A Constituição criou “foros privativos” para apuração e julgamento em face de ocupantes de cargos públicos, não as pessoas[1], mas as funções[2] que exercem (STF, HC 91.437, ministro Cezar Peluso). Compete ao: Supremo Tribunal Federal, julgar: i) crimes comuns: Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, seus Ministros e o Procurador Geral da República; ii) nos crimes de responsabilidade e comuns: os Ministros de Estados, os Comandantes das Forças Armadas, os membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes em missão diplomática de caráter permanente (CF, artigo 102, I, “b”e “c”).
Várias questões processuais serão discutidas. Recordemos primeiro a questão temporal: (a) se o crime foi cometido antes da posse, ele adquire a prerrogativa; (b) se o crime foi cometido durante o exercício do cargo ou função, ele tem prerrogativa; e (c) em qualquer caso, cessado o exercício do cargo ou função, perde a prerrogativa e o processo é remetido para a justiça competente de primeiro grau.
Prevalece no STF o entendimento da aplicação da 'Atualidade do Exercício da Função", ou seja, cessada função, cessa a prerrogativa. Por exemplo, se Dilma renunciar, formalmente, ou for destituída por impeachment, Lula e a própria Dilma responderão por eventuais crimes no primeiro grau de jurisdição (aplicando-se as regras normais de definição da competência a partir da conexão).
Nos casos de foro de prerrogativa de função, a investigação deve ser conduzida, com o apoio da Polícia Judiciária, pelo órgão julgador competente, a partir de requerimentos específicos, dentre eles o de indiciamento (STF, Inquérito 2.411). Por mais que a atividade investigatória não seja conduzida diretamente pelo Judiciário, demanda sua ciência e autorização, razão pela qual as ações em tramitação que envolvam Luiz Inácio Lula da Silva, em primeiro grau, deverão ser remetidas ao Supremo Tribunal Federal.
A segunda questão é: e os procedimentos que tramitam em primeiro grau? É tudo remetido para o STF, inclusive as eventuais investigações em curso precisam ser autorizadas pelo STF.
Mas e os demais corréus? Como fica a situação do filho de Lula e da mulher? Se forem acusados? Eis o ponto nevrálgico da discussão, porque o correto — à luz das regras básicas da conexão e da continência — é reunir tudo no STF. Havendo concurso de pessoas e tendo uma delas prerrogativa de função, a reunião dos processos para julgamento simultâneo se dá no foro privilegiado (no caso, no STF). Essa é uma regra clara e objetiva do CPP, nos termos dos artigos 76 (conexão), 77 (se fosse continência) e 78 (regras definidoras em caso de conexão ou continência). Na hipótese, incide, sem sombra de dúvidas o disposto no artigo 78, inciso III do Código de Processo Penal.
Destacamos que a leitura do artigo 78, do CPP, exige a compreensão de que as disposições do inciso II somente se aplicam quando não for hipótese de incidência dos incisos I, III e IV.
Em outras palavras, os incisos do artigo 78 devem ser lidos na seguinte ordem: primeiro o inciso IV, depois o III, depois I e finalmente o inciso II, que deverá ser aplicado por último, ausentes as situações descritas nos outros incisos[3]. Entretanto, o STF adota posição de conveniência, a la carte, conforme o caso, já que tanto determinou a cisão como manteve a unidade de julgamentos, sem critérios objetivos de coerência, ampliando o decisionismo e causando perplexidade na comunidade jurídica. A tendência atual, aliás, é a cisão, mantendo-se apenas o acusado detentor do cargo/função, remetendo para o primeiro grau os demais envolvidos sem prerrogativa, ao contrário do que se deu no mensalão. Seria mais “um ponto fora da curva”?
Enfim, a “família Lula” será processada e julgada no STF ou haverá cisão? Pela sistemática do Código de Processo Penal, serão todos os fatos apurados, em unidade, pelo STF. Mas pelas últimas decisões do STF, haverá cisão. Percebam como é ruim termos tanto espaço impróprio de discricionariedade judicial? O quanto é perverso o decisionismo e o decido-conforme-a-minha-consciência-e-dane-se-a-lei? (Streck).
A renúncia do mandato ou função, contudo, às vésperas do julgamento, com o fim de frustrá-lo, também foi superada pelo julgamento da Ação Penal Originária 396, em que o STF decidiu se tratar de “abuso de direito” com o fim de fraudar a aplicação da lei. Essa é uma decisão pontual e excepcional, porque situações iguais tinham ocorrido no passado e gerado prescrição/ impunidade. Mas é uma decisão excepcional. Poderá o STF entender que também a nomeação de Lula é uma fraude, modalidade de “abuso de direito”? É possível, até porque não se sabe quais as regras do jogo atualmente. A nomeação de ministros parece prerrogativa da Presidenta e seria modalidade de controle “fora da curva” e bastante forte. Possível, mas pouco provável.
Por último: alguns podem ler esse artigo como sendo de “coxinhas” ou de “petralhas”, reducionismo que está tornando cada vez mais complicado discutir-se as regras do jogo democrático. A “cegueira deliberada” das regras do jogo em nome do resultado que é conveniente transforma as regras do jogo processual em obstáculo a ser superado. Investigação, devido processo legal e punição são escolhas democráticas e decorrentes do processo civilizatório. Não defendemos a impunidade e não fazemos a campanha 'adote um corrupto e leve pra casa'. Os culpados devem ser punidos dentro das regras do jogo. Punir sem regras é retrocesso civilizatório.
[1] STF – ARI 1.376-4 (Min. Celso de Mello): “A prerrogativa de foro é outorgada, constitucionalmente, ‘ratione muneris’, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado”.
[2] A Súmula 394/STF (“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou ação penal sejam iniciados após a cessão daquele exercício”.) foi cancelada pela Questão de Ordem no Inquérito 687/SP, prevalecendo a tese – atual – de que o foro de prerrogativa de função somente é válido no exercício do mandato. A alteração legislativa do §1º, do art. 84, do CP, que buscava manter a prerrogativa mesmo depois de encerrado o mandato foi declarado inconstitucional pelo STF (ADIns 2.797-2 e 2.860-0). Prevalece, todavia, a competência originária para julgamento das ações de improbidade (STF, Pet. 3211).
[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p.
(continuação)...
Portanto, é uma ilusão pensar que a “manobra” da Presidente de República de nomear ministro o ex-presidente Lula tem por motivo a intenção de escape, de burlar a lei para obter um privilégio para livrar-se da investigação e do processo criminal. Isso deve acontecer, e de modo mais célere.
Por outro lado, o artigo é aterrador porque eviscera o desrespeito ao império da lei pela mais elevada Corte do País, a qual não respeita as provisões contidas no art. 78 do CPP que determinam a reunião dos processos no foro daquele que possui a prerrogativa, desmembrando-os e, assim, rendendo ensejo a manifesta insegurança jurídica e facilitando a prolação de decisões contraditórias e conflitantes.
Se se retém que a reunião de processos em razão da conexão ou da continência é justificada exatamente na necessidade de se evitar decisões conflitantes, o STF, ao cindir e desmembrar processos conexos, como no caso do presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha e sua mulher e filha, decide “contra legem” e contribui para a insegurança jurídica, o que, em última análise constitui um atentado contra a própria Constituição Federal que o STF tem por missão defender. Tal agir significa desrespeitar o império da lei que a todos deve subordinar para colocar-se acima dela, como se o império fosse da toga, do STF, em que pese essa conclusão não ser aplicável a todos os ministros, pois alguns, os gigantes do STF não aderem à insubmissão ao império da lei.
Esse é o tom e o ritmo da música que os brasileiros devem dançar na atualidade: Brasil em ritmo de arbitrariedade.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Didático, claro e sucinto, o artigo explica as razões legais por que objetivamente, sob o império da lei, o ministro Lula adquire prerrogativa de foro para ser investigado e eventualmente julgado pelo STF e não pela Justiça de primeiro grau.
Nesse ponto, deve ser lembrado que a prerrogativa de foro, não representa um privilégio de que pode tirar proveito o sujeito, como a mídia e os milhões de “posts” no Facebook têm feito parecer. Quem pensa assim está redondamente enganado.
O STF conhecerá invariavelmente do processo, porquanto no processo penal, em que a liberdade da pessoa, o bem maior que alguém pode perder em razão de uma condenação criminal em nosso ordenamento jurídico, o STF é sempre provocado a intervir. Só que essa intervenção, via de regra, dá-se em grau de recurso ou para apreciação e julgamento de “habeas corpus”, do que diversos podem ser os resultados, como a libertação da pessoa, o extermínio da ação penal etc. A prerrogativa de foro constitui, então, um atalho que reduz o tempo de tramitação do processo tornando-o mais célere porque suprime pelo menos dois graus de jurisdição recursal a que pessoa teria direito caso o processo tramitasse em primeiro grau, a saber, o 2º grau, perante o Tribunal estadual ou regional, e o grau extraordinário perante o STJ.
A conclusão é que com a prerrogativa de foro o julgamento será mais acelerado para que, se houver uma condenação, o agente público deixe o cargo mais depressa, uma vez que o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorrerá mais rapidamente.
(continua)...
"O COLEGIADO É A 'SOMA' DE OPINIÕES DIVERGENTES". Parece incongruente, paradoxal ? Mas não é. A divergência é a mais saudável individualização da expressão humana. Divergir significa ter opinião diferente e a soma dessas opiniões, voltadas a uma mesma direção constituem a maioria que deverá ser respeitada. A letra fria das leis carece de interpretação (principalmente o regramento Constitucional -a norma das normas-) por se caracterizar , no mais das vezes, como de eficácia contida. Destarte se direito fosse matemática ou física, resolvendo-se as questões por meio de fórmulas e tabelas, estaria inserto no rol das "CIÊNCIAS EXATAS" #só que não!
Dos grampos não é um bom negócio ser julgado no Stf.
Parabéns pelo artigo que discorre sobre o que está acontecendo de importante no Brasil. Ponto para os articulistas.
É o que eu venho defendendo e por isto sendo chamado de Petralhas pelos coxinhas (rsrs), mas essa é a nossa realidade, pois temos que entender que se evocarmos Estado de Exceção para caçar alguns, por mais errado que esteja, vamos ultrapassar um alinha muito perigosa! Em tempo oportuno, ainda trago a luz destas breves linhas, que o ato de nomeação de Ministro é do presidente, portanto poder discricionário, o que em tese não cabe ser objeto de cassação por liminar, e mesmo que o seja, temos regras de competência, e a competência pertence ao STF.
Sendo assim, todos os atores que agiram fora das regras processuais no minimo tem que serem chamados a razão! Abs
É o que eu venho defendendo e por isto sendo chamado de Petralhas pelos coxinhas (rsrs), mas essa é a nossa realidade, pois temos que entender que se evocarmos Estado de Exceção para caçar alguns, por mais errado que esteja, vamos ultrapassar um alinha muito perigosa! Em tempo oportuno, ainda trago a luz destas breves linhas, que o ato de nomeação de Ministro é do presidente, portanto poder discricionário, o que em tese não cabe ser objeto de cassação por liminar, e mesmo que o seja, temos regras de competência, e a competência pertence ao STF.
Sendo assim, todos os atores que agiram fora das regras processuais no minimo tem que serem chamados a razão! Abs
Curioso como os doutos juristas ignoram por algum motivo a questão principal sobre toda essa discussão, que foi o fato de o Brahma ter se utilizado da nomeação para Ministro com o intuito de escapar do Juiz natural para julgar a causa, ou seja realizou uma fraude processual, com a anuência da presidente da república.
As gravações, realizadas de maneira totalmente legal, demonstram inequivocamente para qualquer pessoa que não seja surda ou cega ideologicamente que o Brahma se valeu da nomeação para Ministro com o intuito de fugir da Vara Federal de Curitiba.
No mais, hoje o STF é o sonho de consumo de qualquer corrupto.
Nomeá-lo Ministro tem natureza jurídica de safadeza.
Ainda que se queira emprestar foro de plausibilidade a tese esposada pela dupla, cabem aqui duas únicas perguntas:
1) Todos são iguais perante a lei ?
2) Se a resposta for SIM (e há de ser), como permitir que alguém possa "ESCOLHER" o Foro onde quer ser julgado e, para tanto, desvirtue a própria finalidade do cargo público ao arrepio de todo arcabouço jurídico ?
(isso independentemente do fato de qual Instância é melhor, pior, igual ou diferente daquela oriunda do juiz natural que já cuida do caso).
Como um admirador do senhor, mesmo quando discordo da sua linha técnica em momento claramente político e delicado, respeitosamente gostaria que o senhor respondesse, neste momento da história do país, o porquê o senhor acha que o Senhor Luís Inácio se tornou Ministro.
Por favor, pois sei que o senhor é um técnico e um lutador dos bons combates, me esclareça qual sua opinião à respeito.Pois pinço um trecho do seu escrito.
Segue abaixo:
"Portanto, é uma ilusão pensar que a “manobra” da Presidente de República de nomear ministro o ex-presidente Lula tem por motivo a intenção de escape, de burlar a lei para obter um privilégio para livrar-se da investigação e do processo criminal."
Talvez eles não vejam da forma técnica que o senhor vê.E talvez estejam do mesmo lado, não por técnica, mas por desconhecimento e acaso.
Mas o gesto político ficou claro para nação.
Infelizmente, gostando ou não, é nosso momento histórico.
Agora se faz história.O momento é especial.Não vivemos dias comuns.
Que a nomeação foi pelo Master de lula em gestão pública na soborne. Ou pelo excelente linguajar e uso escorreito do vocabulo nacional.
Considerando o ponto de vista do autor deste artigo, qual o posicionamento dele sobre o foro da família do Presidente da Câmara Eduardo Cunha ter permanecido na 1ª Instância com o Juiz Sérgio Moro.
O ódio demonstrado pela oposição a tornou cega em todos os recantos do pais, inclusive, na república de Curitiba e alguns ministros do STF. A experiência exige cautela e prudência, algo que o justiceiro do Paraná e a oposição está despida.
Por coerência à última decisão, em caso semelhante, que determinou a remessa dos autos
No caso de Eduardo Cunha, os autos referentes aos familiares foram enviados para a primeira instância.
Ao meu ver é o mesmo caso dos familiares de Lula.
Assim a decisão, provavelmente, seja a mesma...
Quanto à nomeação de ministro, é ato discricionário da PR. É o óbvio ululante que a paixão cega impede de observar.
Entendo se tratar do mesmo caso as avessas.
"A renúncia do mandato ou função, contudo, às vésperas do julgamento, com o fim de frustrá-lo, também foi superada pelo julgamento da Ação Penal Originária 396, em que o STF decidiu se tratar de “abuso de direito” com o fim de fraudar a aplicação da lei. Essa é uma decisão pontual e excepcional, porque situações iguais tinham ocorrido no passado e gerado prescrição/ impunidade. Mas é uma decisão excepcional. Poderá o STF entender que também a nomeação de Lula é uma fraude, modalidade de “abuso de direito”? É possível, até porque não se sabe quais as regras do jogo atualmente. A nomeação de ministros parece prerrogativa da Presidenta e seria modalidade de controle “fora da curva” e bastante forte. Possível, mas pouco provável."
(continuação)...
Por fim, a prerrogativa de foro tem algumas razões de ser. Primeiro, a função de não submeter altas autoridades do poder de estado à jurisdição de autoridades judiciárias sem o mesmo quilate. Por isso, altas autoridades de estado são investigadas e julgadas por altas autoridades judiciárias, no caso o STF. É o que se dessome de uma leitura atenta da Constituição Federal. Segundo, o julgamento perante o STF, que é a corte mais elevada do País, tem a vantagem para todos, inclusive para a sociedade, de fazer com que o processo seja mais célere. Afinal, não há tantos graus de recurso quando o processo é originário do STF porque todo recurso ou HC será endereçado ao próprio STF, e uma vez que sejam decididos, não tem mais recurso. Já quando o processo começa na primeira instância, tem uma longo caminho por várias instâncias recursais até chegar ao STF.
Então, sob essa perspectiva, interessa também que tudo seja decidido o mais brevemente possível, a menos que o desejo de vindita contenha embutido o desejo de torturar processual do Lula. Se for isso que povoa a mente de todos, então não me resta concluir que somos uma nação doente, portadora de uma psicopatia grave: o desejo de vingança.
Espero ter esclarecido a questão. Cordiais saudações e obrigado pela provocação.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
A razão de o sr. Luiz Inácio Lula da Silva ter sido nomeado ministro não têm importância jurídica.
Por que? Porque o ato é discricionário da Presidente da República. Não pode ser questionado por ninguém. Funda-se na conveniência e oportunidade que ela entender cabível
Mas vamos supor que o motivo alerdeado não passe de mero pretexto, um motivo simulado para dissimular a verdadeira intenção que seria a de ele adquirir a prerrogativa de foro.
Qual o problema com isso?
Respondo: nenhum.
Se se afirmar que a prerrogativa de foro constitui um privilégio, então tal afirmativa terá na sua base uma premissa oculta (um entimema) que desacredita e coloca o próprio STF em xeque, como se suspeitasse que a investigação e/ou o julgamento perante o STF fosse beneficiar o Lula em alguma coisa. Definitivamente não posso assentir com isso.
Por outro lado, qualquer temor a respeito de poder haver algum benefício para ele no STF é também infundado porque o STF sempre será chamado a decidir casos dessa natureza e será dele, STF, a última palavra. Então, se algum benefício ocorreria na hipótese de a investigação e o julgamento ocorrem diretamente perante o STF, não há qualquer motivo além de qualquer dúvida para crer que o STF em grau de recurso ou de “habeas corpus” não concedesse o benefício que se teme possa ele conceder em grau originário de jurisdição.
Se se acredita na isenção, na equidistância e no ideal de imparcialidade que se concretiza no STF, então, não há razão para acreditar que o Lula teria um julgamento tendencioso na mais alta corte do País.
(continua)...
Complementando, ainda supondo que Lula tenha sido nomeado para adquirir prerrogativa de foro, diversamente do que se tem estadeado, a nomeação de Lula ministro não constitui obstrução à Justiça. A uma, porque o crime de obstrução à justiça não tem descrição legal, não é tipificado. Algumas condutas são tipificadas e se inserem no gênero obstrução à justiça, mas nenhuma dessas corresponde ao ato de ser nomeado ministro. Aliás, quem pratica o ato de nomear não é o nomeado, mas a Presidente da República. O nomeado é agente passivo, recebe a conduta, ou melhor, os efeitos da conduta de outra pessoa. Não pode ser incriminado por isso.
Por fim, só seria possível pensar que a nomeação constitui obstrução à justiça caso esta ficasse impedida de apurar com rigor os fatos e aplicar, também com rigor, as consequências legais. Então, neste passo pergunto: quem ousaria afirmar que a apuração e eventual ação penal perante o STF não teria a mesma qualidade daquela feita na primeira instância? O mensalão foi investigado e julgado pelo STF. Por acaso alguém duvida do esmero com que o mensalão se desenrolou? Eu critico o modo como a lei foi aplicada porque discordo e acho que foi violada. Mas não duvido da lisura da investigação nem do julgamento.
Em conclusão, não há razão para o sensacionalismo que a imprensa vem fazendo em torno dessa questão, tampouco são válidos os fundamentos das decisões que cassaram a nomeação. Se queremos um estado de direito, o Estado é o único que não pode violar a lei, porque isso o torna igual aos que está tentando punir: um fora da lei.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Altas autoridades não podem ser julgadas por juizado de menor quilate? Assim como o "todo poderoso" da cut e seus sindicatos, o comentador sergio niemeyer desdenha do poder judiciário, ao aquilatar a função judicante de primeiro grau de não ter o mesmo quilate de outras instâncias. As instâncias superiores têm melhor quilate por que? Todos os magistrados têm, sim senhor, igual quilate. Assim não fosse, o stf não teria determinado que o condenado já em segunda instância (que, na realidade homologa a condenação de primeira, quando não há o que ser reparado) deve ser preso ou permanecer na prisão. É mais um comentador a tentar deslustrar o poder judiciário, assim como o fez o "chefão".
A própria Constituição foi elaborada como reação extremada ao autoritarismo militar, com a criação de textos, intencionalmente favoráveis aos violadores da lei. Esqueceram os constituintes do comportamento brasileiro, totalmente distoante dos europeus, que submetem, até mesmo os instintos, aos rigores da racionalidade. O brasileiro tem o caráter coletivo de um adolescente, o europeu, de um ancião e os norte-americanos, de um adulto.
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