E vem aí o NCPP: Novo Código de Processo Penal.
Todos sabem que fui um crítico contundente ao projeto do novo Código de Processo Civil. Conseguimos algumas alterações e avanços, como a expunção do livre convencimento (artigo 371), a obrigação de a jurisprudência ser íntegra e coerente (artigo 926), além do dever de fundamentação previsto no artigo 489, sem contar a proibição de decisões surpresa (artigo 10). Minha preocupação: democracia e equanimidade nas decisões.
Pois agora estamos em face de uma nova luta. É o novo Código de Processo Penal que está em gestação. Estava parado e provavelmente as contingências o tenham tirado da gaveta. Não importam as razões. Estamos com o problema à vista.
Já enviei algumas sugestões ao projeto. Saibam os leitores que no campo do processo penal, portanto, no sagrado terreno das liberdades, o projeto, no seu artigo 168, foi aprovado (até agora) por uma comissão de juristas, mantendo, entre outros autoritarismos, o poder de livre apreciação da prova ou livre convencimento. Pois é. Inacreditável. Justificativa “genial”: a livre apreciação se dá porque está superada a prova tarifada. Ah, bom. E o livre convencimento? “Ele é motivado.” Ah, bom, digo novamente. Agora vai. Se ele é motivado, então tá. Falei disso na coluna passada (ler aqui). Parece até que estamos diante de meros truísmos, como se fossem decorrências necessárias. Sinto dizer, e aqui homenageio meus colegas analíticos, mas desta argumentação non sequitur.
Essa linha de defesa do livre convencimento ou livre apreciação vem na mesmíssima seara (de alguns) dos processualistas civis que continuam a dizer que, mesmo que o texto do NCPC tenha expungido o “livre convencimento”, isso nada quer dizer. Alega-se que o artigo 489, parágrafo 1º, CPC/2015, trata apenas do elemento chamado “motivação” e não da “liberdade na valoração da prova”. O que isto quer dizer? Simples: eles estão apenas repetindo uma velha e surrada cisão entre fato e Direito e entre interpretação e aplicação. Rios de tinta já foram gastos para demonstrar que isso é absolutamente equivocado. Gente como Müller, Castanheira Neves, Ovidio Baptista já colocaram uma pá-de-cal nessa falsa dicotomia. Mas, não adianta. Por aqui, o que vale é o velho subjetivismo. O velho solipsismo.[1] Ora, o que é esse subjetivismo – retrógrado e antidemocrático – senão aquilo que exatamente sustenta a cisão entre interpretação e aplicação? A mágica estaria no seguinte: uma coisa é interpretar a lei; outra seria valorar a prova. Mais ou menos o seguinte: para interpretar o que leio em um livro uso determinados parâmetros; para saber se devo desviar de uma pedra ou não, utilizo outros componentes “cognitivos”. Se isso fosse possível, quem defende isso seria comido pela primeira onça que encontrasse, porque primeiro “interpretaria” e depois “aplicaria”. Nesse ínterim, seria devorado.
Como diz Eros Grau, fulcrado em Müller: “o intérprete interpreta também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito”. Ou seja, a filosofia enterra, com bem diz Guilherme Vale (ver aqui) essa espécie de cisão canônica entre a faticidade (prova) e o Direito (norma): “A compreensão não ocorre assim, mesmo que um juiz eventualmente ponha em sua decisão que ‘agora estou apenas valorando a prova; a partir daí, passarei a interpretar o Direito’. Aliás, sejamos claros: valorar a prova nada mais pode significar do que interpretar”.
Lamentavelmente, parece que parcela dos processualistas pouco apreendeu em termos de paradigmas filosóficos e naquilo que se entende por cognitivismo e não cognitivismo (podemos falar até de meta-ética, aqui) ou o nome que se queira dar ao modo como compreendemos os fenômenos.
Retornando ao projeto do CPP, entre outras sugestões, obviamente está a de retirar a palavra “livre” do artigo 168 do projeto. O CPC já não o tem. De todo modo, parece inconcebível que, no processo civil, haja um dever de accountabillity maior que no processo penal, que trata das liberdades. É um contrassenso que, para decidir o sentido de uma lide civil, o juiz não possua livre convencimento, e, para decidir um Habeas Corpus, sim. Por isso, para que os códigos tenham coerência, também aqui necessitamos intervir filosoficamente. Ademais, esta exigência provém da própria democracia. O Estado-juiz deve tratar a todos de modo equânime, e isto, em todos os ramos do Direito.
Para tanto as regras do jogo precisam estar expostas antes do jogo, devendo haver limitações/impedimentos a mudanças repentinas, ou movimentos/ações que obscurecem os sentidos para um resultado final que poderíamos dizer que seja constitucionalmente adequado. Por isso, a adjetivação “livre”, seja do convencimento ou da apreciação das provas, deve ser extraída do ordenamento. O Direito em ambientes democráticos demanda uma justificação pública que não se coaduna com estes exames particularistas/solipsistas. Sendo bem explícito, resumo assim a minha tese:
Que processualistas-juízes sustentem o livre convencimento é até possível de entender; afinal, neste Pindorama estamental e autoritário, pode ser “normal” cada um defender seu feudo e interpretar as leis como bem querem; mas o que é incompreensível é que não-juízes o façam. E continuem sofrendo no lombo todos os dias o chicote do livre convencimento e da livre apreciação. Trata-se de um autêntico “látego epistêmico” que lanha as costas do utente e dos advogados. Por isso se diz que “do couro saem as correias”.
O processo penal está atrasado no tempo. É um osso de megatério filosófico, porque admite até hoje a verdade real, outra coisa ridícula que faz com que filósofos façam troça dos juristas. Filósofos riem dos juristas quando estes falam da verdade real. Nós, os juristas, não nos damos o devido respeito. Convivemos com livros simplificadores, mastigadinhos, que conformam um novo paradigma: a nesciontologia. Há livros de processo penal que dizem que o juiz, a partir de sua consciência[2], busca a verdade real (sic). Genial, não? Prêmio Nobel. Bingo. Como explicar essa mixagem que vai do nada ao lugar nenhum? Vivemos uma tempestade perfeita.
Por isso, a hora é de mudar. Não esqueçamos a surra que a dogmática jurídico-processual levou no julgamento do mensalão. E as agruras dos advogados nas lides cotidianas… Ora, há coisas acacianas que deveriam fazer com que os juristas se dessem conta do perigo que é dar um tiro no pé ao desdenhar da importância da filosofia. Quando falamos em livre convencimento ou livre apreciação da prova inegavelmente estamos tratando do paradigma filosófico instituidor da modernidade. O sujeito da modernidade é uma descoberta de Descartes. Aquilo que se mostrava nos sofistas ou no nominalismo ainda não era “o sujeito”. Ainda na modernidade, Kant mostra a impossibilidade da apreensão da coisa em si, isto é, o que precisamos para compreender algo não vem da coisa (em si), mas da autonomia do sujeito, liberto do “mito do dado”, por assim dizer. O contraponto foi o voluntarismo que tomou conta inclusive das correntes “críticas” do Direito. O que se diz sobre “a verdade”[3] é fruto de tudo isso: da metafísica clássica, da filosofia moderna e das teses e teorias que buscaram ultrapassar aquilo que superou o objetivismo (realismo) pré-moderno. É nesse caldo de cultura que nos movemos, queiramos ou não.
Afinal, quando tratamos de “provas no processo penal ou civil”, estamos tratando das condições de possibilidade de dar sentido a um determinado fenômeno. Pois não é que o Tribunal do Júri admite a íntima convicção? Fantástico. O indivíduo é condenado por uma maioria que entende, no seu íntimo, que ele é culpado. Íntima convicção, que no fundo é igual a livre convencimento. E mais não precisa ser dito. Já sugeri, há anos, que se alterasse isso.
Numa palavra. Vi que tem gente defendendo a ideia de que o livre convencimento seria necessário para o melhor direito, supondo uma “discricionariedade racionalizada” a meio caminho da íntima convicção e as provas tarifadas. Contra isso, afirmo: esse tipo de defesa só teria sentido se o Direito estivesse separado da filosofia. Só quem pensa o Direito fora dos paradigmas é que pode dizer que o livre convencimento é necessário, ignorando dois linguistic turns e toda a intersubjetividade que mudou a história do pensamento. Claro – e aqui vai uma ironia – o livre convencimento é necessário se o direito é visto como uma racionalidade instrumental. Ele é tão necessário (outra ironia) quanto a ponderação “à brasileira”, essa katchanga real que talvez tenha sido a maior fraude jurídica já manejada pelos juristas (e que está no parágrafo 2º do artigo 489 do CPC: já me ofereci para a Ordem dos Advogados do Brasil para elaborar a inicial de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para expungir essa verruga epistêmica do Código). A presidente da República (clique aqui para ler coluna “Veta Dilma”) não quis vetar: deve ter sido “bem instruída” por sua equipe de assessoramento jurídico. Bom, isso apenas demonstra o cuidado com que o governo tratou o Direito nestes 14 anos. Repito: o Brasil é incrível. Por aqui ainda tem gente que acha que o Direito é apenas uma superestrutura. Ou uma mera racionalidade instrumental. O que dá no mesmo.
Mas, por outro lado, se o Direito tem um papel de garantir a democracia – como deve ser sob o Estado Democrático – discricionariedade é igual a arbítrio. Chega a ser cansativo ter de explicar que um juiz sem livre convencimento (motivado que seja), não é um juiz do século XIX, o velho boca-da-lei. Definitivamente, expungir o livre convencimento dos códigos não equivale à proibição de interpretar. Não se reproduz sentido nem se o atribui livremente. Lembremos de Gadamer: antes de dizer algo sobre o texto, deve-se deixar que o texto diga algo. Também Müller, Habermas e Dworkin são testemunhas de que nem de longe o mundo é tão simples quanto a divisão entre exegese e não-exegese, ou realismo e não-realismo. Falta só aparecer alguém para dizer que onde está escrito “coerência e integridade” no artigo 926 do CPC, deve-se ler apenas “estabilidade”. Não me surpreenderia.
Nesse sentido, tenho referido de há muito, ironicamente, que “não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa no Direito”. Veja-se que os franceses, para garantir o produto do legislador, tiveram que institucionalizar uma rígida exegese. Mas isso foi no século XIX. Não creio que em plena democracia e na vigência do paradigma do Estado Democrático de Direito, seja necessário, para garantir uma legalidade mínima, seja necessário voltar a ter esse tipo de “amarração”. Vivemos hoje no paradigma da intersubjetividade. Logo, não há lugar nem para o “dono da lei”, nem para o “escravo da lei”. Ou há? Alunos de todo Brasil (nada – mais – tendes a perder): perguntem isso aos seus professores, principalmente para esse que fica dizendo que princípios são valores. Cobrem dele. Ponham-no contra a parede. E perguntem também por que o Brasil já é refém de um positivismo jurisprudencialista, fruto exatamente dessa algaravia que se transformou a teoria e a aplicação do direito. Se ele disser: “Isso só pode ser coisa de Lenio Streck”, não se zanguem com ele. Apenas continuem insistindo. Digam que ele pode responder a vocês na semana seguinte, dando a ele tempo para estudar isso.
Penso que mais não precisa ser dito, nos limites desta coluna. Voltarei ao assunto, por óbvio. Também aproveito para falar de outra sugestão de extrema relevância, que é a introdução, nos moldes em que ficou a redação do artigo 926 do CPC, da obrigatoriedade de a jurisprudência ser estável, integra e coerente no CPP. Estabilidade é autoexplicativa. Coerência evita decisões fora da curva, ressalvadas, obviamente, as situações excepcionais em que a própria faticidade aponte para a inauguração de novas cadeias jurisprudenciais, sendo sempre mantida a integridade. Por isso afirmo que não basta ser coerente, porque é possível ser coerente no erro. Para isso a necessidade de se exigir a integridade. Essa vem da lei e da Constituição. Fecha-se o círculo. É o mínimo para que tenhamos um CPP democrático. Outras sugestões tratarei em outra coluna.
Que aproveitemos as agruras, do solipsismos e as decisões tipo “ponto fora da curva” para construirmos barreiras contra o subjetivismo. Democracia não rima com discricionarismo e com subjetivismo. E com livre convencimento, tampouco com a livre apreciação da prova…
E não adianta se irritarem. Vou continuar batendo nisso. E para quem acha que isso que eu acabei de dizer é abstração e coisa sem importância e desnecessária, invoco a máxima do filósofo Avicena:
“Um sábio sabe a diferença entre o que é necessário e o que não é necessário; um néscio, não; então, bata-se nele até que ele diga em alto e bom som que ‘isso não é necessário’. Pronto: agora ele sabe a diferença”!
Tenho a certeza que os leitores são sábios. E sabem a diferença.
Post Scriptum: Uats ap: juiz atirou em um “lagarto” com um canhão e…errou!
Por falar em livre convencimento – eis um bom exemplo: o juiz de Lagarto (SE) está livremente convencido… Pois é. Fico pensando se podemos caçar um lagarto, ou uma lagartixa, com uma arma de destruição em massa. Mesmo dizendo “livremente que sim” (sic), diríamos, acredito, que não deveríamos, porque o meio é desproporcional – os alexyanos entendem bem disso, nos vários sentidos. O problema maior são efeitos demasiadamente gravosos para quem nada tem com a situação. Caros leitores, crédulos e incrédulos: a suspensão do WhatsApp é representativa deste estado da arte. O “Eu” juiz posso determinar que uma ferramenta já incorporada no dia a dia de parcela significativa dos brasileiros, incluindo instituições públicas, seja suspensa devido ao não fornecimento de informações que ainda não se sabe tecnicamente se é exequível. Não importa se milhares e milhares de pessoas serão (indevidamente) prejudicadas. Não importa se minha decisão não tem respaldo jurídico. Pergunto: Onde está a responsabilidade política? A accountability? Ah! Antes que eu me esqueça. Todo este desgaste pode ter sido em vão – e mesmo que tenha êxito nesta situação continua sendo injustificável, mesmo com a previsão no Marco Civil –, assim o lagarto permanece vivo. Sugiro, em tempos como os nossos, que reflitamos seriamente sobre os limites dessa nossa “liberdade” (de consciência), caso contrário a juristocracia se tornará a esperança política de muitos, se já não é.
[1] Aqui cai como uma luva a lição de Ramón Rodrigues, o germanófilo filósofo espanhol por quem tenho imenso carinho e respeito, em palestra proferida anos atrás: a crítica do sujeito metafísico da modernidade exercida durante todo o século XX tem um sentido inequívoco: desalojá-lo de seu lugar transcendental e “desposeerlo” (entfernen Sie sie aus dem Besitz) de seu papel de instância constituinte do mundo em que vive e do fundamento de sua própria legalidade. Bingo, professor Ramon.
[2] Estamos atrasados em relação às ordenações filipinas, precisamente a parte constante do Livro III, Título LXVI ao tratar das sentenças definitivas. Já há, aqui, uma passagem interessante, que é a que diz [o juiz] tem que proferir “… a sentença ‘definitiva’, segundo o que achar ‘alegado’ e comprovado de ‘uma’ parte e da outra, ainda que lhe a consciência ‘dite’ outra ‘coisa’, e ‘ele’ saiba a verdade ser em contrário do que no feito ‘for’ provado; porque somente ao Príncipe, que não reconhece superior, ‘é’ outorgado ‘por’ Direito, que julgue segundo sua consciência”. Naqueles dias…
[3] Talvez o texto mais profundo dos últimos tempos esteja em Puntel, Lorenz. . Wahrheitstheorien in der neueren Philosophie. Eine kritisch-systematische Darstellung. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1978; Auflage 1993; Grundlagen einer Theorie der Wahrheit. W. de Gruyter, Berlin/New York 1990. Por aqui, os livros de Ernildo Stein e tantos outros filósofos que desmistificam as concepções voluntaristas acerca da verdade.
Prezado Dr. Lênio, bom dia.
O que você me diz sobre enunciado que afirma que os prazos processuais contados em dias úteis não se aplicam aos Juizados Especiais.
Isto mesmo, enunciados que diminuem o prazo peremptório de defesa das partes.
Para quem tem dúvidas, segue o link:
http://www.tjgo.jus.br/im
Lamentável a posição daqueles processualistas que defendem (ainda) a ideia de que é necessário um "livre convencimento" motivado ou racionalizado no processo penal. Qual a diferença em dizer que o livre convencimento é motivado ou não se, no fundo, permanece sendo "livre convencimento"? Ou seja, permitimos que o juiz escolha arbitrariamente sua posição, desde que posteriormente ele encontre fundamentos legais (ou não) para justificá-la. No final das contas, isso não passa de uma outra forma do velho solipsismo judicial que o professor Lenio critica há anos.
Que legal. Se entendi direito, se não fosse pela maldita palavrinha “livre”, no texto legal, relativa à apreciação da prova e o convencimento do juiz, não teríamos o desprazer da decisão do Juiz de Lagarto sobre o bloqueio do Whatsapp. De fato precisa deixar de ser livre, precisa ser vinculada. A quê? À lei, já é. Certamente também não teríamos mais decisões injustas nem erros judiciais. De fato é muita objetividade, praticidade e de imensurável contribuição para com a prestação jurisdicional JUSTA. Nem que seja necessário escrever tratados, mas é imprescindível que essa praga dessa palavrinha (livre) seja retirada daí. Todo nosso apoio.
A lei dos juizados especiais é um notório instituto do solipsismo/autoritarismo travestido de "liberdade de convencimento": em nome da "informalidade" e da "economia processual" do Art. 2º da lei, permite-se todo quanto é tipo de descalabro interpretativo. Chegando ao cúmulo de ter uma tabela de juizados de estados que aplicam ou não o denominado "Novo CPC". E aquele negócio chamado pacto federativo, que ensinam no primeiro ano de Direito Constitucional (ou no segundo, depende do cursinho/faculdade)?!
Na órbita do senso “incomum” tudo é possível, mas o fato é que não pode haver sistema judicial confiável se a liberdade ou [in] consciência dos juízes permitirem que eles imponham como “lei” suas próprias convicções/noções individuais sobre o que é justo, “caridoso” ou de acordo com a “justiça social”.
Assim, os juízes que tomam decisões com base em concepções pessoais sobre o que é correto, caridoso ou alinhado às diretrizes ideológicas/de justiça social estão realmente criando leis, ou seja, usurpando as funções do Parlamento.
Deus está morto! Errou o alvo e matou o Direito.
Quando Nietzche trata do "Novo Horizonte", isto é, a consciência sendo uma parcela da psique, que seria formado também pela inconsciência, bem Freudiano isto, revela que aquilo que apreendemos do mundo é uma interpretação desta nossa consciência, pois ela não teria como apreender tudo, essa interpretação, por sua vez, seria interpretável e assim por diante até o "novo Horizonte". - Não há Fatos só há interpretações.
Somado a isto, que por si só já nos é trágico, o Filósofo Alemão norteia essa interpretação pela Vontade de Poder, isto é, EU QUERO EU POSSO EU FAÇO, portanto está feito o funeral da Dogmática Jurídica.
Com o Colunista posso me indignar e dizer: O Estado Democrático de Direito é o novo modelo que remete a um tipo de Estado em que se pretende precisamente a transformação em profundidade do modo de produção capitalista e sua substituição progressiva por uma organização social de características flexivamente sociais.
Como realizar os Direitos Fundamentais, desse Estado Democrático sem termos em consideração o plus normativo do Estado Democrático de Direito? A Constituição que em seu artigo 93,IX é peremptória em exigir a fundamentação sob pena de NULIDADE.
Sou leitor desta coluna já faz alguns anos, e esta é uma dúvdia que não sai.
Se a teoria do "livre convencimento motivado" ou só "convencimento motivado" é errada, o que seria certo então?
Eu sei que o resultado da decisão judicial e o processo que leva a ela deve ser compatível com o Estado Democrático de Direito. Porém, sinceramente, eu continuo a não compreender que teoria é essa que explica a correta (e melhor forma de) limitação do órgão jurisdicional ao proferir uma decisão. Mas eu tenho fé que isso realmente exista.
Afinal, não podemos chegar ao ponto de afirmar que, porque o juiz tem opinião diferente da minha sobre um fato ou o sobre o Direito que ele é um ditador de toga.
Mas reconheço: o chicote estrala, e estrala de maneira aleatória.
O ilustre colunista, é pessoa cultíssima, sustenta a existência de um novo paradigma filosófico surgido há mais de 60 anos, consistente na aplicação dos pensamentos de Heidegger, seguido por Gadamer, Dworkin etc.
Como fidelíssimo discípulo desses autores estrangeiros, vem lutando pela assimilação das respectivas ideias pelos juristas e magistrados brasileiros. O mundo, segundo o colunista, deve ser visto sob a ótica desses filósofos. Não consigo aceitar a ideia de que o formato ou a cor de um objeto, por exemplo, se modifique com base em pensamentos filosóficos. Os antigos alquimistas talvez tenham conseguido transformar pedra em ouro, segundo certas tradições esotéricas.
Esses filósofos (são neurocientistas?), apenas demonstram seus pensamentos, que são aceitos ou não pelos leitores. Esses pensamentos filosóficos são frutos de elucubrações desenvolvidas em ambientes sócio-culturais totalmente diferentes do nosso.
Esse suposto novo paradigma surgido após a 2ª guerra mundial, foi uma onda com pouquíssima energia cultural, que permanece até hoje ignorado pela maioria dos juristas, juízes e membros do Ministério Público brasileiros.
Não se desconhece que ínfima legislação brasileira foi e continua sendo produzida sob a inspiração de doutrinas estrangeiras. Afinal, continuamos uma colônia, precisando até mesmo na seara jurídica, que prescinde de tecnologias de ponta, bastando apenas a utilização do cérebro, importar pensamentos de autores forasteiros, muitos dos quais talvez nunca tenham pisado na nossa terra e muito menos lido autores nossos.
Mesmo no caso de importação legislativa de ideias estrangeiras, não devemos seguir a fonte inspiradora, mas interpretar os referidos textos normativos conforme os padrões constitucionais e o arcabouço jurídico-c
O mestre Lênio Strech , como sempre , posiciona-se de maneira tal que nos põe a pensar , mesmo que tenhamos que ter ao lado um dicionário para entendê-lo ou um tradutor porque a cultura que ele tem excede a qualquer pessoa que eu conheço.
Como doutoranda da UCA - Pontifícia Universidade Católica da Argentina ,Buenos Aires , nas aulas do mestre Bandiere , seu nome foi várias vezes citado , me enchi de orgulho porque o conhecia e já havia assistido aulas dele , em Seminário no Rio de Janeiro .
Eles trocam idéias nos encontros de constitucionalistas , acho que do mundo inteiro , aqui no Brasil.
Quando apresentei o primeiro resultado da minha pesquisa onde construo a idéia de que muitas vezes as decisões dos juizes impendem um direito imanente do cidadão que é o princípio do direito ao cumprimento do dever ,dever de ser gente sem a imposição de decisões que destroem relações humanas , segregam indivíduos em celas fétidas , prendem pais em nome da lei porque não pagou pensão , determinam quem tem condições de ficar com um filho e educá-lo , invadem o direito de cada um cumprir com o seu dever , tomei base Miguel Reale, que descreve valores como objeto , ou seja , fora do indivíduo , o valor não está no indivíduo, ele é atemporal , não podendo , portanto , depender da subjetividade do indivíduo , de um juiz , do seu convencimento .
É matemática a situação : Que princípio preciso aplicar para que este valor seja preservado ? E este valor pertence a cada um como Ser , também atemporal .
Enquanto os juristas , pensadores brasileiros ou não continuarem a repetir conceitos como se decoram cartilhas de jardim de infância não partiremos para o alargamento de reflexões , tais como : O que é Justiça ou como acessá-la .
Caro Professor Lênio,
pela primeira vez sentir Vossa Excelência nervoso, rsrsrs.
Concordo em número, gênero e grau com o texto.
Tenho dito que a grande dificuldade que se enfrenta no momento são os efeitos do populismo penal. Há na mente coletiva do povo uma ideia de que a justiça penal só pode ser feita caso sejam exterminadas as garantias dos acusados, com ampla concessão aos juízes para condenar os réus a penas longas e sofridas. Se há culpado ou inocente não interessa. De fato, há uma espécie de "complô tácito" entre imprensa, Judiciário e Ministério Público nessa área. Toda vez que se fala em um caso criminal as garantias processuais são invariavelmente apresentadas como sendo o impeditivo para a realização da Justiça, não raro se verificando que a imprensa primeiro condenada ela própria, depois aponta como "nocivo" qualquer coisa que desminta a conclusão que ela própria adotou. Veja-se um exemplo. O STJ divulgou nesta semana ter realizado o julgamento de um habeas corpus na qual o autor de um acidente automobilístico aqui em São José do Rio Preto, que resultou em duas mortes, foi mantido preso. O STJ e sua área de marketing ressaltaram o que chamaram de "periculosidade do agente", "risco de reiteração delitiva", etc., simplesmente ignorando o entendimento de que a gravidade abstrata do delito não é motivo para a prisão. Em verdade, o STJ procurou no julgamento e na notícia divulgada em seu site enfatizar algo que a doutrina penal no mundo todo repudia: fixar a reprovabilidade da conduta com base no resultado, desconsiderando mais uma vez o dolo. O réu dirigia embriagado pela perigosa rodovia BR-153, sem habilitação, causando um acidente com dois mortos. Sem dúvida uma conduta reprovável, mas cujo resultado certamente não era pretendido pelo réu.
Milhares de outros exemplos de fragmentação da dogmática jurídica vinda de "fontes oficiais" poderiam ser aqui citados, mostrando-nos que o cidadão comum vem sendo bombardeado a todo momento com uma sequência interminável de conclusões distorcidas sobre a aplicação da lei penal. Quando você como jurista trava um diálogo de 5 minutos sobre essas questões a pessoa já com a opinião formada no sentido de que a Justiça só será feita se o direito de defesa for suprimido cai em um universo de dúvidas. Com mais 5 minutos, você convence a pessoa que a fonte dos problemas e a ineficiência da lei penal é resultado dos problemas do Estado, desde a investigação até o último ato no cumprimento da pena. Assim, fazer leis sobre processo penal no atual momento será um desafio monumental. A bancada afeta do populismo penal, que vem rendendo milhões de votos, por certo irá querer o seu lugar na discussão do projeto do NCPP, e as consequências são imprevisíveis. Não será tão fácil inserir no NCPP normas modernas sobre fundamentação como foi no projeto de Código de Processo Civil, e a associação entre legisladores populistas e agentes públicos (juízes, promotores) em busca de mais poder será terrível. Talvez seja por isso que o atual Código de Processo Penal de 1940, mais velho do que a avó de muita gente, não é substituído.
Enquanto se debate o livre convencimento e a livre apreciação da prova, o STF está legislando. Que tal discorrer sobre o livre convencimento de Teori Zawascki na decisão sobre o afastamento de Eduardo Cunha?
Do ponto de vista fático a decisão do STF de afastar Eduardo Cunha é adequada e satisfaz a vontade de muita gente, afinal, convenhamos, é para nós brasileiros uma vergonha que cidadãos dessa envergadura moral, possam exercer a presidência de qualquer das casas do Legislativo ou um dos poderes da república.
Ocorre que, do ponto de vista jurídico, a decisão é flagrantemente inconstitucional e abre um precedente muito perigoso. Em atendimento ao princípio da isonomia o STF deveria adotar a mesma medida em relação a todos os parlamentares que se encontrem em situação idêntica à de Eduardo Cunha, começando pelo seu sucessor Waldir Maranhão e o presidente do Senado Renan Calheiros, também acusados pela prática de crimes graves junto ao STF. Certamente isso não ocorrerá, a julgar pelo próprio voto do relator.
Em outras oportunidades em que o STF proferiu decisões questionáveis, como foi o caso da decisão sobre a possibilidade de início do cumprimento da pena após decisão de 2ª instância, vozes se levantaram contestando a suposta inconstitucionalidade. Até o momento essas mesmas vozes não voltaram a pronunciar-se. Será que não descobriram a inconstitucionalidade ou será que a preocupação com o precedente é seletiva?
O Poder Judiciário é o resquício de autoritarismo que ainda existe entre nós. É o pior dos três poderes. E o problema é que nos acostumamos com isso, nós nos acostumamos rapidamente às coisas como elas são. Muitos já acham normal às decisões que há pouco tempo chocariam qualquer um.
É o único poder que mesmo o mundo inteiro sabendo que uma decisão é abusiva, ilegal, inconstitucional e desproporcional, como a decisão do caso Whatsapp, o juiz mesmo assim decide, simplesmente porque ele quer, porque sim, ou seja, a legitimidade/legalidade da decisão não importa. Pune a todos para obter informações que não são possíveis de ser obtidas. Duplamente abusiva, portanto!
Vivemos em pleno Estado de Exceção, pois a legalidade não significa mais nada para o Judiciário.
Ainda bem (ou não) que há um equilíbrio, pois há juízes democráticos (sabem que possuem limites). Talvez seja isso que mantenha o “sistema” vivo, pois se vivêssemos plenamente o Estado de Exceção (em todas as comarcas, varas, etc.), certamente não iríamos suportar tal coisa e às coisas seriam diferentes, pois uma mudança, através de nova Constituição ou outra solução, iria acontecer.
É o equilíbrio que mantém a inércia, mas como a cada ano o problema se agrava (a cada ano a Lei perde o seu poder, e a Exceção toma o seu lugar), logo chegaremos ao fundo do poço, e aí, provavelmente, algo terá que mudar. Será o momento de avanço da história, sabendo que ela é feita de avanços e retrocessos.
Enfim, é mais uma Constituição (mais um projeto democrático) que fracassou.
Permitir o "Livre Convencimento" do Juiz em matéria penal é aprofundar o solipsismo e o panprincipiologismo que envolve a liberdade do cidadão. É retornar ao Direito Penal Punitivo - ao mal do crime o mal da pena. Desqualifica-se o Estado de Direito, uma vez que, o processo fica dentro daquele campo psicológico no qual a norma não penetra - a mente do Juiz, que consegue justificativa para qualquer decisão que atenda o seu íntimo de Justiça, desprezando a realidade objetiva.
Sem dúvida: o poder herético de juízes que decidem ao seu bel-prazer, com base em interpretações pessoais, sem fidelização a PROVAS TÉCNICAS ou CIENTÍFICAS, provoca o CAOS, o CLIMA DE TERROR e o PÂNICO DA INJUSTIÇA dos CIDADÃOS INOCENTES (=VÍTIMAS SEM AUXÍLIO-MORADIA).
Também é fato que o atual sistema penal medieval populista brasileiro é regido por "administradores" da Justiça mais cara e bem paga do mundo, não sendo por acaso uma casta de dignitários e de palácios sustentada às custas de altos tributos.
Fato é que o AUTORITARISMO não se esconde apenas nos políticos, mas também em magistrados e acusadores opulentos, injustos, em muitos aspectos, midiáticos e primitivos, que não estão nem aí para a dor do outro, e que "saem mesmo de si" e do DIREITO quando o assunto lhe é particularmente conveniente, se a pessoa lhes é desconhecida, ou se lhes parece presumidamente antipática na fotografia ou redes sociais.
Sim, Senhoras e Senhores: há HOJE um delírio nazista interno em operadores tupiniquins que imaginam deter a VERDADE ABSOLUTA e que se aproveitam do LIVRE CONVENCIMENTO para promover, em muitos casos, a DESQUALIFICAÇÃO e a SEGREGAÇÃO ESTATAL pela via covarde da complacência e do silêncio de um Judiciário que interpreta os "INTERESSES DO POVO" para atender a MÍDIA, sem a AUTOCRÍTICA FILOSÓFICA e que, assim, transformou-se em um PODER MÓRBIDO, distante da Constituição e das cláusulas pétreas, como no caso da decisão sobre a possibilidade de início do cumprimento da pena após decisão de 2ª instância.
Com a SOLUÇÃO, o professor STRECK ...mas, por favor, SEM DEMORAS e indo logo ao PONTO.
Sem dúvida: o poder herético de juízes que decidem ao seu bel-prazer, com base em interpretações pessoais, sem fidelização a PROVAS TÉCNICAS ou CIENTÍFICAS, provoca o CAOS, o CLIMA DE TERROR e o PÂNICO DA INJUSTIÇA dos CIDADÃOS INOCENTES (=VÍTIMAS SEM AUXÍLIO-MORADIA).
Também é fato que o atual sistema penal medieval populista brasileiro é regido por "administradores" da Justiça mais cara e bem paga do mundo, não sendo por acaso uma casta de dignitários e de palácios sustentada às custas de altos tributos.
Fato é que o AUTORITARISMO não se esconde apenas nos políticos, mas também em magistrados e acusadores opulentos, injustos, em muitos aspectos, midiáticos e primitivos, que não estão nem aí para a dor do outro, e que "saem mesmo de si" e do DIREITO quando o assunto lhe é particularmente conveniente, se a pessoa lhes é desconhecida, ou se lhes parece presumidamente antipática na fotografia ou redes sociais.
Sim, Senhoras e Senhores: há HOJE um delírio nazista interno em operadores tupiniquins que imaginam deter a VERDADE ABSOLUTA e que se aproveitam do LIVRE CONVENCIMENTO para promover, em muitos casos, a DESQUALIFICAÇÃO e a SEGREGAÇÃO ESTATAL pela via covarde da complacência e do silêncio de um Judiciário que interpreta os "INTERESSES DO POVO" para atender a MÍDIA, sem a AUTOCRÍTICA FILOSÓFICA e que, assim, transformou-se em um PODER MÓRBIDO, distante da Constituição e das cláusulas pétreas, como no caso da decisão sobre a possibilidade de início do cumprimento da pena após decisão de 2ª instância.
Com a SOLUÇÃO, o professor STRECK ...mas, por favor, SEM DEMORAS e indo logo ao PONTO.
Por mais que se escreva, por mais que se demonstre e por mais que se berre que o Direito não é o que os Tribunais querem que seja infelizmente é assim que continuará ele sendo.
De nada adianta o legislador criar uma norma se juízes e tribunais a ignorarem, veja o art 212 do CPP. A norma ali contida é expressa: "(...) o juiz poderá complementar a inquirição". Ora, complementar é o que vem depois, mas o que se vê na prática são promotores mudos e o juiz, que deveria ser imparcial, agindo como parte e ignorando totalmente o que a norma encerra: o processo acusatório. É, mestre Lênio, assim caminha a humanidade...
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