Dois dias após o julgamento do Habeas Corpus pelo qual o Supremo Tribunal alterou seu entendimento acerca da prisão antes do trânsito em julgado (HC 126.292), escrevi artigo (leia aqui) dizendo que o tribunal errara ao não invalidar, formalmente, o artigo 283 do Código de Processo Penal. Diz o aludido dispositivo:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Ora, tratando o dispositivo claramente da impossibilidade de alguém ter que cumprir pena senão depois de a decisão condenatória ter transitada em julgado, o STF obrigatoriamente, para tomar a decisão que tomou, deveria superar esse obstáculo (e não o contornar). O artigo 283 é, por assim dizer, uma questão pré-judicial e prejudicial). Ele é barreira para chegar ao resultado a que chegou a Suprema Corte. Agreguei, no aludido artigo, que o próprio relator, ministro Teori Zavascki, contrariara posição que assumira como ministro do Superior Tribunal de Justiça na Reclamação 2.645, em que ficou assentando — corretamente — que o judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei se a declarar formalmente inconstitucional (esse enunciado constitui a primeira das minhas seis hipóteses pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma lei).
Assim, o STF contrariou a jurisdição constitucional, naquilo que ele próprio vem estabelecendo. Veja-se, nesse sentido, a Súmula Vinculante 10, pela qual “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Como se sabe, essa súmula, embora com nítido caráter tautológico por parecer dizer o óbvio, tem o objetivo de evitar que o judiciário dê a “volta” (um drible hermenêutico) em um dispositivo legal válido. Leitura simples e óbvia: uma lei ou dispositivo vigente e válido não pode ser contornada ou desviada. Este é o princípio que se retira dessa SV. Mesmo que o órgão fracionário “apenas afaste” a aplicação da norma infraconstitucional, com fundamento em sua inconstitucionalidade, não estará liberado de suscitar o respectivo incidente. Também estará violando o artigo 97 a decisão que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário (de novo, o acerto do voto do ministro Teori na Reclamação 2.645-STJ).
Parece-me claro, destarte, que se isso é válido para um órgão fracionário, imagine-se a hipótese de o próprio STF violar a Súmula Vinculante 10 e o artigo 97 da Constituição Federal. Por que existe a SV 10 e o artigo 97 da CF? Simples: É para evitar que um texto jurídico válido seja ignorado ou contornado para se chegar a um determinado resultado. No caso, o STF afastou — sem dizer — a incidência do artigo 283. E ao não dizer e fundamentar devida e claramente, fez algo que ele mesmo proíbe aos demais tribunais. Invertendo o raciocínio: Uma decisão dizendo que o 283 não é inconstitucional não precisaria fazer declaração formal. Mas o contrário, sim. Tanto é que um órgão fracionário, quando diz que uma lei é constitucional, não precisa fazer o incidente. Tão simples, mas é necessário que se diga.
Ou seja: para dizer que era cabível a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado, não basta que o STF se refira a uma redefinição da interpretação do inciso LVII do artigo 5º da CF (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). Por que o constituinte teria posto esse inciso? Se não fosse para, exatamente, dizer o que depois foi posto no artigo 283, não precisaria tê-lo feito. Por que a expressão “trânsito em julgado”? O que é trânsito em julgado? Ora, enquanto couber qualquer tipo de recurso, uma decisão não transita. Então temos a holding — princípio constitucional — e o enunciado que explicita isso no plano de uma regra (artigo 283). Tão claro como colocar água em cima.
Se não existisse o artigo 283 do CPP, até que o STF poderia alegar que está alterando sua interpretação sobre o referido inciso. Claro: digo isso como possibilidade sistêmica, porque, no caso concreto, a decisão padece de dois defeitos: o primeiro, o salto por sobre o artigo 283 do CPP; o segundo, a própria interpretação que contrariou os limites semânticos do texto constitucional. Parece evidente, também, que não houve mutação constitucional, porque é consabido que mutação apenas tem como consequência uma nova norma para um texto já existente. Só que a mutação, para ser mutação, tem uma condição: a de que a nova norma não seja, ela mesma, um novo texto. Nesse sentido, creio que esgotamos esse assunto (Martonio Barreto Lima, Marcelo Cattoni e eu), na crítica que fizemos ao julgamento inicial da Reclamação 4.335 (ler aqui). No caso — e isso já foi dito em dezenas de artigos e colunas por uma plêiade de juristas — é visível que o STF foi além daquilo que se pode entender “limites interpretativos”.
Portanto, o remédio jurídico a ser utilizado — para pôr isso em pratos limpos — é a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), pela qual a Suprema Corte terá que dizer se o artigo 283 é constitucional ou não. Isto porque, neste momento, tem-se o seguinte quadro dicotômico: um dispositivo do CPP (ainda) válido e uma decisão do STF estabelecendo o sentido contrário. Ambos não podem conviver.
É sabido que a ADC exige controvérsia jurídica anterior. No caso, todos os elementos relacionados ao julgamento do Habeas Corpus em tela conduzem ao preenchimento desse requisito. Se não se entender assim, estar-se-á a dizer que, de fato, o STF construiu direito novo. Melhor dizendo, legislou. Mas isso o STF não admitirá. Desse modo, na medida em que isso não está no terreno da admissão por parte da Suprema Corte, é de jurisprudência e sua controvertida interpretação — que culminou nesse giro interpretativo — que estamos tratando. A existência de determinações de prisões, ocorridas logo após a decisão do STF, já por si representam a controvérsia. Além do fato de se tratar de um direito fundamental previsto em cláusula pétrea.
Para ser mais claro: desde que no julgamento do HC o STF admitiu a prisão de alguém antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, negou validade (ainda que em sede de controle difuso) ao artigo 283. É preciso, portanto, que o faça expressamente, agora por meio do controle concentrado. A "controvérsia" é patente, uma vez que foi causada desde o momento em que no voto condutor o relator sequer fez menção ao dispositivo da lei processual penal que, inclusive, é posterior à CF. Como já acentuei em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica ( 4ª Ed, Saraiva, p.873), para se admitir que uma norma que já tem presunção de constitucionalidade [ninguém duvida presunção de constitucionalidade do artigo 283, pois não?] tenha tal presunção confirmada pelo STF, deve haver um perigo, um abalo para a “ordem jurídica”. Pergunto: Que maior abalo poderia existir do que a possibilidade de centenas ou milhares de pessoas passarem a ter de cumprir pena antes do trânsito em julgado junto aos tribunais superiores?
Está, assim, a nossa Suprema Corte em uma sinuca de bico. Para manter a sua decisão, terá que dizer que o artigo 283, aprovado pelo legislador no ano de 2012, fere a Constituição. E terá que dizer as razões pelas quais ocorre esse mal ferimento. E também terá que dizer porque, neste caso, a Constituição dispensa a intermediação do legislador ordinário, já que este nada mais fez do que dizer a mesma coisa que o constituinte originário em uma cláusula pétrea.
É por tais razões é que falei, na coluna intitulada Hermenêutica e positivismo contra o estado de exceção interpretativo (leia aqui), que estava otimista. Aguardemos os próximos capítulos.
Post scriptum: leio que a OAB ingressará com ADPF (ler aqui). É outro caminho a seguir e que — vingando — obrigará a Suprema Corte a enfrentar de novo a matéria. Resumiria, então, o quadro desse modo:
Enquanto a ADC — por mim imaginada — garante que, sob o argumento da decisão do HC 126.292, os tribunais não sigam o mesmo entendimento, de tal modo que o entendimento do STF no caso não leve à sua generalização (vejam os tribunais mandando prender condenados em segunda instância), a ADPF impugna a própria decisão do STF no HC 126.292 por violação ao direito objetivo, à Constituição. O preceito fundamental é a presunção de inocência, o direito à ampla defesa, o devido processo legal, a liberdade de ir e vir.
De todo modo, são poucas balas que temos. Ou talvez uma só. Mas devemos usá-la(s).
Desde a semana passada, a idéia dessa ADC, que eu tive creio que antes de Lenio (ao menos publiquei antes nas redes sociais), já vem sendo articulada junto ao César Peres e ao Wunderlich, conselheiro federal a quem contatei no Twitter. Meus agradecimentos qo articulista por encampar a proposta entusiasmadamente. Há um esforço coletivo para tentar reverter esse entendimento novo do STF, e certamente algumas idéias de pessoas distintas se entrelaçam ou surgem idênticas simultaneamente. No caso, não chegou a ser simultâneo, embora acredite que você também chegou "sozinho" nessa proposta - um pouco mais tarde do que eu. O que importa é reverter, e esse artigo pode auxiliar. Meus agradecimentos.
Não seria cabível também a reclamação constitucional, fundada no art. 103-A, § 3º, da CF, em face da patente violação da SV 10?
Realmente essa ADC coloca o STF em uma sinuca de bico que acredito ser impossível de sair, eu até tinha pensado na possibilidade de a sentença condenatória em segundo grau ter sido proferida antes da publicação da Lei que deu a nova redação do art. 283 do CPP, mas não é esse o caso.
Então me parece que o único jeito do STF dar uma decisão juridicamente coerente é achar alguma inconstitucionalidade no art. 283, caso contrário vai ser mais uma das decisões "bizonhas" do STF.
Porém uma coisa também precisa ser dita, o Supremo já cansou de dar decisões do tipo, chegando até mesmo a declarar inconstitucional uma norma originária da Constituição.
Mas o pior foi a OAB, ao invés de propor uma ADC (como agora dito pelo professor Lênio) foi lá e propôs uma ADPF, apesar que depois do dito "estado de coisas inconstitucionais" a ADPF parece servir para tudo.
O Supremo, para manter o mínimo de coerência sistêmica do ordenamento, tem a obrigação de se pronunciar a respeito de se o art. 283, do CPP é (in)constitucional. Caso seja considerado constitucional, a decisão do HC deve ser revisada. O artigo e a decisão não podem conviver concomitantemente.
Este sistema de "4 instâncias" é péssimo e consagra a impunidade dos endinheirados. Mas infelizmente foi o que a Constituição acabou consagrando. Então, mude-se a Constituição pelas vias próprias.
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Tem que valer o que está escrito. Caso contrário, adeus Estado de Direito, adeus segurança jurídica. A letra da Constituição é uma garantia do cidadão, é um limite expresso de atuação, e uma segurança de que todos serão iguais perante a Lei (afinal, se cada juiz decidir como quiser, os cidadãos A e B receberão decisões diferentes para um mesmo caso).
Nem de longe pode se dizer que a decisão tomada pelo Pleno do STF no HC 126.292 declarou que o art. 283 do CPP é inconstitucional. A matéria não foi debatida no indigitado julgamento, sequer aventada.
Assim sendo, é insofismável que a prisão de qualquer pessoa no Brasil, salvo as hipóteses de flagrante delito, ou de prisão temporária ou preventiva, continua legalmente condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória.
E creio que não há controvérsia quanto ao conceito de "trânsito em julgado".
Miguel Teixeira Filho, advogado em Joinville
OAB/SC 8983-B
Esgarçando o sentido de "transito julgado", o Supremo alterou seu entendimento acerca da prisão antes do trânsito em julgado (HC 126.292). As consequências desse modo de "interpretar" já se colocam diante do atualíssimo impasse do artigo 283 do CPP. Contrariar os limites semânticos do texto constitucional - algo aparentemente isolado/inofensivo acobertado por discursos de maior 'efetividade' - irremediavelmente cobra um preço definitivo na coerência sistêmica de todo o ordenamento jurídico.
... xeque-mate.
Seria quase obscena inconsequência, uma leviandade, diriam uns, supor que o STF possa ter "jogado para a galera" ou feito de um julgamento um balão de ensaio. No entanto, mesmo que não tenha sido intencionalmente, parece que a coisa funcionou assim. Como não houve maioria suficiente para decisão se tornar vinculante, abriu-se amplo espaço à discussão.
Mudar o artigo 5º da CRFB-88, só por nova assembleia nacional constituinte.
E uma nova constituinte faz parte dos meus medos abstratos... se determinado seguimento político conseguir vencer as eleições de 2018, e não é improvável, perceberam que o discurso do capitalismo pode ser usado contra os defensores do ultra liberalismo, "não existe almoço gratis", logo o voto do povo das vilas misérias tem preço, e fizeram essa maioria ver o preço de seu voto, se tal seguimento for eleito, apesar de todas mega operações, a primeira coisa que deveriam fazer, em perspectiva de projeto de poder, é convocação de uma nova Assembleia Nacional Constituinte, onde não haveriam direitos adquiridos frente a nova constituição advindos de constituições anteriores... Causa do medo? Não iria vir apenas o fim da prisão somente após o trânsito em julgado, poderia vir o fim da vitaliciedade do MP e Magistratura, fim dos concursos públicos, exonerações sem direitos adquiridos, por conta da nova constituição, dos ocupantes de antigos cargos vitalícios, etc. Sob aplausos da multidão. Convém lembrar que a Justiça Federal no Brasil já foi extinta, que pelo Poder Constituinte Revolucionário muitos perderam vitaliciedade e cargos no AI-1... Melhor seria o STF se manter como um Tribunal excepcionalmente técnico, por que política é jogo que não combina bem com vitaliciedade.
Agora vão ficar discutindo quem deu a melhor idéia para discutir a decisão do órgão público lá de Brasília
http://www.conjur.com.br/2016-fev-29/jus
Constata-se do início da entrevista, que teremos repercussões da decisão do STF em todas as áreas.
Professor, começastes à estocar alimentos? Eu já de há muito, devidamente avisado pelo senhor.
Investida inútil. Como qualquer tentativa de querer interferir no STF. A solução não está no papel & tinta. Se estivesse, não precisava de STF, de juiz.
A ADC proposta em face da Lei 12403 vai ser julgada PROCEDENTE, apenas com a observação de que trânsito em julgado significa decisão em segunda instância, e não decisão da qual não caiba mais qualquer recurso.
Não entendeu ainda como funciona o STF e o Poder Judiciário no Brasil.
Onde consta o conceito de trânsito em julgado? Dado que a Constituição é omissa a esse respeito, cabe ao intérprete fixar o seu alcance. Diante disso, o STF definiu que o trânsito em julgado da sentença condenatória é obtido com o esgotamento da análise das provas em segunda instância. Não há qualquer dificuldade em adequar o artigo 283 do CPP a referido pronunciamento da Corte.
Prezado Prof. Lênio, boa tarde:
Como de hábito, o senhor é preciso nas suas considerações. Todavia, com o maior respeito, faria uma pequena, porém importante observação; em sinuca de bico estamos nós Prof. Lênio, quando os livros da leis são jogados no lixo. Temo pelo nosso futuro, concordando com um comentário feito, se a lei não atende mais aos anseios da sociedade, que a mudemos, sempre de acordo com as regras estabelecidas, uma vez que o combinado não é caro.
Fico na mesma trincheira que o senhor!
Grato
Dolor
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