.
Logo, não existe possibilidade de as normas serem acolhidas no ordenamento jurídico de forma válida, principalmente numa visão garantista (Ferrajoli), isto é, eventual lei aprovada com o fim de proibir a livre manifestação de pensamento e da liberdade de imprensa, por violarem garantias e direitos individuais do cidadão, podem ser desconsideradas — por serem inválidas — quer pelos membros do Poder Judiciário, quer pela imprensa, ainda mais quando se constitui como objetivo da República Federativa do Brasil “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (CR, artigo 3º, I).
Curiosamente, os arautos da preocupação de hoje são os mesmos que, em passado recente, compactuaram com a censura e agora visam obstar principalmente a atuação do Ministério Público que atualmente vem desempenhando função social destacada, denunciando deputados, senadores, procuradores, membros do Poder Judiciário e demais políticos. Na verdade, atualmente, com a transferência do foco decisório para o Poder Judiciário, fenômeno verificado por Werneck Vianna, existe uma preocupação muito grande, do establishment, com o controle do que pode ser decidido, donde surgem ideias como esta. Entretanto, no Estado Constitucional de Direito, compete ao magistrado somente se vincular à lei válida. Talvez alguns agora entendam o que significa garantismo, especialmente quando a ameaça é real e iminente.
Os tipos penais criados violam a mínima exigência de taxatividade, a mesma ausência que sempre existiu nos tipos da Lei de Abuso de Autoridade e que a imensa maioria da magistratura declara compatível com a Constituição. Chegou a hora de ser coerente. Sobre a legalidade estrita, discorre Leonardo Schmitt de Bem:
“A norma incriminadora, além de precisa, deve ser determinada, no sentido de revestir uma taxatividade. Tal técnica, com efeito, obsta a aplicação da analogia incriminadora por parte do juiz, ou seja, a aplicação da lei a fatos não previstos, porém semelhantes aos previstos, sob a base de uma mesma ratio. Sobre a taxatividade, inclusive, uma última observação é necessária. Por evidente, se quanto mais determinada é a lei criminal menos espaço há à analogia, não pode o legislador conferir ao magistrado uma “carta branca” para este efetuar a aplicação direta da analogia, ou seja, não se pode legislar um tipo legal de crime prevendo a analogia expressa. A segunda frente do princípio da legalidade se refere às consequências da prática de uma ação criminosa. Com Beccaria se infere que “somente as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis não podia ser senão da pessoa do legislador, pois representante de toda a sociedade por meio de um contrato social”. Significa que o princípio da legalidade penal também carrega consigo uma “exigência de garantia” que se deduz da fórmula “não há pena sem prévia cominação legal”.
Os casos de membros da magistratura, do Ministério Público e mesmo da fraude da Escola sem Partido (que confunde discussão política com partidária), buscam ceifar a manifestação de pensamento dos agentes públicos. A ideia é a do “bom mocismo” e da “boa moça”, comportados em sua alienação e aparentemente neutros. Neutro, diz Amilton Bueno de Carvalho, somente detergente. Valeria a pena ler Duncan Kennedy[1] — já citado na coluna Princípio não é "aspirina" e juiz não pode ser bipolar: deve existir coerência.
Cabe lembrar que a investidura (magistratura e Ministério Público) se dá por concurso público, não obstante a Lei Orgânica da Magistratura (LC 35/1979) ainda da “era militar”, possibilitar profundo controle ideológico sobre o conteúdo das decisões ao propiciar a exclusão de juízes mediante processos administrativos por violação de ‘tipos administrativos’[2] absolutamente antigarantistas[3].
Esse controle administrativo deve existir, todavia, não para responsabilizar o juiz pelo conteúdo de suas decisões mesmo contra a maioria ou pela "necessidade" de “manter conduta irrepreensível na vida pública e particular” (LC 35/1979, artigo 35), enunciado que ao mesmo tempo em que não diz nada, propicia julgamentos decisionistas, isto é, incontrolados democraticamente (zero grau de linguagem)[4]. A Constituição da República de 1988, por seu turno, explicitou as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio — que era de vencimento —, as quais seriam a garantia da independência do Poder Judiciário. O que se pretende é calar a boca.
Por fim, a ideia de controles públicos e democráticos é boa. Sou e sempre fui favorável a controles em face de quem quer que seja. Não existem Reis e Rainhas em Democracia. A abertura dos tipos penais do Projeto de Lei, embora aparentemente servir à punição dos que abusam, no fundo, pode ser utilizado de meio para o aumento do controle ideológico das manifestações de pensamento. Basta conferir algumas investidas recentes para se saber do que se fala. Com o arrojo dos “conservadores”, em breve, muitos “progressistas” serão punidos e excluídos. Afinal, ontem, como hoje, diria Nelson Rodrigues, “a plateia só é respeitosa quando não está a entender nada”.
P.S.: Fiquei devendo a continuação das colunas sobre colaboração/delação premiada. Mas como o tema prometido era rebus sic stantibus, a coluna de hoje veio a calhar.
[1] KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Trad. Guillermo Moro. Buenos Aires: Siglo Vintiuno, 2010.
[2] FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.
[3] CABEDA, Luiz Fernando. A Justiça agoniza: ensaio sobre a perda do vigor da função e do sentido de Justiça no Poder Judiciário. São Paulo: Esfera, 1998, p. 33-34: “Em matéria disciplinar, os juízes tornaram-se os únicos servidores do Estado submetidos a julgamentos administrativos irrecorríveis. Primeiro, porque a LOMAN não previu recurso. Segundo, porque os mandados de segurança em busca de garantias legais teriam de ser interpostos perante os órgãos coatores. Terceiro, porque haveria o empecilho legal de incabimento desse tipo de ação diante do ato disciplinar. O que se viu a partir de então guarda analogia com a clássica narrativa de Peter Gay sobre a dêblacle da República de Weimar: o desfile do opróbrio, da perseguição rasteira por motivos pessoais, da bajulação, das fidelidades maçônicas e do despropósito de toda a ordem, sob o comando dos arrivistas de sempre. Criaram-se tribunais de exceção com funções censórias (um dos quais foi dissolvido pelo Supremo Tribunal Federal). (…) É verdade que para essa dêblacle concorreu o fato de que muitos juízes, que eram contrários aos princípios informadores da LOMAN, se aposentaram massivamente quando ela entrou em vigor. Seu silêncio, infelizmente, não deixou memória, mas uma situação de abandono da resistência altiva que traz sua marca aos dias de hoje”.
[4] BARTHES, Roland. Elementos de semiologia. Trad. Izidoro Blikstein. São Paulo: Cultrix, 1999, p. 81.
O abuso de autoridade é o uso do poder com desvio de finalidade, para satisfazer interesse pessoal ou para prejudicar ou causar dano a outrem.
Em outras palavras, é o exercício da autoridade (ou a sua omissão) com a finalidade de violar direito ou garantia individual, ou para o obter benefício para si ou para outrem.
Não é qualquer conduta da autoridade, portanto, que pode ser qualificada como abuso ou abusiva.
Desde quando “ser patentemente desidioso”; “proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções”; “exercer atividades de direção e técnicas na iniciativa privada” ou “expressar, por qualquer meio de comunicação, opinião” constitui abuso de autoridade?
Não se está, com isso, defendendo tais ilícitos, porque ilícitos são. Porém, são ilícitos de natureza disciplinar, já tipificados em lei própria que dizem respeito ao cumprimento de deveres ou observância das proibições inerentes ao cargo, jamais "abuso de autoridade".
O legislador deve observar certos limites ao exercer o poder de legislar. Dentre eles, a proporcionalidade, a razoabilidade e, claro, a adequação.
Tais limites não foram observados neste caso.
Acredito que a maior irresignação dos magistrados e dos promotores seja o gesto de ataque e não propriamente a lei.
Digo isso porque no fim das contas serão os magistrados que vão julgar, de maneira coerente com a constituição, os alegados desvios de conduta.
O que é de se lamentar é o uso populista da função por alguns do MP e do judiciário, convocando entrevistas coletivas para ameaçar abandonar os casos que lhe são institucionalmente afetos.
Agindo corretamente, jamais serão punidos.
A retória dogmática é persistente, mas não podemos olvidar:
o Ministério Público depois de sua obsessiva ideia de promover investigação pré processual – pretende se blindar de todo tipo de responsabilidade, exceto da ‘premiada’ [aposentadoria remunerada]. Logo, certamente também exigirá proteção policial para seus membros, utilizando-se dos minguados recursos humanos da Polícia.
Mais:
nos tempos romanos que ainda ecoa, perguntava o poeta satírico JUVENAL (Decimus Junius Juvenalis): quis custodiet custodes? [quem fiscaliza o fiscal?]; nos tempos modernos pergunta o jurista francês GASTON JESSÉ: Qui garde le gardien? [Quem guarda o guardião?]. E, nos glorioso tempos brasiliensis há um “pretenso e novíssimo poder” que obra como se estivesse acima das leis e das instituições. E, assim quer permanecer absoluto.
A impunidade sustenta as famílias dos missivistas da conjur, por isso no fundo compreendo a quantidade abusiva de besteiras que leio diariamente.
Caro Alexandre, esse seu excelente artigo inflamou a ira adormecida de advogados e delegados, que muitos sempre se viram como alguém inferiores aos promotores e juízes. Perceba que os comentários desse texto não refutam suas ideias, mas sim atacam sua pessoa. Dê risadas da ignorância alheia e peço desculpas por pretensões e sentimentos de inferioridade pessoais contaminar o debate, principalmente por ser notório que os tipos penais abertos facilitam a seletividade e a caçada a determinadas pessoas, sendo que atualmente quem está sendo passado são os juízes e promotores que ousaram romper o status quo da impunidade e corrupção secular que assola o Brasil desde nosso descobrimento. Não esmoreça com críticas pessoais, não deixe amordaçar a justiça para criminosos do colarinho branco possam ficar impunes e com o dinheiro desviado dos cofres públicos.
Parabéns ao articulista pela lucidez ao tratar do assunto do momento. Criminalizar a atuação das instituições da persecução criminal é um atentado à jovem democracia brasileira. A lei de abuso de autoridade deve ser revisitada, mas não como retaliação à operação Lava Jato e com observância aos preceitos constitucionais (independência funcional, privatividade da ação penal pública etc.). Infelizmente, alguns congressistas acuados pela Lava Jato, secundados pela sede infinita de poder da OAB, querem intimidar e destruir o ministério público e o poder judiciário. Tempos estranhos e difíceis.
Parabéns ao articulista pela lucidez ao tratar do assunto do momento. Criminalizar a atuação das instituições da persecução criminal é um atentado à jovem democracia brasileira. A lei de abuso de autoridade deve ser revisitada, mas não como retaliação à operação Lava Jato e com observância aos preceitos constitucionais (independência funcional, privatividade da ação penal pública etc.). Infelizmente, alguns congressistas acuados pela Lava Jato, secundados pela sede infinita de poder da OAB, querem intimidar e destruir o ministério público e o poder judiciário. Tempos estranhos e difíceis.
Há poucos dias, na costumeira ânsia de querer aparecer, o articulista afirmou que MP e Magistrados estão realmente abusando de seus poderes com delações e etc.
Hoje, vendo o que seu pensamento ocasionou, arrependeu-se, e faz essa coluna desesperada. Aprenda: os criminosos não compartilham de sua piedade.
Lendo o precário e contraditório artigo, exsurge a pergunta que não se permite calar-se: quantos votos o articulista recebeu da cidadania para exercer o seu mister? No infausto discurso, nota-se, à toda prova, uma flagrante incongruência, que revela desrespeito, desfaçatez, intimidação, ameaça(v.g., a reação do MPF da republiqueta de Curitiba!), vilipêndio, e, por fim, desairosa e inaceitável ofensa ao Congresso Nacional, cujos representantes, é de se assinalar, bem ou mal, foram eleitos pelo voto popular, e, portanto, todo cidadão eleitor tem o inarredável direito de se entir afrontado . Infelizmente, vivemos em uma "democracia de fachada", injusta e imoral, onde sequer se respeita a constitucional isonomia entre os cidadãos, pois na prática, existem dois tipos de cidadania: o de primeira, e o de segunda classes. Os abusos de poder e de autoridade são denunciados diariamente na mídia nacional. Promotores e magistrados arrogantes, prepotentes, oniscientes, que não aceitam ser contraditados, como se de fato, fossem verdadeiros "Deuses litúrgicos"da republiqueta de bananeiras. Por óbvio, que é exagero a generalização, pois, graças a Deus, ainda, existem bons promotores, procuradores e magistrados, mas, infelizmente, não representam a regra, e todos temos consciência plena dessa inexorável realidade. Por fim, réquiem ao tenebroso artigo!
Será que entendi bem? Tenho acompanhado seus artigos no Conjur e reli este artigo muitas vezes, tentando encontrar coerência com seus artigos anteriores. O que ficou claro para mim foi: 1) certamente os congressistas vão analisar a crítica quanto à tipicidade e vão melhorar o texto, especificando em detalhes as condutas a serem punidas. 2) ao se deparar em face do inevitável, pareceu-me que o senhor podia ter fair play.
Parabéns Professor, mais um excelente artigo. Quem lê seus textos com atenção, percebe que seus artigos sempre buscam dar um entendimento geral da questão. Não se trata nem de longe de defender interesses corporativistas.
Abraços
Que existem agentes públicos, de um país pobre e com economia claudicante, ganhando 70 ou 100 mil por mês , fico em um misto de perplexidade e revolta.
A Força Aérea sem, muitas vezes, combustível para suas aeronaves e com problemas orçamentários para reposiçao de peças/equipamentos dos seus aviões e pessoas enriquecendo com dinheiro público ?
Torcerei para ser um mero exagero retórico .
Por imoral, isto não pode ser verdade!
Em tempos em que a Lei não vale nada, pois o que vale é a consciência (ou melhor: a consciência de quem tem o poder para fazer o que quiser), fica a pergunta: ao menos a criminalização primária existirá?
Caso o projeto se torne Lei, basta declarar a sua inconstitucionalidade, e sem fundamentar (como se costuma fazer muitas vezes), tout court. Pronto, resolvido o problema. Mais fácil do que tirar um coelho da cartola, pois o esforço de fundamentação nem é mais necessário no Brasil. É inconstitucional, porque a consciência diz que é! Adeus Lei, mas, por quê? Porque eu quero, simples assim! Ou alguém duvida que isso possa acontecer?
Mas, se pegar muito mal, e ninguém tiver a coragem de encontrar essa solução mais fácil (= declarar a inconstitucionalidade do problema, excluindo-o do mapa), ainda resta à pergunta: e a criminalização secundária, existirá? A meu ver, não! É claro que ninguém controla os rumos do futuro, e sempre podemos nos surpreender, mas tudo indica que não.
Não haverá criminalização primária, e, caso exista, não haverá criminalização secundária.
É um projeto natimorto!
Para quem acredita que o realismo jurídico é a única coisa que vale a pena estudar, nem há razões para se preocupar.
E se, porventura, existir criminalização primária e secundária, então a velha dogmática ressuscitará das cinzas, como a lendária fênix, para lembrar que há uma tipicidade formal e material que precisa ser comprovada, que existe um tal erro de tipo, que há um tipo subjetivo (o esquecido agir doloso, que precisa ser provado).
Dogmática, tenho algo a te dizer:
“Aonde está você [...]
Tá tudo cinza sem você
Tá tão vazio
E a noite fica sem por que
Aonde está você, me telefona
Me chama, me chama, [...]
Mágica no absurdo" (Lobão).
Fica uma coluna para reflexão de todos que discutem a moralidade pública, contanto que esta não atinja os próprios bolsos:
http://oglobo.globo.com
O artigo mostra claramente, e com um exemplo real e bem fresco, que criticar a relativização de garantias, que amplia espaços de denotação jurídica indeterminada, como diz Ferrajoli, não é bobagem, nem "defesa de bandidos", nem "laxismo penal", "garantismo monocular", ou outra coisa do tipo, já que garantias servem para todos. Pau que dá em Chico, dá em Francisco...
A inclusão de membros do MP e do Judiciário vem em bom momento. Nada tem haver com a lava a jato. Se a condução coercitiva de autor de fato tivesse sido perpetrada por delegado o MP teria denunciado o abuso. Tirar a representação de uma autoridade a substituindo por outra com prejuízo para as investigações tão somente por entender que aquela carreira NÃO a autoridade representante lhe atrapalha o exercício do poder É abuso. Chegou tarde a alteração legislativa. E como se comentou não se trata de quarto poder pois não há previsão na CF
Uma coisa é certa, tem-se que acabar com a soberania e soberba dos magistrados, como pode um servidor público poder cometer qualquer abuso, prevaricação e até crime e ter como punição máxima a aposentadoria integral?
Está mais do que na hora de combater com veemência o abuso de poder não só de magistrados e MP mas também e principalmente o da Polícia que comete atrocidades todos os dias. Juízes, promotores, delegados e até os demais policiais se acham acima do bem e do mal; é preciso acabar com esse despautério, é preciso ter mais igualdade entre as pessoas e para isso é primordial que o poder seja usado com equilíbrio e sem soberbas...
"Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina"
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