![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Esta coluna é uma crítica a um voto de um ilustre ministro do Supremo Tribunal Federal. Na democracia, temos que discutir o conteúdo das decisões. A doutrina deve construir meios para tentar convencer o judiciário de que, em determinados casos, erra. É o que se chama de “efeito Julia Roberts”, cujo personagem, no filme Dossiê Pelicano, mostra o equívoco de seu professor em Harvard. Tanto errou que, ao depois, a US Supreme Court inverteu a sua posição. O texto no qual trabalhei isso se chama A doutrina deve ou não deve apontar os erros do STF? (ver aqui)
O objeto de minha — respeitosa e lhana — crítica é o voto proferido pelo ministro Edson Fachin no HC 133.387 (ver aqui), em que ratifica a posição sobre a presunção da inocência constante no HC 126.292. Lembro que há duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade instando o STF a se pronunciar acerca da constitucionalidade do artigo 283 (ver aqui). O voto sob comento impactou profundamente a todos que pretendem a constitucionalidade do artigo 283. É meu dever cívico-epistêmico enfrentar o que ali está dito.
A argumentação da Ordem das Advogados do Brasil — que subscrevi honrosamente — é constitucionalmente direta: está-se diante de uma constitucionalidade espelhada (aqui), o que pode ser visto pela simples comparação dos dois dispositivos. Vejamos:
| Constituição da República | Código de Processo Penal |
|---|---|
| Artigo 5º LVII — Ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. LXI — Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. |
Artigo 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. |
Parece-me claro o espelhamento. Há uma adequada relação da semântica da Constituição e do artigo 283 do CPP. Essa é a nossa tese. Com a qual, como demonstrarei, o ministro Edson Fachin não concorda. Vamos, pois, debater?
Vamos ao que diz o voto: o artigo 637 do CPP atribuía apenas efeito devolutivo aos recursos especiais e extraordinários. Então até 2009, permitia-se, por uma interpretação que se limitava apenas ao plano da infra-constitucionalidade, a execução provisória de sentenças mesmo pendentes de apreciação de Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Ocorre que, em 2009, o STF alterou seu entendimento, passando a afirmar que, para dar fiel cumprimento ao que está contido no artigo 5º da Constituição Federal, a prisão só é possível depois do trânsito em julgado. E a reboque da nova jurisprudência do STF, em 2011 foi introduzido o artigo 283 no CPP. Em fevereiro de 2016, o Supremo, no HC 126.292, retornou à posição anterior a de 2009. Conclusão do voto do ministro: o artigo 637 atribuía apenas o efeito devolutivo e o novo Código de Processo Civil haveria inovado e passado a possibilitar, excepcionalmente, efeito suspensivo (artigos 995 e 1027). Por decorrência, como o CPC admitiria excepcionalmente esse efeito, a decisão do STF de fevereiro apenas disse que em regra cabe execução provisória. Logo, com isso, não contrariou o artigo 283 e nem a Constituição Federal. Na verdade, o novo CPC teria revogado o 283 do CPP, segundo o ministro. Dito de outro modo, o ministro tentou resolver a questão da presunção de inocência fundamentando-se apenas nos efeitos dos recursos, em regra apenas devolutivos — isto é, não suspensivos — o que demandaria o cumprimento imediato da sentença penal condenatória confirmada em segunda instância, antes, portanto, do trânsito em julgado. Todavia, esta não é uma questão (meramente) processual; é uma questão constitucional/substancial e materialmente deveria ser enfrentada.
Mas, antes de analisar o voto do ministro, cumpre lembrar uma questão primordial que diz respeito à decisão do HC 126.292: quando um tribunal quer mudar seus próprios precedentes, há o correspondente ônus-argumentativo-de-demonstração-da-inadequação-jurídica da ratio decidendi desses precedentes. É dizer: se a impossibilidade de execução provisória da pena, em HCs como o 69.964 (ministro Sepúlveda) e o HC 84.078 (ministro Eros Grau) foi fundamentada com base justamente na análise semântica do artigo 5, LVII, não poderia o STF afastar essa ratio decidendi sem que demonstrasse, após igual análise semântica, a eventual compatibilidade dos termos "antecipação", "execução provisória" e "presunção concreta de culpa" — isto é, sem que demonstrasse que os referidos precedentes erraram quando entenderam pela incompatibilidade da execução provisória. Isso nem de longe foi feito pelo STF no HC 126.292. E isso é fato. E nem o ministro Fachin o fez no voto objeto desta análise crítica, por certo pela desumana pauta sobrecarregada do STF, que não permitiu essa pormenorização.
O voto do ministro não se alinhou com o brilho de seus escritos. Por exemplo, poderia ter prestigiado a doutrina. Com efeito, há ao menos três doutrinadores que buscaram interpretar o artigo 283 do CPP e as razões de sua introdução no ordenamento. Por exemplo, Guilherme Nucci[1] explica que a norma contida no artigo 283 do Código de Processo Penal “reproduz” o disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição. Também Douglas Fischer e Eugênio Pacelli, para quem, com o adendo do artigo 283 (Lei 12.403/11), fica impedido o juízo de exceção à regra geral de proibição da execução provisória.[2] Tirante às filiações teóricas de cada um, uma coisa é certa: a unanimidade sobre o espelhamento do artigo 283.
Na verdade, por descuido, o ministro Fachin deu mais relevo ao CPC, mesmo que a questão trate de liberdades. Depreendo isso do voto, que diz que, face ao CPC, não há nenhum problema de o STF decidir pela permissão de execução provisória da decisão condenatória de segundo grau. Ou seja, para o ministro, o CPC permitiu que se restabelecesse a validade de um dispositivo do CPP (artigo 637, o qual, insisto, virara pó em 2009). Esqueceu, por exemplo, que, quando o STF decidiu o HC 126.292, o novo CPC não estava em vigor. Em palavras mais simples, entre a taxatividade do artigo 283 do CPP (espelhado da CF) e uma suposta amplitude do CPC sobre recursos e seus efeitos, o ministro ficou com o CPC.
Onde está o possível equívoco? Ao que consta, o ministro partiu de uma suposta mudança dos efeitos dos recursos extraordinários no CPC-2015, que, entretanto, não ocorreu. Eis o busílis. É verdade que o artigo 995, caput, do novo CPC inverteu a regra, presente no CPC-1973 reformado, no qual os pronunciamentos judiciais não possuíam executividade imediata. Com seu texto “os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso”. Mas, atenção: em relação aos recursos extraordinários, no plano da infra-constitucionalidade, tanto o artigo 542, §2º, do CPC revogado, quanto o artigo 1.029, §5º estabelecem-como-regra-tão-somente-o-efeito- devolutivo.
A inovação é que o CPC-2015 criou um procedimento especifico de requerimento de efeito suspensivo mediante simples petição para sua atribuição aos recursos extraordinários, eis que até a entrada em vigor da nova legislação era necessária a utilização de sucedâneos recursais de cautelares inominadas para tal finalidade (em conformidade com a construção jurisprudencial prevista nos enunciados 634 e 635 do STF). É disso que trata o voto? Vingando a tese, agora, com base no CPC, quando houver prisão por decisão do segundo grau, o acusado deve fazer um requerimento para dar efeito suspensivo ao seu recurso extraordinário? Será assim, ministro? Mas, com o disposto no artigo 5º, LVII e o artigo 283 do CPP, isto seria realmente necessário? O pressuposto é a Constituição Federal ou o CPC?
Perceba-se que, mesmo no período de 2009 a 2016, no qual vigeu a interpretação que reputamos correta do disposto na Constituição Federal, a regra no processo civil era a de caber recurso extraordinário, com efeito meramente devolutivo, excetuada a possibilidade de requerimento de efeito suspensivo pela via “própria” (as cautelares), ou seja, o ministro não se deu conta de que, nesse aspecto, o novo CPC nada mudou. Se o calço da tese era o novo CPC, já não para em pé.
Não vou discutir, aqui, argumentos pragmáticos do tipo “o réu pode abusar de seu direito e, portanto, só cumpre a pena quando quiser”. Acho que não é necessário. Estamos discutindo a Constituição e o CPP. E não argumentos de política ou pragmaticistas. Não podemos, por exemplo, culpar o réu por lutar por sua liberdade. Isso seria, permissa vênia, inverter as conquistas da modernidade. Não é por raciocínios utilitaristas que interpretaremos a Constituição.[3]
Outro possível equívoco: para o ministro Fachin, a definição de coisa julgada e trânsito em julgado cabem ao legislador ordinário e não à Constituição Federal. Permito-me discordar. Fosse isso possível, ter-se-ia que uma garantia do Estado de Direito, que define o momento de imunização das demandas judiciais, tem sua definição passível de ser manipulada pelo legislador ordinário, o que pode colocar em risco a tese da rigidez constitucional, afirmada desde Marbury v. Madison, em 1803.
Também poderíamos anotar que outro possível equívoco do voto esteja na mistura dos diversos tipos de prisão. Isto porque prisão por alimentos não é pena; é uma medida processual coercitiva para que se capte a vontade do devedor para o cumprimento da obrigação pecuniária. Portanto, aqui água e azeite. Conceitos de direito processual têm especificidades nos quais não cabem coisas como prisão por alimentos e outros tipos de multas ou prisões administrativas. O artigo 283 do CPP foi elaborado justamente para assentar quais são os tipos de prisão penais são constitucionalmente aceitáveis. Ele veio para regular um problema processual penal — e não para "varrer do mundo" todas as outras prisões de cunho civil ou administrativo. O argumento parece não ter sido bem escolhido. O dispositivo não teve como objetivo varrer essas prisões, e sim varrer uma específica: a que antecipa pena. E isso está nos limites semânticos da Constituição. Justamente estes limites semânticos que foram utilizados em 2009 e que não foram suplantados em 2016. Não preciso, aqui, falar de Hesse e tantos outros autores que trabalharam a questão da força normativa da Constituição. Que envolve o respeito aos limites semânticos.[4]
Mais: a tentativa de dizer que a questão de fato já está decidida no segundo grau e que o STF vai julgar só o direito choca-se com toda uma tradição pós-metafisica de autores como Castanheira Neves, Friedrich Müller e Ovídio Baptista da Silva. Uma questão de fato é sempre uma questão de direito e vice-versa. Impossível cindir isso.
Permito-me dizer que o raciocínio, como um todo, mereceria reparo. O equívoco maior pode estar na sua tese de fundo. E qual é esta? A da prevalência do CPC em matéria de direitos de liberdade.[5] Não posso concordar. Nenhum processualista penal ou constitucionalista concordará com ela. Do voto, pode-se concluir que o 283 do CPP tem função quando, excepcionalmente, com base no CPC, o Superior Tribunal de Justiça ou o STF concedem efeito suspensivo ao RE. Ao que se entende do que o ministro disse, o CPP (lei especial) teria sido alterado pelo CPC (lei geral e fonte subsidiária). Nem menos, nem mais. Mas, pergunto: em termos de antinomia, o critério cronológico não é fraco diante da especialidade? Talvez o julgador ministro Edson Fachin tenha sido traído pelo professor doutor Luiz Edson Fachin, brilhante catedrático de direito civil, ao tentar imprimir ao direito constitucional uma equivocada lógica privatista. Mas o assunto é de direito constitucional e trata da processualística relacionada às liberdades.
Em síntese, temos, pois, visões antitéticas: nossa tese, calcada na Constituição Federal e no artigo 283 do CPP, diz que não cabe execução provisória da pena, em nenhuma hipótese. Já a tese do ministro Fachin é: regra geral cabe prisão provisória; excepcionalmente, conforme o novo CPC, cabe um pedido de efeito suspensivo. Isto porque, para o ministro, o CPC-2015 teria revogado o artigo 283 do CPP quando atribui ao RE e ao REsp tão somente efeito devolutivo. Assim, procura escapar da discussão do espelhamento do artigo 283. Só que, neste caso, ele catapulta a discussão da Constituição Federal para a relação entre Códigos. Portanto, para o ilustre professor e ministro, trata-se de uma discussão meramente infraconstitucional.
Ou seja, em nova síntese: O artigo 637 (CPP-1941) já dispunha que só cabia efeito devolutivo no REsp e RE; com o advento da Lei 8.038 reforçou-se a ideia, pois o § 2º do artigo 27 também não prevê efeito suspensivo (potencializa a tese da execução provisória);
o novo CPC tem a mesma orientação (RE não tem efeito suspensivo).
Ou seja: o ministro fez a leitura da Constituição Federal (presunção de inocência) pela legislação infraconstitucional (artigo 637 do CPP; artigo 26, §2º da Lei 8.038; artigo 1.029, § 5º do novo CPC — que dispõe sobre a concessão excepcional do efeito suspensivo mediante requerimento do recorrente). De todos os lados que se olha, o ministro Fachin acaba desviando da boa interpretação da Constituição.
Numa palavra final, a partir da Constituição — que fez uma opção que pode não ser a de outros países, mas, paciência, esta é a nossa Constituição — o legislador espelhou a tese de que prisão, no sentido processual da palavra, só depois do trânsito em julgado. E depois que alcançamos esse patamar, o judiciário não pode, só porque não concorda com a semântica constitucional, vir a dizer mais do que a Constituição. E nem menos. O STF não possui uma “coisa” que o constituinte tinha e mesmo o parlamento, ainda que dentro de determinados parâmetros constitucionais, tem: voto. Por isso — e isso sempre vem bem lembrado pelo ministro Marco Aurélio — a Constituição Federal diz que são poderes da República o legislativo, o executivo e o judiciário. E não o contrário.
Uma pequena observação, ainda. Talvez o mais inusitado é que, de tudo isso, possamos tirar efetivos avanços, paradoxalmente no processo civil. Com efeito, na contramão do modo ampliativo propugnado pelo ministro Fachin para a aplicação do CPC, vê-se que, no STJ e no restante dos tribunais e fóruns, ocorre uma quase-desobediência civil contra o CPC. Veja-se que já há até enunciado “determinando” a não aplicação do CPC aos juizados especiais. O STJ multiplicou por nove o prazo de pedido de vista. A coerência e integridade do artigo 926 está sendo esvaziada. O artigo 371 está virando pó. O artigo 489, nem falar.[6] Quer dizer: para “resolver problemas e incongruências do CPP” podemos aplicar o CPC; já para o próprio ramo processual civil, o restante do Judiciário não quer aplicar esse mesmo CPC. Tenho a certeza que terei um aliado de peso na minha luta pela aplicação do CPC. Inclusive em lugares que mais resistem, como a Justiça do trabalho.
Devemos, pois, unir forças no Direito. Precisamos falar sobre tudo isso, parafraseando um famoso livro de Lionel Shriver. O ministro Fachin, um cientista do Direito, por certo dedicará atenção para estas respeitosas críticas. Que têm, metaforicamente, a pretensão de funcionar como “o fator Julia Roberts”.
A dogmática jurídica brasileira deve ter maturidade para discutir se a aplicação do Direito deve permitir que argumentos morais, políticos e pragmáticos sejam “incorporados” judicialmente para “corrigir” os pretensos “defeitos” das leis e, pior, da própria Constituição. De minha parte, tenho propugnado que não. Pode ser uma posição conservadora a minha. Posso estar, como muitos dizem, excessivamente “agarrado a Constituição”. Como disse um prócer da Capes certo dia, “lá vem o Lenio de novo falando em Constituição”. Pois é. Pode ser que eu seja conservador. Alguns até me chamam de “originalista”, o que, por certo, é um exagero. Se a dogmática aceitar esse tipo de incorporação corretiva, deve, ao menos, dizer em que circunstâncias e pugnar por preservar minimamente os textos. Preservar a legalidade constitucional, para ser mais simples (uso o temo conforme Elías Díaz, é claro).
De todo modo, precisamos refletir sobre os limites do Judiciário na interpretação na lei. Ele não faz a lei. Ele a cumpre. Claro que o Judiciário não é inerte. Não é a boca da lei. Mas também não é o proprietário dos sentidos da lei. Minha procura cotidiana é por esse caminho do meio. Nem escravo, nem dono. Por isso, o texto da lei e da Constituição pedem passagem. Gadamer contava que leu de Schopenhauer uma frase que nunca esqueceu: "o texto é como o rei: ele tem a primeira palavra".
1 Código de Processo Penal comentado, 2015.
2 Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência; 2013, p. 578-579.
3 E não se diga que a decisão do STF no HC 126.292 tenha sido uma mutação. Marcelo Cattoni, Martonio Barreto Lima e eu escrevemos um contundente repto à decisão do STF na Rcl 4335 (ler aqui). Tudo o que escrevemos se aplica agora ao HC 126.292. Mutação surgiu na crise do positivismo para esconder o decisionismo. Não me consta que estejamos na crise do positivismo formalista, certo? Para uma reconstrução do pensamento de Dau-Lin, bem como um panorama histórico e crítico das principais teorias acerca do conceito tradicional de mutação constitucional, remetemos à obra de Flávio Quinaud Pedron, Mutação constitucional na crise do positivismo jurídico. Belo Horizonte: Arraes editores, 2012.
4 Para quem teimar em querer me chamar de positivista por isso — o que não considero ofensivo nem um pouco — remeto o utente ao artigo Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? Disponível aqui.
5 Aury Lopes Jr. De há muito critica isso, dizendo que não se pode admitir o transplante livre de institutos do processo civil para o processo penal, como se ambas as realidades normativas fossem idênticas (Direito Processual Penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. p. 56-59).
6 Quem tiver dúvida, veja este acórdão do STJ: EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).
Não li o texto com atenção merecida, nem o voto. Do principal destaca-se: na execução provisória cível, cauciona-se patrimônio; na execução provisória penal, cauciona-se liberdade. Quem sou eu para discordar dos doutos. Sugiro ao Min Fachin ter umas aulas com o Min Celso de Mello, aqui (http://www.conjur.com.br/2009-fev-18/en
Ou se promulga outra Constituição, ou se pára de interpretar a Constituição de acordo com a lei ordinária, e não o contrário, como deveria.
A pérola é acreditar que a pena é cumprida quando o apenado se conforma: Não, Ministro Fachin!!! não é assim que a Constituição decreta!!! a pena é cumprida quando ocorre o trânsito em julgado. Esse aspecto, como muitos se equivocam por aí, não se dá sempre, rotineiramente, no Supremo Tribunal Federal. Mas é assim mesmo. Vamos continuar no mundo maravilhosos das teorias, e processando o Estado quando o erro que o Supremo por vezes corrige acontece. O Ministro Fachin é um dos fiadores desse despropósito.
CF não fala que será preso apenas depois do trânsito em julgado, ademais STF não é quarta instância recursal depois de 40 recursos.... logo Fachin interpreta bem a CF, pois esta não é apenas para proteger bandidos, mas também a sociedade (bem mais numerosa)
CF não fala que será preso apenas depois do trânsito em julgado, ademais STF não é quarta instância recursal depois de 40 recursos.... logo Fachin interpreta bem a CF, pois esta não é apenas para proteger bandidos, mas também a sociedade (bem mais numerosa)
A insistência de Streck no tema suscita uma suspeita.
Recém-chegado à advocacia, não estaria frustrado com a perda de perspectiva de lucro na nova empresa?
Anos e anos mourejando no roçado da acusação e nos palcos acadêmicos, para finalmente alcançar o Olimpo da notoriedade, por sinal merecido, migrar para a advocacia e - festa finita! - deparar com um STF, tão cedo, rendido à racionalidade do mundo civilizado.
"Assim não dá! À luta contra essa injustiça! Tanto tempo como assalariado, e agora não ter potenciais clientes estimulados e capazes a/de bancar as peripécias recursais rumo ao infinito nas cortes superiores de 'terrae brasilis'?!"
A carruagem virou jerimum!
Não entendo a dificuldade semântica em um dispositivo tão claro: " NINGUÉM: pronome indefinido, significa, nenhuma pessoa.
SERÁ: verbo ser, conjugação do modo indicativo, no futuro do presente, na terceira pessoa do singular.
CONSIDERADO: (adjetivo) significa: “que se considera”.
CULPADO: (adjetivo) “aquele que tem culpa”.
ATÉ: (preposição), expressa um limite posterior de tempo.
O: artigo definido masculino singular
TRÂNSITO EM JULGADO: expressão jurídica. Explica José Carlos Barbosa Moreira (Ainda e sempre a coisa julgada. Direito Processual Civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 145), “por ‘trânsito em julgado’ entende-se a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável. (...) O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal ou material, conforme o caso”.
DA: contração da preposição “de” e do artigo feminino “a”.
SENTENÇA PENAL: ato judicial que põe fim ao processo penal.
CONDENATÓRIA: adjetivo, significa relativa à condenação."
Quem esmiuçou foi o professor Gustavo Badaró.
As considerações do prof. Lenio quanto à questão discutida são irreparáveis, e demonstram com suficiente clareza a falha do Supremo. Louvável a paciência para a discussão, e honrosa para a classe dos advogados a contribuição na ação por descumprimento de preceito fundamental. No entanto, a reflexão que eu faço aqui segue outra linha. Vamos imaginar que o sistema de Justiça seja como um vaso de cristal polido, resistente e majestoso. O que o Supremo fez com a questão discutida, na linha de outras atuações também questionáveis, foi pegar esse vaso e jogá-lo ao chão, restando apenas estilhaços. Com a paciência de um oriental veio o prof. Lenio e outros doutrinadores, pegou os cacos, e reconstruiu o vaso, pedaço por pedaço. Nobre e louvável a função. Mas, vale a reflexão: será que em pleno ano de 2016 e uma infinidade de questões a serem resolvidas pelo Judiciário vamos viver eternamente de catar estilhaços e reconstruir objetos de valor inestimável que alguém (ou alguns) no Judiciário resolveram destruir? Todo mundo sabia que Fachin e outros jamais poderiam ter sido nomeados para o Supremo, tanto por não ostentarem atributos de grandes juristas notadamente no que tange à independência, como por terem ligações estreita com um grupo que destrói tudo o que põe a mão (sim, estou falando do PT). A sabatina no Senado foi histórica, e houve até lágrimas (que deixavam claro o despreparo emocional do candidato para a função). Ora, porque o prof. Lenio e outros juristas de quilate não estão no Supremo decidindo processos ao invés de consumirem tempo e recursos tentando contornar os erros dos outros? Quantas horas foi e serão consumidas com o erro judiciário? O Brasil precisa começar a pensar urgentemente essas questões.
Acredito que a melhor interpretaçao da CF nao seja a objetiva.
Neste sentido pergunto aos doutos_ o juiz pode conceder H C ex oficio?
Kkkkkkkk Outro lamentável artigo. O articulista (costumeiramente ruim) acusa Fachin de interpretar a constituição conforme o CPC. Contraditoriamente, o articulista pretende interpretar a constituição (pasmem!!) conforme o Art. 283 do CPP (embora tente, sem sucesso, disfarçar a argumentação com uma tal "tese do espelhamento", totalmente ad hoc e casuística).
O Brasil está mais seguro com Lênio apenas "doutrinando" na internet e não em um tribunal superior. Então, deixemos o STF interpretar, como lhe compete, a CF/88 e Lênio que continue aqui (in)satisfeito no Conjur, tentando emplacar teses simpáticas à advocacia.
O Brasil está mais seguro com Lênio apenas "doutrinando" na internet e não em um tribunal superior. Então, deixemos o STF interpretar, como lhe compete, a CF/88 e Lênio que continue aqui (in)satisfeito no Conjur, tentando emplacar teses simpáticas à advocacia.
A norma que se extrai do princípio da presunção de inocência até o trânsito em julgado é evidente, na medida em que não admite que se operem os efeitos típicos da culpabilidade, entre eles o início do cumprimento da execução apena, sem uma decisão definitiva sobre matéria fática e jurídica. A regra, pois é, autoconsciente.
Da mesma forma, é ululante a norma que se extrai da regra da Constituição, segundo a qual "Art. 167. São vedados: (...) V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes", entretanto, o entendimento dos mesmos exegetas parece discrepar quando confrontados com tais questões.
A propósito, tratando-se de regra, é preciso muito mais esforço ideológico e hermenêutico para superar a norma do art. 167, V, CF, a pretexto de inserir uma cláusula de exceção que admita cometimento de crimes de responsabilidade orçamentária sem impeachment.
Aos comentaristas Praetor e Anúbis, vejo uma discordância com a exposição do autor, irretocável na minha modesta opinião, mas não vejo qualquer argumento confrontante, somente uma crítica vazia.
Seria interessante, vez que trata o CONJUR de uma revista jurídica que expostos fossem os argumentos contrários dos comentaristas mencionados, seja para engrandecimento do debate, seja para fugir da mesquinhez de uma agressão gratuita, que, sinceramente, é ao que parece e se limita.
E só uma observação, não fez o autor uma interpretação da Carta embasado no CPP, mas exatamente o contrário, indicando ainda a correspondência constitucional do dispositivo processual, a comprovar sua constitucionalidade.
E neste caso, especificamente, nem seria de "interpretar" a Constituição, vez que o texto constitucional implicado na "polêmica", de tão claro que é, não traz dificuldades interpretativas, ao que podemos nos bastar na semântica.
Enfim, seria produtivo ouvir os argumentos de "oposição" à posição articulada, ao que, sem cobrar nada, é claro, fico no aguardo.
Afinal, o que é segurança? Vou trazer um exemplo simples para explicar. Na época do meu avô o meio de transporte e de carga que havia era o cavalo, já usado naquela época desde alguns milênios. O cavalo servia para tudo, e um homem sem um cavalo não era nada. Um belo dia, há cerca de 65 anos, surgiu uma coisa que na época chamavam de "caminhão de puxar arado", que nada mais era do que o que conhecemos hoje por trator. Alguns diziam que não iria dar certo, pois para onde ia consumia combustível. 30 anos depois não se tinha mais notícias de cavalo puxando arado ou carroça, por um motivo bem simples: segurança. Embora os românticos de hoje talvez não saibam, o cavalo na verdade fazia o que queria. Meu avô contava que em um belo dia foi até a cidade com uma charrete, e passando perto da igreja surgiu uma égua no cio. O cavalo não se importou em iniciar a atividade reprodutiva sem nem ao menos dar tempo de desatrelar a carroça, e já é possível imaginar o ocorrido. Em outra ocasião, o bispo resolveu sair com a banda do pessoal do seminário às ruas, começando a tocar bem no momento que a carroça passava. O cavalo deve estar correndo desembestado até hoje, se vivo. Fato é que motores não se assustam com barulhos, nem sobem em éguas. As milhares de mortes e incapacidades que ocorriam todos os anos deixaram de existir. Transposto esse exemplo simples para a área jurídica não é difícil se entender o que é segurança. Legislativo faz leis. Juiz aplica. Há métodos para se interpretar a lei, e se o juiz não os respeita, transforma-se em legislador. Assim, quanto mais apegado à metodologia científica, mais segurança jurídica o juiz nos trará. Um juiz que decide contra a lei, ou contra a Constituição, é um juiz que traz insegurança.
... insiste em analisar o Poder Judiciário da perspectiva exclusivamente jurídica, quando, como poder , detém competência política de decidir de forma discricionária quando usará o direito técnico.
Não adianta dizer que não é democrático. Claro que é. A CF dispôs que o STF é o último a falar sobre estas questões, e não cabe a jurista nenhum exercer o controle externo. Não cabe porque a CF não lhes conferiu poder algum. Vale dizer, a crítica tecnicamente é irrelevante, porque não cassa, reforma, anula decisão alguma. Ela continua como está. A assimetria de poderes tem extração constitucional, está lá. O juiz do STF tem o poder político de, até, decidir conforme o direito. Pura perda de tempo, ainda mais com homens portadores de uma imensa folha de relevantes serviços prestados à sociedade.
O STF redefiniu o conceito de "trânsito em julgado", estas palavras não significam mais decisão imutável ou indiscutível, produto de sentença da qual não caiba mais recurso. Significam "decisão de segundo grau, pendente de recursos especiais/extraordinários". Pode fazê-lo? Claro. Quem vai impedir? O articulista? Como? Não entendi.
O poder dos membros do STF é tão grande que, se quiserem, podem mudar de ideia.
Saindo do mundo das idéias, deixa
Belo texto, sou leitor contumaz. Deixa Fachin ser errado. É divertido. Pega pequenas causas do interior para pauta.
Muito bom ver que a doutrina tem se incomodado com a famigerada decisão inconstitucional do STF que fez letra morta da garantia constitucional.
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Como o próprio professor Lenio Streck costuma dizer, o caminho em casos tais é o constrangimento epistemológico.
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O novo voto do Min. Fachin, e o pronunciamento do Min. Barroso (noticiado hoje aqui no Conjur) procuram solidificar esse entendimento equivocado da prisão antes do trânsito. Por isso, é preciso insistir, mostrar que estão errados, que a Constituição não permite essa interpretação.
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Terão que julgar a questão da constitucionalidade do 283 CPP, então é salutar que os grandes juristas do país continuem mostrando o total desacerto dessa interpretação contrária à Constituição.
concordo com Cão Duzin Fiernos sobre o HC de ofício
Realmente é uma aberração jurídica alegar que não conhece do HC e conceder de ofício a liberdade..
concordo com Cão Duzin Fiernos sobre o HC de ofício
Realmente é uma aberração jurídica alegar que não conhece do HC e conceder de ofício a liberdade..
O dever cívico-epistêmico é LITERAL: o Poder Judiciário tem que seguir a CONSTITUIÇÃO, e não fazer (IN)JUSTIÇA com a própria toga.
Essa interpretação do STF é uma teratologia jurídica e judicial escabrosa e midiática.
Parabéns ao sábio professor que foi corajoso ao enfrentar o Ministro, mas que, por isso, pode agora ser preso sob a acusação de ser "simpatizante" da corrupção sistêmica e porque a sua interpretação é uma "tentativa" de "barrar" a "Lava-Jato".
No PAÌS DOS ABSURDOS, nesses HOSPÍCIOS JURÍDICOS, que se chamam Tribunais, ainda bem que temos ADVOGADOS e DOUTORES como STRECK.
Agora ponham os todos jurisconsultos de bar e as famílias dos analfabetos funcionais condenados em segunda instância e os fuzilem no paredão se, por nova exegese, o Pretório Excelso admitir a PENA DE MORTE aos que clamem por INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL.
Se as decisões finais e o trânsito em julgado demoram, que mudem o sistema recursal pelas vias infraconstitucionais.
Mas, CLÁUSULAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS são imexíveis, animais burros e atrasados!!!
O dever cívico-epistêmico é LITERAL: o Poder Judiciário tem que seguir a CONSTITUIÇÃO, e não fazer (IN)JUSTIÇA com a própria toga.
Essa interpretação do STF é uma teratologia jurídica e judicial escabrosa e midiática.
Parabéns ao sábio professor que foi corajoso ao enfrentar o Ministro, mas que, por isso, pode agora ser preso sob a acusação de ser "simpatizante" da corrupção sistêmica e porque a sua interpretação é uma "tentativa" de "barrar" a "Lava-Jato".
No PAÌS DOS ABSURDOS, nesses HOSPÍCIOS JURÍDICOS, que se chamam Tribunais, ainda bem que temos ADVOGADOS e DOUTORES como STRECK.
Agora ponham os todos jurisconsultos de bar e as famílias dos analfabetos funcionais condenados em segunda instância e os fuzilem no paredão se, por nova exegese, o Pretório Excelso admitir a PENA DE MORTE aos que clamem por INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL.
Se as decisões finais e o trânsito em julgado demoram, que mudem o sistema recursal pelas vias infraconstitucionais.
Mas, CLÁUSULAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS são imexíveis, animais burros e atrasados!!!
Todo cidadão médio, nestes tempos bicudos, acha que o STF agiu bem ao virar do avesso seu entendimento e agora dizer que condenados em 2.ª instância devam iniciar a cumprir pena. Afinal, se este é o país da corrupção e das falcatruas, o STF faz sua parte auxiliando a "limpeza".
Porém, a questão da constitucionalidade desta postura, bem exposta por Streck, deveria preocupar os efetivos "operadores jurídicos". Porque, se a Constituição diz (diz primeiro e deveria dizer por último) que o cumprimento da pena é só após o trânsito (sensacional a postagem do Telis Silva Jr.!), faz bem o Streck em tecer a apropriadíssima crítica. Ora, sem Constituição não há Estado Democrático de Direito! Simples, assim. Então, uma luz de emergência pisca no painel do Direito pátrio.
O dilema é mudar a Constituição. Só por uma PEC (e olhe lá, se há cláusula "pétrea"). E aí está o nó górdio: no Parlamento que produz PECs estão alguns dos mais graúdos atuais ou futuros réus. Logo, PEC destas ali não "passa" de-jeito-nem-maneira.
Eis o imbróglio: como cidadãos leigos, queremos prisão após 2.º grau (menos os réus presentes e futuros), e como operadores jurídicos há uma inconstitucionalidade aí, flagrante.
O que motivou o STF a inverter sua posição? Jogar para a platéia? Talvez, não.
Minha tese: o STF mudou sua jurisprudência por conveniência administrativa. Quis simplesmente reduzir os HCs que lhe chegavam aos borbotões.
A confirmar-se minha suspeita, eis aí o maior dos perigos: quando as Cortes de Justiça começam a julgar da forma que lhes é mais administrativamente confortável e conveniente.
Porque, num estágio destes, os cidadãos e o Direito já foram mandados às favas há tempos.
Há precedentes nas demais Cortes do país.
Espero que me convençam de estar errado.
Achei interessante o Prof. Lênio Streck dando aula de direito ao Min. Edson Fachin.
Ainda bem que o ministro Fachin é o professor Fachin e não se intimida com estas coisas.
Defender que mesmo com robustas provas e condenações criminais, os réus do petrolão e do restante da bandalheira que é identificada nos noticiários do cotidiano, devem aguardar o trânsito em julgado das decisões condenatórias respectivas em liberdade, constitui afronta ao bom senso da tão calejada e batalhadora população brasileira, farta de ver criminosos ditando os desígnios do país.
A sociedade não aguenta mais estas coisas!
Defender a liberdade dessa gentalha a pretexto de que este é o direito, significa ignorar os anseios sociais, e como dizia Ripert: "Quando o direito ignora a realidade, a realidade imediatamente se vinga e ignora o direito".
Parabéns Ministro Fachin que muito vem honrando os quadros da magistratura!
Temos a Constituição Federal norma básica e fundamental do Estado. Temos também instabilidade social crescente, com crise coletiva, política e econômica, que atingiu a própria Constituição.
A preocupação do hermeneuta é diferente da preocupação do juiz, do legislador e do cidadão comum.
O hermeneuta se preocupa com a interpretação dos textos legais procurando adequá-los a um princípio maior, o legislador com a edição de leis normatizadoras de comportamentos sociais e o juiz na aplicação das normas ao dissídio concreto.
A interpretação da Constituição pelo Poder Judiciário é ato lícito. Até a Bíblia, escrita pelo Todo-Poderoso, é interpretada.
A questão contida no artigo é analisada de forma aprofundada por Lenio Streck e Fausto Santos de Morais, na obra "Ponderação e Arbitrariedade - A inadequada recepção de Alexy pelo STF", lançada no mercado pela Editora JusPodivm.
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