Quando princípios fundamentais entram em colisão, a saída pode ser uma fórmula matemática. As variáveis são a intensidade da interferência que se pretende fazer, o peso desse direito e a confiabilidade das informações que subsidiam o debate. O processo, que envolve até mesmo progressões geométricas, foi explicado pelo seu inventor, o jusfilósofo alemão Robet Alexy, em evento nesta sexta-feira (1/7) no Fórum Trabalhista da Barra Funda, em São Paulo, promovido pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região.
De forma geral, Alexy explicou que quando dois princípios fundamentais estão em conflito, é necessário avaliar qual deles que, quando aplicado, fere com menor agressividade e intensidade o outro.
O alemão é o criador da Teoria dos Princípios, método de solução de casos jurídicos complexos que foi adotada inicialmente pelo tribunal constitucional alemão e passou a se espalhar pelo mundo — os Estados Unidos ainda são relutantes em seu uso. Antes de a fórmula ser aplicada, primeiro é avaliado se há adequação e necessidade no conflito. Caso a resposta seja sim, entra em cena a proporcionalidade e a fórmula matemática.
Caso dos caçadores
Para explicar o conceito de adequação, contou a história do caso dos caçadores. Na Alemanha, para se caçar com armas, é preciso antes fazer um curso que o habilite para o porte. Porém, quem caça com falcões (prática conhecida como falcoaria) não necessitava desse curso, por obviamente não usar armas na prática.
Porém, a rivalidade entre os dois grupos é grande. Por vaidade e poder, os caçadores com armas fizeram um eficiente lobby junto ao legislativo e o resultado foi a aprovação de uma lei que obrigava todos que fosse caçar por qualquer modo a fazer o curso de habilitação. A questão chegou ao tribunal constitucional alemão.
“A corte entendeu que a exigência indiscriminada do curso não se adequa à prática de falcoaria. Não existe nenhuma razão clara e objetiva para essa restrição. A lei foi declarada inconstitucional”, disse Alexy.
Bolinhos de arroz
Para o conceito de necessidade, o jusfilósofo recorreu a uma história pitoresca. Nos anos de 1970 fez sucesso na Alemanha uma série de bolinhos de arroz no formato do Papai Noel ou Coelho da Páscoa que tinham cobertura de chocolate. Mas uma improvável polêmica surgiu: os consumidores passaram a se sentir lesados, pois diziam comprar achando que era chocolate, não um bolinho de arroz.
Dois direitos entraram em conflito: a liberdade do profissional empreender e fazer seu bolinho com fina cobertura de chocolate e a proteção do consumidor, que deve ser protegido de gastar dinheiro por engano.
Dentro da lógica de se beneficiar o princípio que causa menor dano, um tribunal se debruçou sobre o tema e entendeu que a proibição da produção feria o conceito de necessidade: não haveria a necessidade de se proibir, já que era possível uma medida menos agressiva, que foi colocar uma tarja explícita avisando que se tratava de bolinho de arroz.
Questão do aborto
A proporcionalidade é quando qualquer decisão que se tome fará com quem um princípio sofra dano. Alexy aponta que no aborto, ou a mulher perde seu direito de autodeterminação ou o feto perde seu direito à vida. Nesse caso, ele atribuiu um valor a cada um dos elementos da sua equação e o resultado foi favorável a prática do aborto.
“A proibição completa do aborto seria uma interferência muito maior e agressiva no princípio de auodeterminação da mulher do que permitir o aborto até determinado período — na Alemanha é até a 12ª semana de gestação”, explicou.
A intensidade da interferência no princípio, explica Alexy, é em geral o elemento da equação que define seu resultado.
O jusfilósofo ainda deu outros exemplos. Ao analisar a legalização da maconha (direito individual de utilizar uma substância contra risco à saúde pública), ocorreu um impasse.
Foram consultados cientistas, médicos, psicólogos e sociólogos. Metade disse que a substância não é nociva, faz menos mal que o álcool e deveria ser legalizada. Outra disse que tem impacto significativo na motivação das pessoas e pode ser uma porta de entrada para uso de outras drogas.
“Nesse caso o resultado da equação foi zero, um empate. Assim, o Judiciário sai de cena e os legisladores podem criar a lei pendendo tanto para um lado quanto para o outro”, afirmou Alexy.
Na questão do tabaco há o conflito entre os direitos tanto de consumir o tabaco quanto de produzi-lo quanto à questão de saúde pública.
A "solução" foi semelhante à do bolinho de arroz: a proibição do fumo seria uma interferência muito grande na questão. A tarja com o aviso dos riscos de consumo seria uma interferência menor, o que foi adotado com pioneirismo na Alemanha, ainda na década de 1990.
Uma vez fui desafiado por um orientador de pesquisa a encontrar nos tribunais brasileiros 1 única decisão onde, mencionando Alexy, máxima da ponderação fosse realmente utilizada, conforme os ditames da obra alexyana. Fracassei.
Sem entrar no mérito da técnica alexyana, ponderação no Brasil virou carta branca para o decisionismo. O juiz diz que ponderou, até chega a mencionar Alexy, mas na realidade o que fez foi aplicar seus critérios subjetivos, seu juízo de valores, para decidir. Invoca questões históricas, a voz do povo e argumentos essencialmente morais, e joga a "culpa" em Alexy.
Queria dizer que a culpa é do positivismo. Que nossos juízes são Kelseanos. Não são. Vivemos na crença Platoniana, de que o juiz é tão superior que, utilizando-se de seus atributos pessoais, fará uma boa decisão. É o puxadinho hermenêutico que transforma "a decisão deve ser fundamentada" com "a decisão deve ser explicada". Mas se esquece que explicar não é justificar, e que justificar não é fundamentar. Fácil é explicar que o focinho do burro causa o rabo. Fácil é justificar que isso é "defender a moral e os bons costumes". Fundamentar é outra coisa. Fundamento é base onde se constrói e, como base, deve ser sólida.
Estudar hermenêutica virou piada acadêmica. Teoria da decisão? Pra que isso? Afinal, se o juiz é sábio, temos valores que são princípios... ou algo assim.
Sejamos ao menos honestos na hora de fundamentar, como o magistrado carioca que, com todos os deméritos da decisão que tomou, ao menos foi sincero ao afirmar "decido conforme minha consciência".
um aluno de graduação resolve esses casos de forma mais rápida do que essa parafernália lógica ou pseudológica. Os juízes que assistiram devem ter entendido tudo, inclusive a estrutura de cinco pontas para uma claim to correctness. Pode ser que agora os juízes do trabalho possam racionalizar as suas decisões. O povo que pagou essa despesa deveria pedir explicações aos juízes. Agora vocês têm que aplicar o que o alemão falou. Ou devolvam o dinheiro gasto.
Como é que alguém se dá ao trabalho de falar mal de um jurista como o Robert Alexy?
O cara simplesmente é o maior Jurista vivo no mundo disparado, e a presença dele em qualquer evento jurídico seja de qual área for é um fato e um marco muito importante. O problema é que aqui no Brasil quando se em uma oportunidade desta tem sempre alguém querendo se locupletar e desprestigiar um acontecimento que contribui em muito com o conhecimento e a ciência jurídica. Mas "nós somos os melhores né" (sic) e podemos meter o pau até no Robert Alexy e de quem teve a brilhante ideia de trazê-lo pra cá!
Espera-se, no mínimo, que os profissionais do Direito, tanto os que militam na práxis forense, quanto os que atuam nas salas de aula, leiam a obra de Alexy, em vez de ficarem fazendo de conta que sabem do que se trata. Chega de katchanga!!!
Para facilitar, eis um link.
http://www.livrariacultura.com
Robert Alexy, germânico, pensador, metafísico e gênio.
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