“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” Essa singela oração, posta na Constituição de 1988, inciso LXII do artigo 5º, mesmo com tão pouco tempo de existência, já tem uma história fantástica, digna de estudos, debates e comentários edificantes.
Começou permitindo a fundação do chamado princípio da inocência e fortalecimento das teses garantistas; mudou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em 2009 (e legislação ordinária posterior), determinando a prisão condenatória somente após o trânsito em julgado da sentença, até quatro instâncias de julgamento, dezenas de recursos e muitos anos de processos; e, certamente, também evitou que acusados absolvidos (excluídos os casos de arquivamento por prescrição) pelos tribunais superiores não cumprissem pena indevida a partir do julgamento na segunda instância, como era anteriormente.
Por outro lado, com o alargamento do espaço recursal, aumentou consideravelmente o número de recursos com objetivo de postergar a aplicação da pena; por consequência, ampliou assustadoramente o número de presos provisórios; permitiu que poderosos, condenados em crimes graves, permanecessem por décadas aguardando o fim do processo, por conta de recursos infindáveis; aumentou enormemente o número de penas não aplicadas em razão da prescrição pela demora do processo e pelo passar da idade do acusado; colocou o Brasil na condição de campeão de bondade no requisito de recursos protelatórios; fortaleceu o sentimento de ineficiência judicial e injustiça; e, por fim, foi novamente interpretada pelo Supremo, que concluiu pela possibilidade do aprisionamento após julgamento na segunda instância, mesmo sem trânsito em julgado da condenação.
O fato de o Supremo Tribunal ter definido duas interpretações diferentes em tão pouco tempo, por si, é indicativo da razoabilidade das duas soluções adotadas: prisão após trânsito em julgado e, agora, prisão após o julgamento em segunda instância. Passado o choque inicial da novidade, parece oportuno deixar de lado o acalorado debate sobre as injustiças possíveis com as duas soluções e buscar resposta no próprio texto constitucional, fundamento de todo Direito, fonte primeira para interpretações e soluções constitucionalmente justas.
A regra constitucional em questão não tem conexão literal com prisão, tanto que já permitiu duas interpretações do Supremo. Não haveria dúvidas se estivesse escrito "ninguém será preso até o trânsito em julgado da sentença condenatória". Talvez, uma assertiva tão direta, com consequências imediatamente expostas, teria dificuldades de aprovação na Constituinte. Como acontece em situações de falta de consenso, optou-se por um quase truísmo, uma tautologia: o processo é feito para estabelecer a culpa do acusado e pode ser revisto em três instâncias posteriores, então, por óbvio, necessário que termine completamente (trânsito em julgado) para a culpa ficar estabelecida e haver culpado definitivo.
É a única regra no capítulo constitucional de proteção aos direitos individuais que menciona culpa (culpado). A restrição à liberdade de ir e vir é tratada na Constituição como prisão, em vários incisos (LIV, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII) do artigo 5º. A Constituição constrói e restringe o direito estatal de cercear a liberdade com base no termo prisão. A Constituição delimita completamente os fundamentos e requisitos da prisão sem qualquer menção de culpa.
No fundamental inciso LIV do artigo 5º a Constituição exige o devido processo legal para privar a liberdade dos cidadãos. O devido processo legal é concluído na primeira instância e revisado na segunda instância. No inciso LXI a Constituição autoriza a prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, requisito atendido e confirmado com o julgamento na segunda instância.
O instituto da prisão está construído e incisivamente delimitado na Constituição (devido processo legal e ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente), sem qualquer exigência de culpa ou de trânsito em julgado final. A exigência de culpa e trânsito em julgado para prisão é uma ilação, a partir de uma regra com redação desconectada do instituto que se pretende influir. Se o consenso dominante fosse impedir prisão antes do trânsito em julgado, a Constituição, onde tanto se fez uso do termo prisão, não seria grafada, nesse ponto, com palavra e conceito diferente (culpa — culpado).
O próprio nome dado à regra em questão, princípio da inocência, que muito alimenta a polêmica, contém uma impropriedade. A regra constitucional não tem a palavra "inocente". Ocorre um salto de não culpado para inocente. Mais apropriado, então, seria o nome "princípio da não-culpabilidade". Parece pouco, mas não é. Choca ouvir que um inocente está preso. Diferente se for dito que está preso um condenado em dois julgamentos, mais ainda não culpado (definitivamente), ante a possibilidade de recurso.
Com esse desacordo, conceitual e lógico, parece não ser razoável submeter toda a clara regulação do instituto da prisão por uma ilação ancorada em regra que trata de outra categoria (culpa), substituindo o termo prisão (ou preso) por culpa (ou culpado), causando um grave tumulto no sistema judicial, injustiça social e caricatural descompasso com o direito penal aplicado nas democracias avançadas (EUA, Reino Unido, Canadá, Espanha, Portugal, Argentina e outras), onde a prisão pode começar até mesmo na primeira instância.
Muito se tem falado em prejuízo irreparável para os aprisionados e posteriormente absolvidos nos tribunais superiores. A própria Constituição, reconhecendo expressamente a possibilidade de erros judiciais (certamente incluídas eventuais falhas sistêmicas) e prisões além do tempo, apresenta solução, novamente no contexto do instituto da prisão, determinando o pagamento de indenização (artigo 5º LXXV), a solução possível e eleita pela Constituição.
Têm aparecido soluções intermediárias, tentando salvar o princípio da inocência e manter a prisão após o trânsito julgado, indicando como solução a diminuição ou mais interrupções nos prazos de prescrição da pena. A tese carrega o erro e a injustiça de protelar, da mesma forma, a aplicação da pena para décadas, quando a sociedade já esqueceu do crime, as vítimas e parentes já se frustraram, a injustiça ficou patente e um dos objetivos da pena, resposta eficiente, já foi perdido.
O direito de defesa do acusado é tão amplo no direito penal que vai além do trânsito em julgado da sentença condenatória, pois permite revisões criminais e habeas corpus a qualquer tempo, indicativo de que o sistema penal não tem segurança jurídica absoluta e definitividade de culpa, quando para favorecer o acusado, resultando a necessidade de soluções intermediárias, inclusive prisão, sob pena do direito não ter qualquer efetividade.
A Constituição não diz que o acusado poderá ser preso após o julgamento da segunda instância, mas também não diz que somente pode ser preso após o trânsito em julgado definitivo. Parece permitido concluir que o sentido e finalidade da regra em questão (inciso LXII, art 5º CF), apenas vai ao encontro do famoso "rol dos culpados", classificação final para efeito de registro histórico.
Com todos esses motivos, somados ao fato de que os julgamentos das provas e culpabilidade são feitos na primeira e segunda instâncias, um dos argumentos adotado pelo voto condutor do novo precedente, restando ao STJ e Supremo apenas conformações gerais de ordem normativa e técnica, é razoável defender com boa-fé a histórica decisão da Suprema Corte, que buscou o salutar meio termo, permitindo a prisão do acusado já condenado em duas instâncias, que tem apenas remotíssima possibilidade de mudar o veredicto quanto ao mérito.
Já que após o decidido em 2º Grau, tem que ser cumprido, também é de rigor que deve aplicar aos PRECATÓRIOS., certo STF.
Ainda, e quando o processo NASCE na 2ª Instância, como será aplicado esta memorável decisão.
Melhor análise até aqui feita, na minha opinião. Algo tão simples é olimpicamente desprezado até mesmo para fins de debate. Só li excertos da decisão do Supremo, mas ao que parece, a fundamentação ali não está tão bem embasada quanto a feita pelo articulista.
prisão, culpa e trânsito em julgado são questões diferentes, se prisão fosse apenas em caso de culpa julgada e com trânsito em julgado, não haveria prisão em flagrante e nem preventiva, nem temporária.
O criminoso que é condenado em primeira instância e o tribunal confirma essa condenação, não tem presunção de inocência. Ao contrário disso, ele tem presunção de culpa.
Interessante o ponto de vista do autor.
É o texto mais coerente tendente a justificar a decisão do Supremo, porque busca o fundamento na própria constituição, e não no direito comparado ou em fatos sociais.
Porém, o próprio articulista cita o princípio do devido processo legal. Sendo assim, como explicar a não aplicação do artigo 283 do CPP? Não foi desrespeitado o processo legal?
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Interessante o ponto de vista do autor.
É o texto mais coerente tendente a justificar a decisão do Supremo, porque busca o fundamento na própria constituição, e não no direito comparado ou em fatos sociais.
Porém, o próprio articulista cita o princípio do devido processo legal. Sendo assim, como explicar a não aplicação do artigo 283 do CPP? Não foi desrespeitado o processo legal?
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Muito bom texto do articulista.
Como ele concluiu: "acusado já condenado em duas instâncias, que tem apenas remotíssima possibilidade de mudar o veredicto quanto ao mérito".
Só uma dúvida. E nos casos em que ele for absorvido na primeira instância e condenado na segunda? Como se sustenta essa tese?
Agora vá explicar isso aos garantistas extremistas, xiitas radicais e, em números quase absolutos, advogados criminalistas. Não se conseguirá, pode esquecer.
Nosso país é famoso no mundo pelo futebol, UFC, belas mulheres abusos da PM , corrupção , impunidade e garantismo, The New York Times qualificou nosso código penal como piada, depois das condenações na AP 470.
"A Constituição não diz que o acusado poderá ser preso após o julgamento da segunda instância, mas também não diz que somente pode ser preso após o trânsito em julgado definitivo".Não entendo, com o devido respeito, ser um caso de silêncio eloquente.Não é porque deixou de vedar que está permitido. Além disso,a interpretação tem de ser feita dialogando com a própria Constituição, que só admite a prisão processual e a decorrente do trânsito em julgado. Não importa qual seja a expressão escolhida ("não culpado" ou "inocente"), o réu só deve ser levado à prisão (para cumprir a pena) após pronunciamento definitivo do Judiciário. Faremos o que com o 283 do CPP? Simplesmente o ignoraremos por conta de um HC? Complicado. "No direito o bicho pega", como diz Streck. Um dado interessante: 25% das decisões de 1ª e 2ª instâncias são reformadas no STF. A chance é "remotíssima" assim? E se o sujeito for absolvido por sentença e condenado no 2º grau, por maioria? A presunção de inocência foi parcial ou totalmente mitigada? Nesses casos, começa a cumprir a pena no semiaberto (já que não há tanta "certeza" de sua culpa)? É nisso que dá misturar a teoria geral do processo civil com a do processo penal (Ministro do STF falando em inversão do ônus da prova na seara penal, efeito suspensivo, etc.). Prosseguindo, é difícil de acreditar que uma garantia constitucional esteja condicionada à instância em que o processo se encontra, como se a normatividade da CF pudesse ser objeto de livre disposição dos juízes/tribunais. Juiz tem responsabilidade política (accountabillity) pelas suas decisões. Há diferença entre decidir e escolher. Juiz não pode escolher "acabar com a impunidade" ignorando o direito (por mais fofa que seja a sua intenção); tem que DECIDIR de acordo a CF.
"A Constituição não diz que o acusado poderá ser preso após o julgamento da segunda instância, mas também não diz que somente pode ser preso após o trânsito em julgado definitivo".Não entendo, com o devido respeito, ser um caso de silêncio eloquente.Não é porque deixou de vedar que está permitido. Além disso,a interpretação tem de ser feita dialogando com a própria Constituição, que só admite a prisão processual e a decorrente do trânsito em julgado. Não importa qual seja a expressão escolhida ("não culpado" ou "inocente"), o réu só deve ser levado à prisão (para cumprir a pena) após pronunciamento definitivo do Judiciário. Faremos o que com o 283 do CPP? Simplesmente o ignoraremos por conta de um HC? Complicado. "No direito o bicho pega", como diz Streck. Um dado interessante: 25% das decisões de 1ª e 2ª instâncias são reformadas no STF. A chance é "remotíssima" assim? E se o sujeito for absolvido por sentença e condenado no 2º grau, por maioria? A presunção de inocência foi parcial ou totalmente mitigada? Nesses casos, começa a cumprir a pena no semiaberto (já que não há tanta "certeza" de sua culpa)? É nisso que dá misturar a teoria geral do processo civil com a do processo penal (Ministro do STF falando em inversão do ônus da prova na seara penal, efeito suspensivo, etc.). Prosseguindo, é difícil de acreditar que uma garantia constitucional esteja condicionada à instância em que o processo se encontra, como se a normatividade da CF pudesse ser objeto de livre disposição dos juízes/tribunais. Juiz tem responsabilidade política (accountabillity) pelas suas decisões. Há diferença entre decidir e escolher. Juiz não pode escolher "acabar com a impunidade" ignorando o direito (por mais fofa que seja a sua intenção); tem que DECIDIR de acordo a CF.
Texto de louvável lucidez tanto no relatório como na conclusão. Salvei aqui.
"A Constituição não diz que o acusado poderá ser preso após o julgamento da segunda instância, mas também não diz que somente pode ser preso após o trânsito em julgado definitivo. Parece permitido concluir que o sentido e finalidade da regra em questão (inciso LXII, art 5º CF), apenas vai ao encontro do famoso "rol dos culpados", classificação final para efeito de registro histórico."
Com base nesta premissa, vamos interpretar outras disposições garantistas?
"XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;"
A Constituição fala em pena, não em medida de segurança, sendo assim, poderá haver medida de segurança perpétua, execução de criminosos inimputáveis, medidas de segurança de banimento... A Constituição não fala em medida de segurança, fala em pena...
"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
A CF fala em litigantes e acusados em geral, ou seja, aqueles que procuram o judiciário sem que provoque algum litígio ou sem que seja acusado, não terá direito ao contraditório e a ampla defesa, isto é, essa garantia não se aplica aos processos de jurisdição voluntária, pois, neste tipo de "jurisdição", não há acusados tampouco litígio. A Constituição não fala em jurisdição voluntária, fala em litigantes e acusados...
Pelo amor de Deus, estoquem comida e vão para as montanhas, a coisa está ficando feia, querem impor convicções pessoais acima de tudo, até da CF... O cara passa em um concurso pra juiz e tem um raciocínio desse nível...
O articulista só se esqueceu que o devido processo legal abrange o direito de defesa, com os meios e recursos (todos os recursos) à ela inerentes.
Parabéns ao autor. Enfrenta tormentosa questão com muita lucidez. O STF, dizia antigo integrante, " pode errar por último". Contudo, creio, acertou. Foram brandidas estatísticas (29%), para apoiar entendimentos vencidos. E os outros 71%? 1o e 2o Graus são apenas passagens? Os custos dessa brincadeira prosseguirão? A sociedade poderá ou quererá continuar suportando esses gastos? Alinha-se o país àqueles onde o cumprimento da pena se dá de forma ágil, como dizemos querer nossa Justiça. Pouco, quase nada, porém, fazemos. Tema bem polêmico. Paixões, intransigências, medos, falta de vontade política, etc devem ceder espaço a fatos. O Brasil, quase sempre, é lento ou inoperante. As prisões brasileiras são, em geral, masmorras, escolas de crime, não ressocializam ninguém. E temos leis a respeito. Talvez, agora, as realidades sejam consideradas. Há muito por fazer. Uma das metas é que os três Ps não fiquem mais sós, isolados. Um condenado, rico, ao ser recolhido, decidiu reformar às suas expensas o espaço de sua nova habitação. Consentiram as autoridades públicas. Para os defensores das prisões há um caminho longo, inclusive social, a ser percorrido. Àqueles que insistem em que o encarceramento só ocorra muitos anos após o crime, se, afinal, o cidadão for julgado, e inocentado, a CF possui mecanismos capazes de mitigar o erro. Aliás, também nessa parte. muito se poderá avançar. As duas correntes devem trabalhar duro, exigir progressos imediatos. O Brasil deixará de ser o país da impunidade, ou onde a vítima já está condenada. Em geral, foi morta, a vida nada vale, e o(s) autor(es) do crime, será(ão) ou não, , depois de muitos anos, condenado(s), talvez. Um diagnóstico sereno, amplo e isento desse quadro certamente ajudará muito.
o artigo está baseado na ideia de que a CF não fala "ninguém será preso até o trânsito (...)", mas "ninguém será considerado culpado até o trânsito (...)". Assim, não veda(ria) a prisão antes do trânsito. O problema do arrazoado é que é óbvio que a CF não teria o texto ventilado pelo autor, e por uma razão simples: estaria proibida qualquer prisão cautelar e também a prisão em flagrante.
O que parece é que esse argumento é um subterfúgio ad hoc, para encaixar uma concepção simpática à decisão do STF do ponto de vista político-criminal. Afinal, o artigo foge da questão fundamental do princípio: o que significa "não considerar alguém como culpado"? Aí que reside o problema para o autor, porque, se alguma coisa, isso significa não antecipar a condenação e, consequentemente, o cumprimento da pena.
A opinião do autor me deixa com uma dúvida mortal: se o art. 5º, LXII, é uma garantia fundamental (isso acho que ninguém duvida); e se o dispositivo fala em trânsito em julgado; a se adotar a posição do STF e do autor, pergunto: o que fica garantido entre o acórdão em 2º grau e o trânsito em julgado? O que significa nesse período para o autor (e para os ministros) "não ser considerado culpado"? Seria não mais que um afago mental para o réu, que apesar de preso pode se orgulhar de "não ser considerado culpado"? É para isso que servem as garantias fundamentais?
Gostaria de parabenizar o comentário do DD. Sr. José Jácomo, pela brilhante explanação a respeito de culpa e prisão, que como bem ressaltou o autor, são TOTALMENTE DIFERENTES. Acertou o STF em sua decisão, e quanto ao "devido processo legal" pergunto: qual o óbice a esse instituto estando o réu preso?? nenhum!!! O real problema é que agora os mais abastados estão indo conhecer as "masmorras" brasileiras, o que não acontecia antes. Acredito que, com essa decisão as coisas vão mudar no sistema penitenciário brasileiro, e vão mudar para melhor!!
De fato. A questão é mais política que justiça. Que jurisdicional ou judicial ou mesmo teatral. Politicamente, os amados devem ser tratados desigualmente. Se formos observar os porões do 3o. mundo, isso seria mentira. Se estão ultralotados da pobreza, quanto custará a você esse tipo a mais de prisão temporária! ( de luxo)
Chegando mai cedo, sai mais cedo. LEMBRE-SE: este campo é ultrassensível, poderoso e de difícil acesso. Pense apenas que tudo isso faz parte do Pecado Mortal e que você não tem autorização. Portanto, jamais queira nisso, (pensar) mudar alguma coisa. Faça isso!
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