![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Para quem gosta de ativismo, basta lembrar o que já digo de há muito em Verdade e Consenso: o ativismo não é um sentimento constitucional. Ele depende da composição do Tribunal. É behaviorista (comportamental). Logo, depende da opinião pessoal. Logo, é antidemocrático. Às vezes pode até nos agradar. Por vezes, pode acertar. Mas, não há como confiar. Como somos apaixonados pelo ativismo norte-americano, poderia trazer dados do livro The Constitution – An Introduction, em que Michael Stokes Paulsen e Luke Paulsen (New York, 2015), mostram os estragos feitos pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Mas penso que é despiciendo isso. O Brasil fez diversas importações inadequadas, entre elas, o ativismo norte-americano e a ponderação alexiana, da qual a dogmática queiro-suíço fez uma vulgata sem tamanho.
Por que estou escrevendo isso? Para mostrar que o ativismo é caolho. Há uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 3ª Câmara Criminal, que causou celeuma e espanto. Demonstrarei como o espanto se deu pelo motivo errado. A decisão (ler aqui) deixou de dar uma interpretação constitucional ao artigo 212 do CPP em um caso de tráfico de entorpecentes e, ao mesmo tempo, absolveu o traficante do crime de uso de arma de fogo, por entender que, por ser majorante específica do crime de tráfico de drogas, não pode o acusado ser denunciado pelo porte de arma como se fosse conduta autônoma, uma vez que a arma destinava-se ao guarnecimento da atividade de traficância, caso em que supostamente o concurso material restaria por prejudicar o réu.
Ao que sei e vi, ninguém reclamou da decisão que ignorou o artigo 212, mas houve uma grita geral contra uma suposta validação da possibilidade de o traficante poder portar arma na atividade de tráfico. Menos. A Câmara pode não ter sido feliz na confecção do acórdão, que deve ter sido deixado a cargo do estagiário (outro estagiário levanta a placa “ironia”). Mas, no âmago, a Câmara acertou, por se tratar de caso de consunção. Outra coisa: é sempre bom ler todo o acórdão. A ementa pode ser uma caricatura da decisão.
Todavia, o que importa discutir é o modo como essa absolvição do traficante se transformou em uma caja chino (caixa chinesa) escondendo o principal: a adoção pela aludida Câmara de uma tese do século XIX, relativizando um princípio fundamental e uma lei aprovada democraticamente. Quer dizer, a Câmara é progressista de um lado e, de outro, “conservadora”.
Explicarei isso melhor. A preliminar fundamental restou afastada com menor empenho argumentativo, na medida em que o descumprimento da aplicação do artigo 212, do CPP, sem qualquer exercício de jurisdição constitucional, foi simplificado. Isto é, a “relativização” da aplicação de uma garantia fundamental de categoria constitucional — a maior nulidade do sistema — que, inclusive, separa objetivamente a figura do juiz e do Ministério Público e assegura o devido processo legal, não causou o mesmo espanto! Optar pelo emprego de uma velha (e ultrapassada) tese dogmática entre nulidades absolutas e relativas, numa espécie de “katchanga” para dar uma volta na Constituição não traz perplexidade. É difícil olhar o novo com os olhos do velho.
Continuamos a descumprir o artigo 212 do CPP. É curioso ver como a dogmática processual penal segue trabalhando com uma "teoria das nulidades" que antecede qualquer problematização constitucional mais séria. Será que ainda faz sentido falar em coisas como "nulidades absolutas", "nulidades relativas", "anulabilidades" e "meras irregularidades"? Há um encobrimento do fenômeno "invalidade processual" em cada um destes conceitos, quando aplicados, digamos, como "primordiais-fundantes".
Se a nulidade é "absoluta", deve ser decretada de ofício, não preclui e não envolve discussão a respeito do prejuízo; se é "relativa", deve ser alegada tempestivamente, sob pena de preclusão. Será isso assim mesmo? Tenho impressão de que nossos juízes e aplicadores do Direito em geral passam mais tempo tentando "encaixar" determinadas situações processuais nestas classificações "duras" do que "botando o olho na coisa", do que se perguntando pelo sentido que está por trás da aplicação de cada uma das regras do jogo. Ora, a invalidade é uma sanção que se atribui a algum defeito do ato processual, certo?
Se este defeito comprometer alguma garantia constitucional, algum direito fundamental dos sujeitos processuais (seja acusação ou defesa, no caso do processo penal), parece-me que isto não pode ficar "encoberto" pelo manto da "nulidade relativa" ou da "anulabilidade". Não importa o nome que se dê à coisa. O fato é que processo penal é coisa séria demais para ser tratada deste modo. É o direito à liberdade de alguém que está, em última análise, em questão.
Vejam: o processo jurisdicional é a forma encontrada pelo Estado para legitimar o uso da coerção contra alguém acusado de uma infração grave, certo? O resultado de um processo como este é o mais grave possível: a imposição de uma reprovação à conduta de um indivíduo com a marca do Direito Penal, a tal última "ratio". Bem, se é assim, e se o Poder Público só se justifica enquanto tal quando preserva os direitos dos integrantes da comunidade, é preciso que se estabeleçam regras claras a serem por ele respeitadas. As regras do "jogo". O devido processo legal. Então, como é que se "relativiza", assim sem mais, uma regra que serve, justamente, para a imposição de limites ao Estado-juiz? Que delimita os contornos da sua atuação e dos demais atores processuais? Não foi por acaso, e não é sem justificativa, que o artigo 212 do CPP foi aprovado pelo Parlamento. Esta aproximação com o modelo "adversarial", que amplia os poderes das partes (dentre estas, diga-se, o próprio Ministério Público!) e que delimita os poderes do Juízo, decorre de uma interpretação (aliás, correta) das diretrizes constitucionais sobre o processo penal. A Constituição aponta para um sistema acusatório — aqui entendida, ao menos, a separação formal entre as figuras de quem acusa e de quem julga. Pergunto: o artigo 212 CPP é inconstitucional? Se não é, tem de ser aplicado. Simples assim.
Vejam como o ativismo é nocivo: há quem o aplauda no caso da "relativização" da nulidade decorrente do descumprimento do artigo 212 CPP, mas tem um "piti" ao ler sobre o "direito-fundamental-do-bandido-ao-exercício-armado-da-traficância". O reverso é rigorosamente verdadeiro. Isso é assim porque ninguém dá bola para o Direito. Não se argumenta com princípios. A visão é sempre teleológica, finalística.
Post scriptum: imunidade pode ser relativizada? Se, sim, quando?
Pergunto: O recebimento da denúncia contra o deputado Jair Bolsonaro (PP) é um ponto fora da curva ou a partir de agora o Supremo Tribunal Federal aplicará esse novo entendimento para todos os casos de discussão de imunidade? Ou o STF só o fez porque era “esse caso”? Sem discutir o mérito do caso (despiciendo falar do abjeto ato do deputado), quero saber se o STF, a partir de agora, dirá que “em casos x, y e z, a imunidade do parlamentar não prevalece”? Só para saber. Veja-se que dias antes, Jandira Feghali (PCdoB) manteve sua imunidade sem máculas, quando associou Aécio Neves ao consumo de cocaína. O senador Fernando Collor (PTC) chamou o procurador-geral da República de f.d.p. Então? Ah, dirá o Líder da Minoria no Congresso, mas esse caso do Bolsonaro é (mais) grave. OK. É grave. Mas a apreciação é moral? É política? Discutimos a imunidade pela apreciação moral do que foi dito? Como sabem, decisões devem ser por princípio e não por política ou moral.
Mas, calma. Quem sabe, não teria errado o STF no caso de Jandira e acertado no caso Bolsonaro? Como saber? Difícil é dizer que o STF acertou nos dois casos. A distinção que o STF faz não é forte e, sim, fraca (subinterpretação), limitando a discussão da diferença entre injúria e outros crimes. Entretanto, isso é suficiente? Por exemplo, “Vossa Excelência é ladrão”: pode? É injúria. Parece que pode. Mas dizer: “Vossa Excelência é um ladrão porque meteu a mão na bolsa x”: não pode? Mas, em termos de imunidade, qual é a diferença entre injúria e calúnia? Ou se um deputado disser: “— Vossa Excelência apoia esse governo sonegador de direitos; seria bom que os contribuintes também sonegassem o pagamento de seus impostos”. Não é injuria e nem calúnia e tampouco difamação. Mas, nesse caso, estará abrangido pela imunidade? Se, sim, OK. Mas, e se não? O que mais não estará abrangido? Cada decisão do STF ilumina (ou escurece) o sistema de justiça. Cada decisão tem efeitos colaterais. Decisões não podem ser ad hoc.
O que está e o que não está abrangido pela imunidade? Como aplicar no futuro o “precedente Bolsonaro”? Esse é o problema: pontos fora da curva, quando se estabelece algum ou alguns, quebram a coerência e a integridade. Para o bem e para o mal. E imunidade está restrita ao prédio do Parlamento? Hoje em dia, na era virtual, isso ainda faz diferença? “—Ah: falei isso, mas foi da tribuna”. Ah, bom. Parafraseando um livro famoso, “precisamos falar sobre a imunidade”. Urgente. Sob pena de o STF escolher em cada caso um determinado tipo de delito que fique dentro ou fora da abrangência. Vem aí uma porção de ações que Eduardo Cunha move(rá) contra os deputados que o ofenderam na votação do impeachment. Estavam abrangidos pela imunidade?
No fundo, tudo tem a ver com o que acima falei. Aplicação do direito de forma subjetiva, por moral ou por política, dá nisso. Isso se vê tanto em habeas corpus quanto em qualquer processo. A linha divisória entre direito e moral já foi ultrapassada de há muito. A questão é saber: quem corrigirá a moral? O direito? OK. Depois a moral volta e corrige, de novo, o direito. Que por sua vez terá que corrigir a moral… ad infinitum.
Moral da história: pau que bate em Chico hoje, pode afofar o lombo de Francisco amanhã.
Certamente irão surgir os fãns de bolsonaro para dizer que é um absurdo ele ser punido porque apóia castração química pra estuprador e blá blá blá;
Também virão os que o odeiam para dizer que a decisão de aceitar a denúncia foi acertada porque ele é um cretino que extrapolou todos os limites do tolerável e etc.
Mas ninguém vai discutir o cerne da questão: ele está protegido ou não pelo direito fundamental à liberdade de expressão?
É uma pena Professor Lenio, mas, temo que chegará um dia que teremos que implorar para que a Constituição seja aplicada (não raro já acontece isso). Temo, ainda, que a Escola do Direito Livre do século XX, como já escreveste aqui, se torne cada dia mais viva, mais forte, e chegará um dia em que lembraremos dos velhos tempos, de como a esperança era algo a crer, em face da nova Constituição. Poucos irão resistir, mas, estamos nessa luta. Saludo!
Esse estado comportamental dos juristas diante da persistente leitura equivocada do artigo 212 do CPP, muito se assemelha ao modo de perpetuação do tipo de pensamento liberal já destacado por Warat, é emblemático no interrogatório. Para compreendermos o fenômeno de outro modo, podemos aproximar o Direito da Literatura, assim como bem ensina o Prof.Lenio, de maneira a demonstrar que tal comportamento dos intérpretes, se assemelha de há muito tempo com a comédia shakespeariana (Measure for Measure), isto é, demonstrando a passagem do positivismo-exegético, onde havia a proibição de se interpretar (tal como Ângelo I: “que negava fazer da lei um espantalho com medo das aves de rapina”), para o positivismo-normativista pós-kelseniano (tal como Ângelo II: “que em troca do amor de Isabela faz da lei um espantalho”), momento que o juiz pensou ser o dono da lei, dotado de espaços para discricionariedades, a decidir assim como quer, emblematicamente como se faz no caso do artigo 212, se está escrito o “juiz só pode fazer perguntas complementares”, leia-se o “juiz pergunta quando quer e como quer”. O caos ainda é pior, chovem HCs no STF e ainda nenhum Ministro teve o constrangimento de realizar uma leitura do art.212 CPP à luz da resposta adequada.
E dizer que determinado município fluminense só tem pobre?. É moral? É direito? Não. É politica brasileira!
Articulista brilhante, desnuda os ministros do STF que constantemente apequenam a corte com decisões cada vez mais eivadas de ranço político partidário. As palavras do povo brasileiro foram transcritas da forma mais fidedigna e dentro do mais alto padrão técnico-jurídico. Parabéns.
Nos dias de hoje, é cada vez mais difícil defender a aplicação do Direito por princípios, como o faz com maestria o colunista.
Com moral e política tomando conta das discussões, cada manifestação contrária à conclusão ou ao interesse de grupo A ou B é motivo de crítica lacônica de "coxinha" ou "petralha"... Triste ver isso inclusive entre profissionais do Direito...
Obrigado, Prof. Lênio, por continuar nos mostrando que ainda há coerência no Direito.
Tudo bem.
Mas alguém "não simpático" aos que controlam o status quo, aí tudo não está nada bem.
Como alguém pode fazer apologia de algo, sendo que, quando foi gratuitamente agredido , estava a defender penas mais duras para os que causaram estupro e morte(bárbara por sinal) de uma moça muito jovem?
Como queremos falar em civilidade em um país de valores distorcidos, onde fatos tem menos valor do que simpatias ideológicas e onde o sistema funciona sem clareza alguma?
Permita-me complementar com trecho do livro 'Os Donos do Poder' de Raimundo Faoro: "Realidade diferente, que com o escol dirigente não se confunde, é o estamento burocrático. Não é este uma camada móvel, que se renova e morre, com as variações sociais. Possui estrutura própria que, embora condicionada pelas forças sociais (...), eleva-se acima da nação, a qual, pobre de recursos, não logra dominá-lo e aniquilá-lo. O ideal das classes que integram a nação é absorver o estamento burocrático, apropriando-o, nacionalizando-o, para diluí-lo na elite. Aquele é uma estratificação aristocrática, com privilégios e posição definida pelo Estado, acima da nação. (...) O estamento burocrático é árbitro da nação, das suas classes, (...), funcionando como proprietário da soberania. As demais estratificações sociais, classes ou estamentos, são por ele condicionadas, carecendo de valor simbólico próprio. (...). Um sopro as deslocará, transformando-as em pó, sem que resistam a seu império”
Infelizmente, um país em que a atividade politica é quase que uma alegoria, em certos casos, há o judiciário (como ultima guarida) que "arbitrar a fanfarra", sob pena de se instalar o inimaginável (estamos ao ponto de exortações nazistas serem proferidas no plenário da câmara, em plena vigência do "regime democrático")
O professor insiste em mostrar um problema que existe no mundo todo, desde que o mundo é mundo: se a decisão de algo depende de um homem ou de um grupo de homens, é certo que surgirão decisões com maior ou menor grau de subjetividade. Ok, isso é verdade. Agora, cadê a fórmula para fugir disso? Sempre que leio os seus textos, e isso tem se tornado cada vez mais raro, fico com a impressão de que o sr. defende a literalidade como solução. Se for só isso, é fácil. Basta dizer, por exemplo, que a poligamia está autorizada no Brasil porque o CP só pune a bigamia. Ou que a companheira do governador pode ser candidata porque a CF só fala em "cônjuge"; etc. Não há fórmula pronta contra o subjetivismo. Nunca houve. O que faz o Direito são os homens. Não tem jeito. Agora, reduz-se muito a subjetividade com procedimentos práticos pré-estabelecidos, bom senso. Um bom software de identificação de objeto de causas pode fazer mais pela previsibilidade das decisões judiciais que todas as teorias hermenêuticas dos últimos 100 anos.
Se trompe Lenio Streck en essayant de purifier l'acte de politiques de jugement et les influences d'interprétation. Oui, oui, nous ne sommes pas en Allemagne.
Excelente o comentário. Quanto ao caso Bolsonaro tenho como gravidade maior a falsa imputação de cometimento de crime pelo Deputado, eis que em nenhum momento ele fez apologia ao estupro. Foi antes ofendido pela "suposta" vítima, que o chamara, desrespeitosamente, de estuprador, o que foi gravíssimo. O bate boca entre ambos, muito pior pela parte que toca a ela, não oferece a gravidade que a Suprema Corte quis dar, podendo-se interpretar como interesse em torná-lo réu para prejudicá-lo em eventual pretensão de candidatar-se a Presidente da República.,
O articulista tem razão. O STF não andou bem nessa empreitada contra parlamentares, em destaque o caso do dep. Bolsonaro, por suas infelizes palavras em resposta a outras infelizes palavras que lhe foram dirigidas pela dep. Maria do Rosário, também não menos desvirtuosa.
Os dois parlamentares, como se viu, estão no mesmo saco de gatos; dada a "complexidade" do caso o STF deverá passar para a próxima geração de ministros.
Sobre a atual questão do STF contra o Jair Messias Bolsonaro, trago este texto de autoria do professor Olavo de Carvalho:
(1) Ao chamar o seu colega de "estuprador", sem a menor provocação, a deputada Maria do Rosário lhe imputou caluniosamente uma conduta criminosa; (2) Ela não o fez no calor de uma discussão, mas por iniciativa unilateral; (3) Ela repetiu a acusação calma e friamente, ao responder "É sim" quando o deputado lhe perguntou "Agora sou eu o estuprador?". Isso denota conduta deliberada. Em resposta, tudo o que o ofendido fez foi uma piada de mau gosto.
Interpretar a coisa como apologia do estupro é logicamente inviável. Não creio ser necessário lembrar que ele não disse que a colega MERECIA ser estuprada, o que seria, sim, apologia do crime (aliás cometida pelo sr. Paulo Ghiraldelli impunemente contra a apresentadora Raquel Sheherazade - Opinião), mas disse que ela NÃO O MERECIA, o que é uma observação sarcástica de ordem estética e nada mais -- injusta, no meu entender, já que a sra. Maria do Rosário não é tão feia assim.
O ato do sr. Bolsonaro inclui-se claramente nos dois tipos de atenuantes que a lei brasileira admite para o crime de injúria (a) se a ofensa é emitida EM REVIDE a uma ofensa anterior; (b) se é emitida IMEDIATAMENTE após a ofensa. A conduta da sra. Maria do Rosário não tem atenuante nenhum, tem os agravantes de deliberação e da ausência de provocação.
Não há o menor senso das proporções em nivelar a conduta dos dois, muito menos em enxergar maior gravidade nas palavras do sr. Bolsonaro que nas da sra. Maria do Rosário. A inversão da escala de julgamento torna-se ainda mais intolerável quando se conhece o contexto da discussão. O sr. Bolsonaro estava apresentando um projeto de lei que pedia punições mais graves para
Penso que a imunidade material ou inviolabilidade do congressista é absoluta. A finalidade dela é resguardar o mandato contra interferências indevidas em seu exercício por parte dos outros dois poderes. Interferência do Executivo, principalmente nos tempos mais remotos em que era comum a opressão da tirania; interferência do Judiciário, nos tempos de hoje, quando vemos o STF de guardião transformar-se em transgressor da Constituição, decretando a prisão indevida de senador, afastando deputado do exercício do mandato, restringindo o alcance da presunção da não culpabilidade etc. Se for o caso, que o deputado seja punido, no seio da sua própria Casa, por falta de decoro parlamentar. Já dizia Ruy Barbosa: "a pior ditadura é a do Judiciário".
parece que estudou Direito, né?
Defesa concisa e certeira.
Parabéns.
parece que estudou Direito, né?
Defesa concisa e certeira.
Parabéns.
O STF a cada dia consegue superar a si mesmo em matéria de ativismo judicial. O art. 53, caput, da CF foi descaradamente revogado pelo Judiciário ao receber a risível denúncia contra o Deputado Jair Bolsonaro. É tão difícil interpretar que "Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos" aonde está dito que "Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos"?!?!?!
Exatamente, amigo.
Pior que os bolsotietes parecem ter mais problemas de dislexia, já que apareceram de pronto pra defender o deputado, sem entretanto o artigo ter tido a menor intenção de fomentar esse debate.
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