*Texto originalmente publicado no site do MP-RS com o título Garantismo social.
No direito criminal, vem ocupando cada vez mais espaço a chamada teoria do direito alternativo ou do garantismo penal. Contudo, um exame crítico do garantismo penal evidencia que a revolução por ele operada não é científica. Suas premissas universais são falsas. Logo, não se trata de uma nova teoria, mas de pura retórica.
Entendemos como relevante, o ponto de vista social e científico, apresentar à comunidade jurídica alguns fundamentos que consistem na antítese ao "direito alternativo". Por questão didática, cunhamos de garantismo social aquilo que defendemos em contraponto ao nefasto "garantismo" criminoso, ou "garantisno" do criminoso.
O "garantismo" é termo que foi indevidamente apropriado pelos alternativos, na medida em que não são os adeptos a essa teoria os detentores exclusivos da garantia da aplicação dos direitos fundamentais do homem; ao contrário, a grande maioria dos membros do Ministério Público opõe-se ao indigitado laxismo penal, e nem por isso deixa de lutar para que a ordem jurídico-constitucional seja aplicada, nos exatos termos do artigo 127 da CF.
Alguns "garantistas" clamam e outros concedem misericórdia a toda espécie de delinquentes sob a alegação de que foi por falta de oportunidades na vida que o acusado desviou seu caminho para o campo do ilícito penal. Pior, impõem a culpa e a responsabilidade pelo cometimento do crime à sociedade e ao Estado. Mesmo assim, temos assistido, com sentimento até de impotência, incremento significativo de crimes graves, cometidos por pessoas que, via de regra, não agem por necessidade ou falta de oportunidades, mas, sobretudo, impulsionadas pela famigerada impunidade.
Outro mito explorado pelo "garantismo penal" é o da prevalência da função ressocializadora da pena. Simplesmente ignoram as finalidades retributiva e preventiva. Por certo que a ressocialização é importante. Porém, não é a única ou a mais relevante.
A ressocialização pode ser obtida por outros meios que não o cumprimento da sanção penal. O ideal, aliás, é que seja buscada pelo próprio indivíduo, quando, consciente de seu erro e arrependido, vem a integrar-se em grupos de apoio familiar, contra drogas, álcool. Isso porque o tratamento é efetivo quando a pessoa quer mudar. Se falta-lhe algo e ao Estado cabe o auxílio, havendo recusa, o caminho é a busca do Poder judiciário. Já a punição e a prevenção — geral e especial — vem da incidência propriamente da pena. 0 Estado é detentor exclusivo do jus puniendi.
O garantismo social nada mais representa do que a efetivação de direitos fundamentais e essenciais do indivíduo — que, em perspectiva ampla, configuram direitos da própria sociedade —, tais como a vida, liberdade, igualdade, segurança e a propriedade, assegurados pelos mecanismos previstos na Constituição Federal de 1988.
É preciso dar um basta ao "garantismo" descompromissado, aquele que busca e/ou leva à brincadeira de fazer justiça, à irresponsabilidade praticada por quem deveria estar atento à garantia dos direitos de todos, e não apenas de uma fração de pessoas, que é justamente aquela que não tem limites, que não respeita a lei e as autoridades, que está construindo um Estado paralelo.
Uma nova teoria ética não pode ser aceita se alicerçada, de um lado, no sucesso de quem a defende e, por outro, na dor de quem é por ela atingido. O cientista do Direito tem de estar preocupado em produzir resultados com função social, nunca contra as necessidades e anseios do cidadão e da coletividade!
É chegada a hora de estocar comida e correr para as montanhas, é lá onde passarei o resto dos dias longe desses discursos retóricos.
O fato é que os princípios da legalidade, da presunção da inocência, do devido processo legal, não podem ser ‘sacrificados’ por nenhum motivo.
Porém, os casos que se avolumam são de certo garantismo exacerbado que claramente oculta interesses que não são da Justiça.
Assim, encarar e ‘justificar’ com normalidade condutas criminosas, e, ainda atribuir a culpa à sociedade e ao Estado, acaba promovendo justamente os fatores de legitimação da violência. Por isso, é necessário não dissociar os atos de violência do clima social e distinguir entre a postura individual e a de grupos ativistas que usam isso como legitimação.
O garantismo que acolhe o criminoso em detrimento da cidadania, bloqueia as mudanças vitais para a sociedade, sobretudo na área da segurança pública por uma concepção desmedida e facciosa dos chamados direitos humanos, resulta em inequívoca proteção ao crime, chegando ao ponto dos próprios chefes das quadrilhas ‘recomendarem’ limites à extrema crueldade.
Aliás, temos a escolha entre THOMAS HOBBES [1588-1679], cuja análise diz respeito à vida em um estado de anarquia [sociedade sem Estado] com uma visão menos enaltecedora do homem [‘sórdido, brutal’ – ‘homem lobo do homem’], que se contrapõe a Jean-Jacques Rousseau [o “bom/nobre selvagem”].
Efetivamente não há ‘direito’ que permita o cometimento de crimes ou ilegalidades, mesmo em Hegel (Recht, Unrecht zu tun - Georg Wilhelm Friedrich Hegel, filósofo alemão – 1770-1831), a não ser quando apoiado em certa ideologia sociopolítica criminosa que contaminou nossa sociedade.
Qualquer análise simples da realidade já mostra que esse "garantismo", apesar de cheio das boas intenções (e de boas intenções o inferno está cheio), visa única e exclusivamente proteger criminosos e dificultar o combate à criminalidade, pouco se importando com a vítima do crime.
Por isso o articulista tem toda razão quando diz que isso não passa de retórica, pois se baseia em idéias que não possuem respaldo na realidade.
Perfeitas as ponderações do autor. Essa versão tupiniquim do garantismo (míope) que vivenciamos está nos levando à ruína. A sociedade tem direito à segurança pública e não apenas o delinquente é titular de direitos fundamentais (embora também o seja). Nossa legislação penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem "sanções" que nos fazem ser motivo de chacota no exterior, tamanha a idiotice e impunidade fomentada por nosso ordenamento jurídico. O MP e as Polícias ficam muito limitados para um enfrentamento adequado da criminalidade diante da legislação vigente. Alguma coisa tem de mudar.
Perfeitas as ponderações do autor. Essa versão tupiniquim do garantismo (míope) que vivenciamos está nos levando à ruína. A sociedade tem direito à segurança pública e não apenas o delinquente é titular de direitos fundamentais (embora também o seja). Nossa legislação penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem "sanções" que nos fazem ser motivo de chacota no exterior, tamanha a idiotice e impunidade fomentada por nosso ordenamento jurídico. O MP e as Polícias ficam muito limitados para um enfrentamento adequado da criminalidade diante da legislação vigente. Alguma coisa tem de mudar.
O Articulista bem que poderia escrever um texto fundamentado analisando sob a ótica das ideias defendidas neste artigo a responsabilidade civil, administrativa e criminal dos membros do Ministério Público, instituição que como sabemos é extremamente ineficiente e refratária a qualquer participação do povo. Será que esse discurso seguiria a mesma linha quando se falasse das "intocáveis" "prerrogativas do MP"?
"a chamada teoria do direito alternativo ou do garantismo penal"!? O "autor" critica o "ouvir dizer", o senso comum de "comentarista de portal". Não sabe o que é garantismo (que não é vinculado ao direito penal ou processual penal, fundamentalmente); não sabe o que é direito alternativo (que nada tem a ver com garantismo). O incrível é que é promotor de justiça, mostrando a qualidade dos nossos concursos públicos. E, veja, não estou dizendo que "direito alternativo" ou que "garantismo" estão certos. Estou dizendo que o senhor não sabe o que eles são.
Um conselho: estude! Sobre garantismo pode ler o livro do Ferrajoli (Direito e Razão) e sobre direito alternativo Lédio Rosa de Andrade e Amilton Bueno de Carvalho. Assim, quem sabe, pare de passar vergonha.
Com ideias tais quais as expostas no texto acima cada vez mais comuns no meio jurídico, não tenho mais qualquer esperança de democracia nesse nosso pobre país. Só medo do que virá.
Deixa-me contente ver membros do MP envolvidos na discussão de garantias individuais e sociais, ou "garantismos" como colocado no texto. Há um bom tempo o tema vinha sendo abordado, cada vez mais, de forma monocórdica, com avançadas críticas sobre o estado e da necessidade premente de uma "revolução" nos entendimentos e costumes, salvo àqueles que garantam "direitos".
Não há que se esperar em um artigo não-científico maior fundamentação técnica ou citação doutrinária jurisprudencial, como referiram alguns dos críticos. Mesmo assim, o texto é coerente e possui fundamentação, atacando claramente o entendimento de "alguns" sobre o "garantismo" na esfera penal e não o conceito em si de garantismo, para o direito como um todo. Trata-se de uma visão prática e menos conceitual em face das teorias hodiernas que tendem a sobrepor a função "ressocializadora" aos demais aspectos da punição penal.
Nada obstante, como já dito no início deste comentário, fico contente que aqueles que discordam das "unanimidades" que nos vem sendo imposta nos últimos anos - senão décadas - deixem a timidez e sejam expostas com a tenacidade necessária para que seja reconhecida com válida.
Os livros citados pelo leitor Hugo são obras de comunistas que tentam transformar bandidos em vítimas da sociedade... não gastem tempo lendo estas bobagens... a obra de Ferrajoli tenta enganar as pessoas fingindo querer defender garantias processuais, mas apenas consegue destruir nossa segurança pública.
Os livros citados pelo leitor Hugo são obras de comunistas que tentam transformar bandidos em vítimas da sociedade... não gastem tempo lendo estas bobagens... a obra de Ferrajoli tenta enganar as pessoas fingindo querer defender garantias processuais, mas apenas consegue destruir nossa segurança pública.
Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos. Diante do atrito entre o pensamento dos intelectuais, preocupados com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, vítima dos rebeldes, a Democracia soçobra.
É certo que o articulista confunde o que seja garantismo penal e direito alternativo. Entretanto acerta em cheio quando afirma a existência de uma cultura jurídica no país que conduz à impunidade e que por óbvio precisa ser revista. O Brasil é atormentado por criminalidades organizadas que existem no seio do Estado (combatida pela operação Lava Jato), nas facções criminosas (tráfico de entorpecentes e armas), em quadrilhas setorizados (que roubam caixas eletrônicos com dinamites, empresas de transporte de valores e remédios), caça níqueis, contrabando de cigarros e outras modalidades. Assim é inconcebível que à criminalidade dourada que provoca prejuízos de bilhões de reais, as penas sejam propositalmente baixas para favorecer a prescrição ou que crimes com emprego de armas de guerra ou explosivos sejam tipificados como roubo ou furto. Ao assistirmos reportagens televisivas que exibem tiroteios com emprego de fuzis temos uma clara sensação de estarmos numa guerra declarada contra a segurança pública. Algo precisa ser feito. A preocupação do articulista é justa e a solução existe: É a adoção do funcionalismo penal, cada vez mais utilizado ao redor do mundo.
A ideia de ressocialização como a única finalidade da pena é extremamente benevolente para com o crime. Já a ideia dela como uma das finalidades da pena é nobre, porém não se aplica a todos os tipos de delinquentes.
Quando o criminoso é alguém abonado, de classe média alta ou de classe abastada, em geral perpetrando "delitos do colarinho branco", corrupção, lavagem de dinheiro etc., como se pode afirmar que a pena a ele infligida em razão da prática delituosa tenha finalidade ressocializadora?
Ele teve todas as oportunidades na vida, estudou nos melhores colégios, nasceu em berço de ouro...
Como "ressocializá-lo"?...
Nesses casos, a finalidade punitiva, retributiva, da pena, é evidente e preeminente.
Não aproveitou as oportunidades que teve na vida, então sofra as consequências!
O garantismo nada mais é do que uma doutrina de posição ideológica irresponsável e leviana, que desprotege a sociedade e colabora decisivamente para a impunidade.
Direitos humanos são efetivamente fundamentais (ninguém duvida disso) e devem ser respeitados, mas não a ponto de se encarar com leniência práticas criminosas de alta periculosidade e elevada nocividade.
O articulista não foge ao common sense. Repete argumentos já embotados de tão panegirizados pela "communis opinio doctorum"; leia-se: o enfastiante beletrismo do mainstrean doutrinário, artificialismo francamente alinhado com o direito penal simbólico. Ainda arroga-se ao final, como fecho de abôboda de todo o discurso, o privilégio "indiscutível" da cientificidade.
1. É erro inadmissível confundir o movimento "direito alternativo" com o garantismo penal de Ferrajoli; e a bem da verdade, veremos que tais correntes teóricas são antípodas se analisarmos os pressupostos teórico-metodológicos que lhes sustentam.
2. Não há cientificidade de análise, mas, um mero simulacro quando se quer pensar a legitimidade das funções da pena (prevenção geral, especial, etc.) recorrendo-se a categorias formais-dogmáticas, enquanto são desconsiderados os diversos discursos sociopolíticos e criminológicos legitimadores das práticas reais das instâncias repressivas oficiais e oficiosas. O problema, mais uma vez, é a compreensão reducionista do objeto de estudo, que acaba unilateralizado, precluído de suas múltiplas determinações, finalmente premido nos leitos de procusto de anêmicas fórmulas legais/doutrinárias que beiram as raias de um cerimonialismo cartorário penal.
3. É possível reinar o laxismo penal em um país com mais de 40% de encarcerados sem a formação de culpa em definitivo? E os recordes de crescimento da população carcerária brasileira recentes, bem acima da média mundial? Não precisamos rever nosso conceito de impunidade, ademais, considerando o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro (como reconhecido pelo STF)? Isso não nos mostra, bem ao contrário, uma superlativização da punição inclusive com efeitos extrapenais ou hiperpenais?
Coitado do Ferrajoli....
Sem mais.
Por favor, gente! Antes de falar sobre qualquer assunto, vale estudar as obras básicas.... Pelo visto, o autor se esqueceu disto, além de outros comentaristas aqui.
Confunde-se alhos com bugalhos.
Claro que não precisa concordar com o estudioso Luigi Ferrajoli, mas precisa um pouquinho mais de profundidade e domínio para rechaçar a teoria....não é o que se vê no texto.
Nossa população carcerária, tida como a terceira maior nesse mundo, já desmente essa falácia de "impunidade". No Brasil pune-se sim e pune-se até demais. Entretanto, a mão punitiva só pesa contra os economicamente desfavorecidos, aqueles que não tem voz que os defenda. Já os endinheirados conseguem aprontar suas peripécias a vontade porque o seu Poder Econômico os blinda contra qualquer tipo de punição.
Esse texto é péssimo e apenas fomenta o ódio da sociedade contra a questão penal. É lamentável que um jurista seja capaz de redigir algo com esse teor absolutamente abominável, implicando sempre no Direito Penal do Inimigo: aquele Direito Penal que quando aplicado aos outros, nunca é suficiente. Mas que quando aplicado a mim, é abuso do Estado.
Muita hipocrisia nesse texto. Parece até escrito por um político. Deprimente.
Ler um texto desses escrito por um Promotor é complicado. Sorte que essas teorias não caíram na sua prova, não é mesmo?
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