Precedentes IV: final. Por que interpretar não é um ato de vontade

Chegamos à última parte da saga a respeito dos “precedentes” no Brasil. É verdade que existem muitas divergências sobre o tema, inclusive por parte daqueles que são favoráveis à força vinculante dos precedentes, o que fez com que muitos “precedentalistas” viessem a se manifestar como favoráveis às nossas críticas, sem, contudo, abandonar o seu encanto pela doutrina dos precedentes. É claro que há pontos de contato entre a nossa teoria — mormente a partir da defesa da coerência e integridade da jurisprudência que fiz e hoje contemplada no artigo 926 do novo CPC — e as preocupações legítimas de muitos “precedentalistas”. Avançamos muito com essa discussão, portanto!

Porém, dois elementos constantes na tese defendida por uma parcela dos “precedentalistas” revelam a sua incompatibilidade com o que de mais contemporâneo se fez e faz na teoria do direito pós Kelsen e pós-Hart: a) a aposta na vontade do intérprete das cortes de vértice e b) a cisão entre interpretação e aplicação. Isso já está nas colunas anteriores. Hoje, porém, temos que deixar as coisas ainda mais claras, para que o leitor possa compreender que a crítica vai muito além da utilização do termo “precedente” na sua versão “brasileira”.

Para tanto, começo com a afirmação, reiterada na obra de Marinoni, Mitidiero e Arenhart, de que o Direito é duplamente indeterminado: “de um lado, os textos em que vazados os dispositivos são equívocos; de outro, as normas são vagas. Equivocidade e vagueza são elementos de indeterminação do significado dos textos e do alcance das normas”[1] (passagem reproduzida em várias das obras monográficas de Marinoni e Mitidiero).[2] É a partir dessa “dicotomia” por eles trabalhada que pretendo apontar como esse pensamento é incompatível com a contemporânea teoria do direito pós-giro linguístico. Com efeito, é possível verificar que, o que eles entendem por “equivocidade do texto”: “ A interpretação varia de acordo com a posição assumida pelo intérprete na sociedade ou diante de determinado conflito (diferentes interesses), com as suas inclinações ético-políticas (concepções de justiça), com os conceitos jurídicos de que se vale (concepções dogmáticas) e com os argumentos interpretativos eleitos (métodos interpretativos). A norma é resultado de um processo que visa a reduzir a equivocidade do texto e concentrar o seu significado”.[3] Ou seja, para os autores, a interpretação depende da subjetividade do intérprete — talvez de uma boa formação de juízes, como quer(ia) o CNJ, ao propor “cursos relâmpagos” de formação humanística, sociológica, filosófica, econômica (principalmente esta): magistrados “especializados em geral” darão melhores decisões, pois poderão, isoladamente, interpretar melhor as normas. Nada mais ultrapassado do que isso. Ora, isso é o que se fazia na virada do século XIX para o XX: da razão salta-se para a vontade. Há uma confusão, aqui, entre pré-compreensão (Vorveständnis) e subjetivismo, interesses, ideologias, etc.

Sob essa perspectiva em que os “textos são equívocos” (sic) não haveria, para eles, como estabelecer uma “correspondência biunívoca entre texto e norma”. A norma, seria então o resultado do processo de interpretação, o produto dessa atividade tendente a reduzir a equivocidade do texto. Porém, a indeterminação (sic) da norma gravitaria em outro plano, dizem. Agora eles falam de vagueza, pois não seria possível antecipar exatamente quais casos que entrariam no seu âmbito da aplicação[4]. Bom, aqui se pode dizer que isso já foi superado pelo próprio Kelsen, quando, no seu VIII Capítulo da TPD, exatamente em face da impossibilidade de o positivismo clássico dar conta das inúmeras hipóteses de aplicação, assentou que o ato de aplicação da lei feito pelo juiz é um ato de vontade. Deu no que deu.

Essa cisão equivocada entre interpretação e aplicação fica ainda mais clara na seguinte passagem dos autores, na qual constroem os alicerces da sua teoria dos precedentes da função das cortes de vértice, que

“A aplicação do direito não se confunde com a sua interpretação. Obviamente que todo ato de aplicação do direito pressupõe a sua interpretação. A constância do ato interpretativo é um dado firme da teoria do direito de novecentos. Isso não quer dizer, contudo, que toda interpretação tenha por fim a aplicação do direito. Aplicar o direito significa retirar consequências jurídicas da incidência de normas jurídicas em uma determinada situação jurídica – vale dizer, retirar consequências práticas no mundo normativo normalmente a partir de um caso concreto. Essa operação envolve certamente a lógica dedutiva, isto é, o emprego de um silogismo judiciário, mas não só. Para além da lógica dedutiva, é comum a utilização da lógica indutiva e abdutiva no raciocínio judiciário, especialmente na formação do convencimento judicial a respeito dos fatos alegados em juízo. As normas são ainda vagas, no sentido de que seu alcance é incerto. Para sua aplicação, é necessário proceder de forma analógica, comparando-se semelhanças e diferenças, procedimento que certamente não pode ser enquadrado como um caso de aplicação de lógica dedutiva”[5]. (grifei)

Vários são os equívocos. Para além da cisão entre aplicação e interpretação, tão criticada por Müller, Castanheira Neves e tantos outros[6], tem-se o apelo à lógica dedutiva e ao silogismo. Ou à lógica indutiva. Ora, é sabido, de há muito, que deduções são incompatíveis com as ciências do espírito. Isso somente seria possível se existissem categorias auto evidentes. Dedução supõe universalidade e o individual-empírico. E indução supõe um complexo jogo de pesquisa empírica, que, obviamente, não sai de um grau zero. Mais ainda, fica nítida a cisão entre questão de fato e questão de direito (tão criticada por Castanheira Neves). Somente um atrelamento tardio ao esquema sujeito-objeto (S-O) permite, ainda hoje, defender dedutivismos, silogismos, etc. Aliás, deduções remetem a um paradigma anterior ao esquema S-O, que é metafísica clássica (adeaquatio intelectum et rei).

De todo modo, acredito ter feito justiça ao pensamento dos referidos autores com todas essas transcrições. Elas são bastante elucidativas, mormente quando tudo isso é contrastado com outras citações realizadas nesta e nas colunas anteriores (I, II e III), principalmente a de que juízes e tribunais não existem para interpretar e que a função de interpretar é reservada às “cortes de precedentes”. Já se disse que eu não teria entendido bem o que os autores quereriam dizer com isso. Entendi, sim. Interpretar, para os referidos autores, é uma função mais nobre: é para as cortes de vértice. Cortes podem interpretar in abstrato, para “futuras aplicações”. Constroem normas para o futuro. Normas já prontas.

Ora, como um tribunal superior, ao decidir, pode desonerar os juízes inferiores de interpretar? Que pretensão é essa de achar que o tribunal, ao decidir a partir de um caso, ainda que o trate meramente como oportunidade para formular uma tese, desobriga os demais juízos e a si mesmo de interpretar no futuro? A sociedade aberta dos intérpretes (Häberle) parece não impressionar os autores. Deixam tal tarefa a um órgão especializado… Insisto: Isso é assim, para alguns “precedentalistas”, justamente porque acreditam que seria possível cindir interpretação e aplicação.

Veja-se: “o caso concreto é apenas um meio para chegar-se ao fim da interpretação do direito”[7] (sic) — Bingo! O caso concreto, que é a única razão de ser de haver Tribunais (ou estou enganado?), passa a ser só uma “desculpa”!!! — o que significa dizer que a função destas Cortes (no caso o STF e o STJ) será a de firmar a interpretação do direito, para, depois, os juízes e demais tribunais simplesmente aplicá-lo. Ora, repito: isso já se fazia no século XIX. Dualismos metafísicos. Os juízos de validade se transformam em uma espécie de dabilidade de objetos, por “conterem” realidades objetivas, como bem denuncia Z. Loparik.[8] Ou seja, não olvidemos os paradigmas filosóficos.

De tudo isso, fica evidenciada a divisão de funções entre juízes e tribunais do andar de baixo — que não existem para interpretar (sic) — e as cortes supremas, cuja função é interpretar o direito (sic) e, consequentemente, formar precedentes (e teses, como parece ser a linha adotada no STF — leiam o RE que “introduz o stare decisis”), que, para Marinoni et all, são compreendidos como “razões generalizáveis extraídas da justificação das decisões” e que — atenção — “emanam exclusivamente das cortes supremas e são sempre obrigatórios”[9]. E não se diga que entendi mal e que tirei a citação do contexto. Vejam os leitores: a palavra usada é “exclusivamente”. Isso tem um nome: magistrados do andar de baixo estão sendo, gentilmente, desonerados/dispensados de fazerem discursos de validade.

Aliás, é bom insistir: nossa conversa não será produtiva se não fizermos um, digamos, “ajuste semântico” com relação ao conceito de interpretação. A propalada diferença entre texto e norma tem um significado mais profundo do que o simples reconhecimento de que a norma é produto (e não o objeto) da interpretação. Essa tese aparece no contexto de uma linha de pensamento em que a hermenêutica aparece como uma ruptura com os paradigmas objetivista e subjetivista.

Isso parece ser muito difícil para alguns setores do processualismo: não compreendem o papel dos paradigmas filosóficos. Não se dão conta, por exemplo, que o instrumentalismo (socialização[10] à brasileira) e o protagonismo judicial (estatalismo) têm um locus: a filosofia da consciência, portanto, o paradigma metafisico da modernidade. A socialização processual não é produto de chocadeira epistêmica. Isto quer dizer que compreendemos para interpretar, e não o contrário. Ou seja: eu não tenho como dizer que, a partir da diferença entre texto e norma, algumas pessoas passam a ser encarregadas de adscrever o sentido aos textos. E os demais, fazem o quê? Epistemologia? Descrições? Talvez glosas? — “o que é isso, juízes-inferiores-glosadores?”. Escolhas entre “sentidos possíveis” do material jurídico? Esse é o “x” da questão. O processo (e o processualismo) tem de pagar pedágio à filosofia.

São justamente essas questões que nos colocam numa vertente tão distinta dos “precedentalistas” (ou, pelo menos, de parte deles). Em diversas passagens, eles atribuem ao intérprete o papel de fazer escolhas, de interpretar a partir das suas concepções de justiça, ou, como textualmente diz Marinoni (O STJ como Corte de Precedentes, p. 156), que a “a decisão interpretativa, por ser elaborada a partir das valorações e da vontade do intérprete, é algo mais em face da regra editada pelo legislador, tendo, assim, um caráter de criatividade a partir da lei”. Vontade? Criatividade? O que se entende por isso? Simples: Já que o STF e o STJ são os tribunais de vértice, é com sua vontade que serão interpretadas as leis. E as leis serão transformadas em teses e precedentes. Sempre o fantasma de Kelsen a nos atormentar.

Porém, a “decisão interpretativa” da qual eles falam — que se funda na/nessa vontade do intérprete (a velha Wille zur Macht) — teria o condão de reduzir a “equivocidade” dos textos normativos (da lei e da Constituição) a partir da criação de uma norma. Como para eles interpretação e aplicação são coisas cindíveis, facilmente conseguem transitar do paradigma da filosofia da consciência (metafísica moderna) em que é criado o “precedente”, para o paradigma objetivista (metafísica clássica) e o mito do dado: agora, juízes e tribunais cuja função não é criar “precedentes” são por ele assujeitados, limitando-se a “aplicá-lo” aos casos futuros.

Eis a questão metodológica fulcral: desde meados do século passado se sabe, com Gadamer, Dworkin e tantos outros, que estes não são momentos cindíveis, como se a aplicação pudesse se dar sem interpretação e vice-versa[11]. Vale lembrar que, desde Gadamer, a hermenêutica se apoia na ideia de que a “autoridade” que se impõe no processo interpretativo é da tradição e não de quem realiza o ato interpretativo. Isso derruba o esquema S-O. A verdadeira autoridade, nesse contexto, decorre de um reconhecimento e não de uma imposição. Peço desculpas, mas essas coisas têm de ser ditas. Não se faz processo sem filosofia. Capas de sentido são insuficientes. E teoria do direito não é como era a decisão em Kelsen: “um ato de vontade”. Não é pura descrição…e tampouco pura prescrição feita sem pagar pedágio à tradição. E teoria do direito não é teoria política. E não é uma “questão de opinião”. Existem tradições. Que podem ser definidas como autênticas e inautênticas.

Na contramão do que que chamamos de tradição, para os referidos autores a "decisão interpretativa" seria uma criação, uma peça normativa original, construída a partir de certos parâmetros. Tudo bem pensado, nada muito diferente do "legal positivism" de Hart, para quem os casos "não contemplados", situados na "penumbra", seriam resolvidos mediante o uso de discricionariedade judicial, uma espécie de poder legislativo intersticial. É isso: é como se determinados casos já estivessem solucionados pelo Direito, e outros não; os que não, devem ser solucionados de forma criativa ou original… pelos tribunais — nihil sub sole novum. A esta tarefa, Marinoni, Mitidiero e Arenhart chamam de "interpretação". E, sendo repetitivo, já demonstrei à exaustão que não existe grau zero de interpretação sob pena de se desprezar toda a interpretação feita no passado.

Portanto, fica evidente que a “teoria dos precedentes” vem sendo construída à revelia das teorias contemporâneas do direito. Há muito mais teoria política do que teoria do direito nisso. Há certo tom de inventividade jurídica, vale dizer: não se percebe aqui uma preocupação de se fazer um acerto de contas com a tradição. Ao contrário, a tese parece ser construída desconsiderando a história e as teorias da interpretação, de Schleiermacher a Gadamer.

Talvez aí resida a nossa incompatibilidade teórica. Sempre me mantive contrário à discricionariedade judicial e à ideia de que “interpretação é ato de vontade”. Escrevo isso há mais de 20 anos. Levantei a bandeira pelo fim do livro convencimento no novo CPC. Embora alguns processualistas acreditem que nada mudou com a redação do artigo 371 do novo CPC (como se o texto normativo nada valesse), outros processualistas, como Alexandre Câmara, Fredie Didier, José Miguel Garcia Medida, dentre outros, aplaudiram o fim do “livre convencimento”. Fredie, por sinal, fez questão de enfatizar, no seu Curso de Processo Civil, a minha contribuição para essa mudança[12]. Então, da nossa parte, não se trata de má vontade com o pensamento de Marinoni, Mitidiero e Arenhart e os que com eles concordam, mas de incompatibilidade de matrizes teóricas. Do mesmo modo, nenhum hermeneuta (tampouco os positivistas contemporâneos ou os habermasianos ou os dworkinianos, para falar só destas correntes) poderia aceitar calado a tese de que “interpretação teria como objeto textos normativos, enquanto que a aplicação teria por objeto normas, vale dizer, o conteúdo de sentido dos textos normativos”[13], a partir da qual os “precedentalistas” sustentam que a corte de precedentes existe para interpretar e os demais juízes e tribunais devem aplicar os precedentes, uma espécie de norma que contém em si mesma uma pré-interpretação.

Há material para várias colunas. Mas deixo um anexo. A ideia foi do Tadeu, da ConJur. Tem Müller e sua crítica aos enunciados e tantas outras coisas.

PS1: Antes que digam que não compreendi a tese e que estou pregando uma “liberdade” criativa da magistratura do andar de baixo, peço que leiam o que já escrevi sobre a necessidade de levar a sério o texto e do que representa o papel da coerência e integridade (sugiro o livro Hermenêutica e Jurisprudência – Novo CPC – Coerência e Integridade, ed. Saraiva, Streck, Alvim e Salomão) na busca de respostas adequadas a Constituição (tese central de minha CHD – Crítica Hermenêutica do Direito). E não esqueçam de ler as seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar uma lei (texto jurídico normativo). Ou seja: só para que eu não seja chamado de positivista clássico, exclusivo ou normativo (as duas últimas correntes que, aliás, respeito profundamente) e nem de adepto de algum realismo jurídico (isso, sim, me deixaria preocupado).

PS2: Peço que também os positivistas (pós-hartianos) se unam a esta minha cruzada. E que também os juízes e tribunais se unam a esta minha luta. Se passar a tese de Cortes de Vértice, juízes e tribunais se tornarão juízes e tribunais boca-de-precedentes (ou teses gerais e abstratas, por que, na verdade, esses dois conceitos andam perigosamente mixados).

PS3: O restante está no anexo. Penso que precisamos “apenas” cumprir a lei e a CF. Obedecer à não-surpresa, à coerência e integridade, cumprir o artigo 371 (“saber” que a palavra “livre” foi expungida), cumprir à risca o artigo 489 e entender que o artigo 927 apenas trata de provimentos com força obrigatória (e mesmo ali tem uns probleminhas de inconstitucionalidade, conforme Georges Abboud e eu mostramos nos Comentários ao CPC). Entender que não há precisão legal de Cortes de Vértice ou de Precedentes. A palavra “precedente” não tem nada a ver com o “precedente” do common law. E, se tivesse, nosso “sistema” viraria de cabeça para baixo. Decisões podem obrigar. Óbvio que sim. Mas por coerência e integridade. O CPC diz: a jurisprudência deve ser integra e coerente. O CPC não disse que “as teses” ou “teses abstratas e gerais” devem ser íntegras e coerentes. Jurisprudência é mais do que precedente. É por essa frase que iniciarei uma Coluna em breve. 

Por fim, saúdo os autores (professores doutores Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Arenhart) com os quais procurei dialogar. Saúdo-os efusivamente. Em um país de cultura jurídica massificada e estandardizada, há níveis diferentes e diferenciados de discussão. Obviamente que o nível dos meus contendores está no patamar superior. Por isso empreendi esta jornada.

Clique aqui para ler o anexo da coluna.