A ressaca de fazer valer a presunção de inocência no Supremo Tribunal Federal é o dilema do caso Renan Calheiros. Nesse ano de 2016 assistimos a uma absoluta violação e distorção da presunção de inocência sem precedentes na história recente do país. Iniciou com o julgamento do HC 126.292, no fatídico 17 de fevereiro, dia em que o STF autorizou a execução antecipada da pena após o julgamento de segundo grau. Foi um golpe violentíssimo e absolutamente equivocado. Admitir a execução antecipada de uma pena privativa de liberdade, na pendência de recurso (e, como já explicamos aqui[1], a questão do efeito não tem absolutamente nada que ver com o conceito de trânsito em julgado), quando a Constituição expressamente afirma no seu art. 5º, LVII que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", foi um drible hermenêutico grave. Recordemos que o conceito de 'presunção de inocência' remota ao direito romano e aos escritos de Trajano, ou seja, muito antes do Brasil ser descoberto…
Quando 'nascemos', o mundo do direito processual já sabia o que era presunção de inocência, não havendo possibilidade de o STF se arvorar no poder de estabelecer um marco zero de compreensão sobre um conceito jurídico-processual, forjado em centenas de anos de doutrina. É um conceito que possui historicidade, que não é dado a golpe de martelo por parte de um tribunal, qualquer que seja ele. É preciso compreender que se trata de um conceito com tradição e historicidade, que sobreviveu aos ataques de Eymerich e seus inquisidores, passando por Vicenzo Manzini e o fascismo.
Mas a Constituição brasileira recepcionou a presunção de inocência ou ainda está no estágio prévio, 'preparatório', da presunção de não culpabilidade? Ora, afirmar que a Constituição recepcionou apenas a “presunção de não culpabilidade” é uma concepção reducionista, que se alinha ao estágio “pré-presunção de inocência” não recepcionada pela Convenção Americana de Direitos Humanos e tampouco pela a base democrática da Constituição.
A essa altura do estágio civilizatório, Constitucional e Democrático, a Presunção de Inocência ‘não precisa estar positivado em lugar nenhum: é pressuposto – para seguir Eros – neste momento histórico, da condição humana’ (ver aqui). Ademais, temos a expressa recepção no artigo 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.” Como já explicamos[2], o Brasil recepcionou, sim, a presunção de inocência e, como ‘presunção, exige uma pré-ocupação nesse sentido durante o processo penal, um verdadeiro dever imposto ao julgador de preocupação com o imputado, uma preocupação de tratá-lo como inocente. É a presunção de inocência um ‘dever de tratamento’ e uma 'regra de julgamento' no terreno das prisões cautelares, e a autorização pelo STF de uma famigerada execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado, equiparar a situação fática e jurídica do condenado. Não sem razão o artigo 5º, LVII determina uma proibição de tratar o acusado de forma igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado.
O problema é que essa distorção e violento ataque ao núcleo da presunção de inocência foi finalmente desvelado e assumido. Não é novo, na medida em que a banalização da prisão preventiva é um problema antigo, mas está tomando proporções assustadoras.
A lógica do linchamento tem prevalecido. Por ela, a população, ciente dos diversos casos de corrupção, supera os limites coletivos e dispara o gatilho da punição de todos que se apresentam como possíveis corruptos. Dizemos possíveis porque somente a decisão condenatória pode apontar essa situação. Mas como ela demora (e deve demorar se houver julgamento sem tantas emoções), surgem atalhos fogosos de antecipação de todos os efeitos da pena. O perigo dessa lógica é que qualquer situação de possível crime receberá o tratamento imediato de linchamento. Depois de linchado, pouco resta. O processo deve(ria) ser o limite.
Seguiram-se as prisões simbólicas e sem qualquer caráter cautelar, de Eduardo Cunha, Garotinho, Sergio Cabral e agora de sua esposa Adriana. Todas prisões desnecessárias porque despidas de concretude cautelar, carentes de um suporte fático real e concreto para sustentar o periculum libertatis. Antes que algum maniqueísta de plantão grite que estamos defendendo impunidade, é preciso estudar e tratar da questão com seriedade. Punir é necessário e civilizatório. Para isso, é preciso seguir as regras do jogo, ou seja, prender para executar uma pena definitiva é correto e legítimo. Mas para prender antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória é preciso que exista cautelaridade real, necessidade concreta, excepcionalidade demonstrada. Não é isso que estamos vendo.
Superando a zona de tensão prisão-liberdade, que deveria ser mediada pela presunção de inocência, assistimos agora ao afastamento do Senador Renan Calheiros, através de uma decisão monocrática e liminar. Lenio Streck[3] vai explicar que não é isso que diz o artigo 86, parágrafo 1º, inciso I, da Constituição da República. "Esse dispositivo só impede que o presidente do Senado venha a assumir a Presidência da República eventualmente, quando isso venha a acontecer. O dispositivo não impede que o Senador Renan fique na presidência do Senado. Essa interpretação é demasiado elástica", afirma.
Na dimensão da presunção de inocência, a decisão monocrática do STF constitui mais um golpe violento na eficácia da garantia constitucional. Para se justificar a medida liminar, ela deveria efetivamente ter 'cautelaridade', é dizer, para além do fumus boni iuris, deveria estar demonstrado o periculum in mora[4]. Não existia uma situação de possível substituição no cargo de Presidente da República, pois não se demonstrou uma situação de afastamento, nem mesmo uma agenda de viagens iminentes do Presidente da República.
Como se não bastasse, é mais um golpe violento na presunção de inocência, para fechar o ano. Renan Calheiros deve ser tratado como acusado, sequer condenado e muito menos com trânsito em julgado. Está sendo afastado diante de uma mera acusação. Para isso, deveria o afastamento revestir o caráter de cautelaridade, com demonstração de um suporte fático concreto, com suficiência de fumus boni iuris e periculum in mora, no âmbito da ação penal e não na ADPF n. 402. Não vislumbramos nada disso. Por último, não está em discussão o julgamento moral do Senador Renan Calheiros, senão jurídico. Um processo judicial, especialmente nessa dimensão punitiva, não é uma valoração de simpatia ou antipatia, moralista. É um ritual de exercício de poder e, como todo poder, precisa ser condicionado e legitimado pela estrita observância da legalidade e, no caso de medidas cautelares, estrita necessidade.
A vingar a lógica, qualquer servidor público, com denúncia recebida, deveria ser afastado de suas funções automaticamente, sem sequer poder ter o processo. A lógica de inversão “moralista” da presunção de inocência encontra esteio na desilusão cotidiana das promessas não cumpridas por uma classe política alheia aos desafios republicanos. Só não podemos transformar o processo penal em meio para se comprovar a inocência porque ele surge para o inverso. Podemos gostar ou não dos acusados, mas negar-lhes o devido processo legal é sinônimo de barbárie, de linchamento processual. Funciona como se a vingança imediata, na ebulição dos acontecimentos, com o sangue quente, pudesse devolver a plenitude, chegando ao ponto de alguns terem como uma responsabilidade pessoal, em nome do grupo e de uma moral pública qualquer, desprovida de tempo de reflexão. Parte-se para o ato de ódio pessoalizado. Punição a jato.
Não está em discussão se gostamos ou não de Renan Calheiros, Garotinho ou Eduardo Cunha[5]. Não é disso que se trata. Da mesma forma, não pode e não deve o STF julgar a partir de expectativas sociais criadas. Não pode e não deve julgar a partir dos gritos de uma multidão ensandecida, porque esse não é o seu papel. Todo o oposto. O STF (ou qualquer julgador penal) tem o dever de corresponder às expectativas jurídico-constitucionais criadas, especialmente o de buscar a máxima eficácia do sistema de garantias da Constituição, devendo inclusive julgar de forma contra-majoritária quando necessário. Talvez a missão mais nobre do STF seja exatamente essa: dizer não, em nome da Constituição e da presunção de inocência. Só não pode fazer zigue-zague hermenêutico.
[1] http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-inocencia-stf-nosso-juridico
[2] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 13a edição. São Paulo, Saraiva, 2016.
[3] http://www.conjur.com.br/2016-dez-06/advogados-questionam-afastamento-renan-presidencia-senado
[4] E aqui recorremos aos tradicionais conceitos civilistas porque não é caso de prisão, pois se fosse, deveriamos falar em 'fumus commissi delicti' e ' periculum libertatis'.
[5] http://www.conjur.com.br/2016-out-28/limite-penal-prisao-preventiva-alem-gostarmos-ou-nao-eduardo-cunha
A prisão dos sanguessugas conforta toda a da população. E quem disser que não simpatiza pelo menos um pouco com elas, com certeza estará mentindo, mormente num país que tudo falta, menos dinheiro público pra ser apropriado. O que me confortaria plenamente, no entanto, não seria a prisão definitiva e por longa data, da corja; mas vê-los despidos totalmente dos luxuosos bens assim adquiridos e das vaidades que os acompanham. Melhor que qualquer cautelar de restrição de liberdade é a de confisco total dos bens, no limite dos recursos desviados e com acréscimo suficiente a garantir o pagamento das multas em eventual sentença condenatória, e indenizações nas esferas cível e administrativa.
Os missivistas atacam novamente.
O Renan tinha o direito de prender o oficial de justiça e de prender o próprio Marco Aurélio por esse atentado ao Poder Legislativo, e, tanto isso é verdade, que a Mesa do Senado desobedeceu à ordem e desmoralizou o Marco Aurélio.
A Carmem Lúcia se curvou e declarou ilegal a liminar do Marco Aurélio, mas resmungou que virar as costas para o oficial de justiça é virar as costas para a própria justiça, perdendo, assim, a chance de ficar calada porque a palavra justiça é aporética, nunca ninguém conseguiu dizer o que significa justiça.
Estamos, portanto, diante de uma guerra em que o perdedor já está definido: o perdedor será, com certeza, o Poder Judiciário.
A Lava-Jato tem sido uma lição. O Brasil não é um país. O Brasil é um mercado onde todo mundo se vende. A quantidade de juízes, desembargadores e até ministros que se vendem é assustadora. Portanto, a questão é quem tem maior poder de compra, o Judiciário ou o Legislativo. Quem tem maior poder de compra é o Legislativo. Fim de papo!
Uma boa parte dos comentaristas do ConJur gosta de exibir cultura. Vou fingir que tenho cultura e vou me exibir também, transcrevendo um trecho do final do poema “Os Homens Ocos” (“The Hollow Men”) de T. S. Eliot, que tem tudo a ver com o que foi dito aqui. Leiam e saboreiem.
Entre o desejo
E o espasmo
Entre a potência
E a existência
Entre a essência
E a descendência
Tomba a Sombra
Porque Teu é o Reino
Porque Teu é
A vida é
Porque Teu é o
Assim expira o mundo
Assim expira o mundo
Assim expira o mundo
Não com uma explosão, mas com um suspiro.
A Carmem Lúcia, deslumbrada pelo poder de presidente do Supremo, perante toda a imprensa brasileira, investiu ferozmente contra o Renan declarando que era inaceitável, imperdoável, que o Renan Calheiros tivesse chamado o Sergio Moro de “juizeco”, e que, para ela, ofender um juiz era ofender a ela. Ela se esqueceu de que não tinha legitimidade para se sentir ofendida no lugar do outro, a não ser que o Moro fosse namorado dela, o que não é possível porque o Moro é casado.
Vejam um exemplo: se qualquer mulher me ofender, chamando-me de bonito ou de gostoso, somente eu posso me sentir ofendido, ou não ofendido, com esses xingos.
Mas, o que é pior, como chefe do Supremo, ela não pode negar ao Renan o direito constitucional de livre expressão do pensamento.
Mas não ficou ai Carmem Lúcia. Para se vingar do Renan, ela acelerou o julgamento da denúncia feita pelo Janot contra o Renan, conseguindo com que o Supremo aceitasse essa denúncia, abrindo caminho para que o Marco Aurélio deflagrasse o furacão editando uma liminar absolutamente ilegal, abusiva e que tinha a obrigação de ser desrespeitada e resistida, conforme eu já disse em comentário análogo.
A Constituição alemã, a portuguesa e a brasileira dão ao cidadão o direito de desrespeitar qualquer ordem de autoridade, seja judicial ou não, se essa ordem for ilegal. E não se trata apenas de desobedecer, se trata de resistir.
O poder do Poder Legislativo está nos cartórios de registros de imóveis, em que se constata a propriedade de milhões de quilômetros quadrados de latifúndios. Se o Poder Judiciário acha que pode enfrentar esse poder material dos latifúndios é porque nunca leu o livro “Os Donos do Poder”, de Raimundo Faoro. Só entende do poder quem nasceu no poder e com o poder, o poder material.
Os juízes são classe média, são filhos do nada, correram atrás do funcionalismo público não por vocação, mas por não se sentirem capazes de exercer a advocacia, e buscaram a segurança e a estabilidade do serviço público.
Querer competir com os donos do poder é piada. Nenhum deles quer ser juiz; eles mandam nos juízes. Nenhum ministro do Supremo pode ser ministro do Supremo se o Poder Legislativo não permitir. Qualquer ministro do Supremo pode ir para a lata do lixo por um impeachment promovido dentro do Poder Legislativo.
A ministra Carmem Lúcia investiu contra o presidente do Senado, contra o Renan Calheiros, porque o Renan Calheiros disse que o Sergio Moro era um “juizeco”. Ninguém sabe o que é que o Renan quis dizer com essa palavra “juizeco”, porque é que foi tão ofensiva. O Renan não disse que o Moro era homossexual, pederasta passivo, nem disse que o Moro era traficante de drogas, nem disse que o Moro era vendedor de sentenças, nem disse que o Moro era dono de bordel. Ele disse apenas que o Moro era um “juizeco”.
Aqui, os articulistas se propõem a apresentar o conjunto dos malvados e o conjunto das malvadezas, sem apresentar a compreensão de nenhum desses conjuntos. Eles apenas apresentam a extensão das malvadezas, a saber: Garotinho foi preso injustificadamente, Cunha foi preso injustificadamente, a presunção de inocência foi injustificadamente negada, o Renan foi injustificadamente considerado culpado antes de qualquer julgamento ...
Eu prometi que ia encher o saco de todo mundo. Já enchi, e vou continuar enchendo, pois o que ninguém quer enxergar é que o Brasil, além de ser um país fascista, é um país que está mergulhado numa guerra total em busca da hegemonia do poder. É característica absoluta do fascismo o endeusamento do fuhrer, com as multidões aclamando esse fuhrer, beijando os pés desse fuhrer, assassinando quem quer que seja que se atreva a levantar a voz contra esse fuhrer.
Estamos em uma luta entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo. O Poder Executivo já foi para a cucuia. Já jogaram a Dilma na privada e deram a descarga. O Temer está todo temeroso de também ser jogado na lata do lixo. Não tem poder nenhum.
Atualmente, a briga é entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Briga feia! O Legislativo tem porta-aviões, tem mísseis, tem todos os instrumentos do poder, ou seja, tem o poder material. O Judiciário tem apenas o poder ideológico, apenas o poder formal. Não conta sequer com apoio das massas. Faz manifestaçõeszinhas com a participação de meia dúzia de gatos pingados, chefiados por um Zé Mané chamado Rogério Cheker, enquanto dezenas de milhões de brasileiros ficam em casa sem dar a mínima atenção para o que está se passando. Os 54 milhões de eleitores da Dilma não deram as caras.
O que estamos aqui assistindo não tem nada de estático e nem nada de silencioso. Nós não estamos diante de um suspiro, nós estamos diante de um estrondo, de uma explosão, que fragmenta as totalidades, transformando tudo num quebra-cabeças para quem quer reconstituí-las. Além do mais, nos defrontamos com o problema da diacronia e da sincronia.
Os problemas apontados aqui, pelos articulistas, não começaram agora, com as prisões do Garotinho, do Cabral ou do Cunha. Começaram com Mussolini, na Itália, lá nos anos de 1920, no século passado, quando os códigos processuais, penal e civil, caracterizaram o fascismo, e deram poder absoluto aos juízes com o tal livre convencimento.
O Brasil se limitou a copiar esse fascismo. Em 1940 o fascista Milton Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, disse que juiz pode tudo, e acabou. E esse Código está em vigor até hoje.
Só que o Sergio Moro e o Ministério Público acham esse “poder tudo” insuficiente e agora querem “mais do que tudo”. O Brasil é um país fascista!
Portanto, o discurso apresentado aqui pelos articulistas não passa de um lamento, um choro, um derramamento de lágrimas, que não produzirá efeito algum. Não se combate o poder com choro, se combate com poder maior.
A predicação se caracteriza pela compreensão e pela extensão. A compreensão é a apresentação das propriedades de um conceito. E a extensão é a exposição dos indivíduos portadores dessa propriedade. Vejamos um exemplo: o conjunto A é o conjunto dos números naturais X tal que X é par e X é menor do que 10. Essa é a compreensão do conjunto A. A extensão será a exposição dos números portadores dessas propriedades. Assim, a extensão do conjunto A será: 2, 4, 6 e 8.
O imbróglio é o seguinte: não se pode confundir norma com proposição. Proposição, só é proposição, se for possível atribuir a ela adjetivação de verdadeira ou falsa. Por exemplo: o enunciado 2 + 3 é menor do que 7 é uma proposição. Porém, x + 3 é menor do que 7 não é uma proposição. É apenas uma função proposicional, que pode ser verdadeira ou falsa dependendo do valor que atribuirmos a x.
Uma norma do tipo dever-ser não poderá nunca ser valorizada com os atributos de verdadeira ou falsa. Habermas tentou essa proeza e fracassou redondamente. Alexy, na Teoria da Argumentação, tentou transformar normas em proposições, e deu no que deu: fracassou, como todos os que tentaram. O próprio Aristóteles, no “Organum”, na “Metafísica”, na “Ética a Nicomaco”, andou tentando. Coitado do Aristóteles! Não chegou nem mesmo a descobrir a existência da lógica das relações. Dizer que João é mamífero, é estar na lógica de Aristóteles. Dizer que João é marido de Laura, é estar na lógica das relações, lógica essa que Aristóteles nunca conheceu.
Transformar a argumentação jurídica em argumentação racional, isto é, argumentação lógica, é delírio puro. Os articulistas Alexandre da Rosa e Aury Lopes Jr tentaram essa proeza, e o máximo que conseguiram dos autores dos atos deploráveis foi o desprezo, e, talvez, até mesmo o riso.
Aqui, do que se trata, é do poder, e não da argumentação. A verdade está com os donos dos porta-aviões, dos mísseis, da força. Norma jurídica não comporta análise lógica, e fim de papo.
Steven Lukes diz que poder tem tripla dimensão, a saber: poder é fazer o que é proibido para todos; é não fazer o que todos são obrigados a fazer; é ser o dono da palavra quando todos são obrigados a se calar, sob pena de terem as cabeças cortadas.
Que me perdoem os colegas comentaristas, os leitores, e, acima de tudo, os articulistas Alexandre da Rosa e Aury Lopes Jr, mas vou ter que encher o saco de todos eles.
Iniciarei contando uma piada consequencialista.
Uma madame socialite entrou em uma luxuosa loja de venda de aves e disse que queria comprar um papagaio. Cheio de rapapés, o gerente da loja mostrou-lhe um papagaio garboso, em cujos pés havia uma correntinha de prata e outra de ouro.
A madame perguntou: “Para que servem essas correntes?”.
O gerente respondeu: “Se a senhora puxar a corrente de prata, ele, o papagaio, diz um monte de palavrões”.
“Nossa” – disse a madame – “e seu eu puxar a corrente de ouro?”.
“Ai, ele, o papagaio, fará lindas declarações de amor, recitará poesias e falará até sobre filosofia”, disse o gerente.
“Ah! Mas que lindo” – disse a madame – “e se eu puxar as duas correntes?”
“Ai eu caio, sua boba”, disse o papagaio.
O longo discurso aqui em exame não comporta, por falta de espaço, uma análise detalhada. Resumirei o que acho.
Na minha ótica, o mesmo deixa transparecer a teoria da argumentação racional, de Robert Alexy, e nisso, mergulhamos em um abismo. Kelsen já disse que isso não era possível. Alexy disse que era.
A essa altura do estágio civilizatório, Constitucional e Democrático, o que não se pode é ter ladrões dos cofres públicos, assassinos e estupradores livres por mais de 10 anos após a sentença de primeiro grau, rindo da vítima e da sociedade.
Do ponto de vista da linguagem e seus planos, especificamente quanto às decisões do STF no HC 126292 e ADC's 43 e 44, (i) há equívoco sintático pois, não há possibilidade de que a partir de mera permissão de que haja prisão cautelar por decisão fundamentada se conclua pela admissão de execução antecipada da pena, vez que aquela, como se sabe, não consiste em prisão-pena, mas medida instrumental para garantir a eficácia do processo, inconciliável, portanto, com o caráter efetivamente penalizante da execução penal antecipada antes do trânsito em julgado; (ii) há incorreção semântica posto que a presunção de inocência, por uma relação lógico-antecedente é incompatível com a pena que só se legitima quando status jurídico do indivíduo não é mais de presumidamente inocente, como que ocorre, pela literalidade do inciso LVII do art. 5º da Constituição, apenas após o transito em julgado da sentença penal condenatória e; (iii) há inconsistência pragmática, posto que, conforme a posição amplamente majoritária, anuída inclusive pelo STF no “superado” HC 84.078/MG, pela doutrina e pelo próprio parlamento com o art. 283 do CPP, ou seja por toda a comunidade jurídica utente de linguagem apta a constituir e conhecer o sentido do princípio da presunção de inocência, tal norma garante ao acusado a inaplicabilidade de qualquer punição antecipada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, dado que isto implicaria em presumir a culpa antes da certeza jurídica de sua existência.
Especificamente no que concerne às decisões proferidas pelo STF no HC 126262/SP e ADC's 43 e 44, verifica-se que não fora considerado o paradigma da linguagem à medida tais decisções que expressam (i) equívoco sintático pois, não há possibilidade de que a partir de mera permissão de que haja prisão cautelar por decisão fundamentada se conclua pela admissão de execução antecipada da pena, vez que aquela, como se sabe, não consiste em prisão-pena, mas medida instrumental para garantir a eficácia do processo, inconciliável, portanto, com o caráter efetivamente penalizante da execução penal antecipada antes do trânsito em julgado; (ii) incorreção semântica posto que a presunção de inocência, por uma relação lógico-antecedente é incompatível com a pena que só se legitima quando status jurídico do indivíduo não é mais de presumidamente inocente, o que ocorre apenas após o transito em julgado da sentença penal condenatória, pela literalidade do inciso LVII do art. 5º da Constituição e; (iii) inconsistência pragmática, posto que, conforme a posição amplamente majoritária, anuída inclusive pelo STF no “superado” HC 84.078/MG, pela doutrina e pelo próprio parlamento com o art. 283 do CPP, ou seja por toda a comunidade jurídica utente de linguagem apta a constituir e conhecer o sentido da presunção de inocência, tal norma garante ao acusado a inaplicabilidade de qualquer punição antecipada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, dado que isto implicaria em presumir a culpa antes da certeza jurídica de sua existência.
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