Constatada a prática do delito por autoridade estatal legitimada a presidir a investigação (delegado de polícia) ou o processo (juiz de Direito), o ordenamento jurídico autoriza a prisão, em suas diferentes modalidades (artigo 5º, LXI da CF). E, como se sabe, para que o crime se aperfeiçoe, segundo seu conceito analítico, não basta tipicidade (formal e material), sendo preciso também ilicitude (teoria bipartite) ou ilicitude e culpabilidade (teoria tripartite).
Muito bem. A investigação policial é a linha de largada para uma persecução penal que atenda ao interesse da sociedade de elucidar crimes sem abrir mão do respeito aos direitos mais elementares dos investigados. Daí a importância da polícia judiciária, função essencial à Justiça[1] dirigida por delegado de polícia de carreira (artigo 144 da CF), que age stricto sensu em nome do Estado[2] e integra carreira jurídica[3].
Para conduzir com êxito o procedimento policial, a autoridade de polícia judiciária faz diversas análises técnico-jurídicas (artigo 2º, parágrafos 1º e 6º da Lei 12.830/13), prognósticas ou diagnósticas[4]. É dizer, faz juízos de prognose (decisão por uma ou outra diligência no início da investigação, diante da existência de poucos ou inexistentes vestígios) e de diagnose (decisão pelo indiciamento ou não, ou pela prisão em flagrante ou liberdade, face às informações e provas acerca da materialidade e autoria delitivas).
A análise dos requisitos do crime insere-se no contexto do juízo de diagnose, especialmente no momento da decisão sobre a custódia flagrancial. Isso significa dizer que a prisão em flagrante pode e deve ser afastada caso o delegado de polícia colha elementos robustos que evidenciem a existência de justificante ou dirimente. Afinal, o inquérito policial deve demonstrar não apenas a tipicidade, mas também a ilicitude e a culpabilidade[5]:
Não pode haver situação de flagrante de um crime que não existe (considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial). O delegado de polícia analisa o fato por inteiro. A divisão analítica do crime em fato típico, ilicitude e culpabilidade existe apenas para questões didáticas. Ao delegado de polícia cabe decidir se houve ou não crime[6].
As situações se apresentam simétricas com aquela em que se autoriza ao Ministério Público, diante de prova completamente estreme de dúvida quanto à ocorrência de excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente, deixar de oferecer denúncia e requerer ao juízo o arquivamento do inquérito policial[7].
Certo é que não se encontra proibição para que o delegado de polícia faça uma avaliação do fato levando em consideração elementos que apontem para as excludentes de ilicitude. Na verdade, a lei adjetiva, por diversos dispositivos, refere-se à infração penal ou crime, nunca aos componentes do crime (tipicidade, ilicitude, culpabilidade e outros), não se mostrando indevida a incursão pela autoridade policial nessa seara, mesmo que de modo superficial. (…) O delegado de polícia, importa enfatizar, possui grande importância no sistema penal, sendo a primeira autoridade que o ordenamento jurídico determina que analise o fato criminoso. Não é ele um frio e inveterado aplicador das normas estabelecidas, sendo permitido interpretar e aplicar o seu entendimento e, conquanto possa estar sujeito a eventuais críticas, tomando posições sólidas e bem fundamentadas, deverá ter em mente que emprestou sua colaboração para que se viva em um Estado Democrático de Direito, que é o fim último de todo agente do Estado[8].
Em que pese tais considerações, surpreendentemente parcela da doutrina[9] insiste com um pensamento retrógrado quanto à polícia Judiciária, no sentido de que o delegado de polícia deveria fechar os olhos à existência de excludentes de ilicitude e culpabilidade, ficando adstrito apenas à tipicidade, sendo obrigado a fazer a prisão em flagrante ainda que a pessoa não tenha praticado crime. Para esses autores, a autoridade de polícia judiciária seria mero autômato, máquina de encarcerar desautorizada a analisar todos os substratos do delito, e o suspeito consistiria em um objeto, adquirindo a condição de sujeito apenas na fase processual. Olvidam-se que um minuto de prisão indevida é uma infinidade para o injustamente segregado.
Ora, impor a segregação de alguém que pratica fato típico, porém não ilícito, equivaleria a abandonar a teoria da ratio cognoscendi em prol da rechaçada teoria da ratio essendi, fundindo o fato típico e a ilicitude num tipo total do injusto e se esquecendo que a cisão entre fato típico e ilicitude é consenso relativamente antigo, desde a teoria do delito-tipo[10]. E prender indivíduo sem perquirir sua reprovabilidade consistiria em reconhecer ilícito penal dissociado de seu autor, admitindo um sistema penal focado na norma em vez do ser humano, colocando-o em segundo plano[11].
Obviamente não se defende a liberação irresponsável de criminosos surpreendidos em flagrante à primeira alegação de que agiu amparado por descriminante. Meras ilações não traduzem automático e indiscriminado alvará de soltura para astutos infratores. Fala-se aqui de justificante ou dirimente escorada em fortes elementos informativos e probatórios, reconhecidos em decisão da polícia judiciária que transforma o juízo de possibilidade em probabilidade, sem ainda configurar a certeza (ausência de dúvida razoável) exigida somente ao final do processo. Isto é, para afastar a decretação da prisão em flagrante, a excludente deve ser perceptível primo ictu oculi, ao primeiro lançar de olhos.
Tampouco se incentiva a informalidade: todos os vestígios merecem ser reunidos em inquérito policial e submetidos às comuns formas de controle, seja interno (Corregedoria de polícia), externo (Ministério Público), judicial ou social.
Cabe destacar, de igual maneira, que o fato de o delegado não determinar a lavratura de auto de prisão em flagrante contra aquele que pratica fato típico, porém não ilícito ou culpável, não significa que o suspeito não deva ser conduzido à delegacia de polícia. Claro que será submetido à captura e condução coercitiva, pois o policial fardado, agente da autoridade policial[12], não pertencente a carreira jurídica e faz apenas um juízo aparente de tipicidade, não se imiscuindo em análises mais aprofundadas.
Entender de modo diverso equivaleria a forçar a autoridade policial a prender em flagrante o policial que se defende do criminoso armado (legítima defesa), o médico que faz cirurgia emergencial para salvar a vida do paciente (estado de necessidade), o oficial de Justiça que cumpre mandado de penhora domiciliar (estrito cumprimento do dever legal), o pai que corrige o filho moderadamente (exercício regular de direito), o adolescente que pratica ato infracional (inimputabilidade), e aquele que age sob coação moral irresistível ou obediência hierárquica (inexigibilidade de conduta diversa) ou sob erro de proibição inevitável (ausência de potencial consciência da ilicitude).
Por isso, a doutrina afirma que:
Não podemos diminuir a importância do delegado de polícia afirmando que ele deve fazer apenas um juízo de tipicidade ou de subsunção entre os fatos e o tipo penal. Cabe a autoridade de polícia judiciária analisar o fato como um todo, com todas as suas peculiaridades e decidir fundamentadamente[13].
Não convence o argumento de que a análise da autoridade policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. Seria o império de uma burocracia (ou “burrocracia”) autoritária. (…) Não tem cabimento constranger uma Autoridade a fingir que não percebe a inexistência de delito a ser imputado a alguém, prendendo essa pessoa mesmo assim[14].
Não se trata aqui, a nosso ver, de relaxamento de prisão, uma vez que ela não chegou sequer a ser efetivada, tampouco formalizada. Melhor definir tal hipótese como recusa em iniciar a prisão, ante a ausência de requisitos indiciários mínimos da existência de tipicidade ou antijuridicidade. Evidentemente, a autoridade policial não precisa prender em flagrante vítima de estupro ou roubo que, claramente em situação de legítima defesa, matou seu agressor. O juízo sumário de cunho administrativo pode ser efetuado, ainda que isso só possa ocorrer em situações absolutamente óbvias e claras de ausência de infração penal[15].
Manter preso o cidadão que se comportou tal como a lei natural e a legislação penal autorizam, ao defender a própria vida ou a de outrem, pode definir-se como procedimento que desaponta a expectativa comum e constitui motivo de justa apreensão para quantos, habitando na grande cidade de vida tornada agressiva, possam eventualmente vir a ser alvo de violência, como a de início descrita[16].
Caso haja fatos novos que divirjam dos elementos até então colhidos, indicando possível existência de crime, nenhum prejuízo há que num inquérito policial instaurado por portaria se dê seguimento às investigações. Se for o caso, aplica-se em vista do novo fato, a representação pela prisão preventiva ou outra medida cautelar[17].
O delegado de polícia, autoridade estatal que, assim como o magistrado, age com isenção e concentra em suas mãos o poder de decidir sobre o direito de ir e vir dos cidadãos, não deve atuar como um reles chancelador de capturas[18], abrindo mão de sua independência funcional e adotando odiosa atuação robotizada[19].
Mais do que um poder da autoridade de polícia judiciária, o reconhecimento de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade é um dever no desempenho da sua missão de garantir direitos fundamentais, devendo ser repelidas eventuais interferências draconianas em detrimento do interesse público.
A persecução penal não pode abdicar da franquia constitucional de liberdades públicas, devendo a lei se adequar à Constituição, e não o contrário. Encarcerar alguém, deixando de analisar a relação de antagonismo de sua conduta com o ordenamento jurídico (ilicitude) ou mesmo a reprovação de seu comportamento (culpabilidade), fere a concepção moderna e democrática do sistema processual penal.
Não faz sentido alijar o delegado de polícia, autoridade vocacionada a conduzir a fase investigativa, dos raciocínios jurídicos necessários ao bom desempenho de seu mister, empurrando o indivíduo para a ilicitude por intermédio de indevida privação da liberdade.
É um direito de cada cidadão que a autoridade de polícia judiciária sirva como o primeiro anteparo de proteção do Estado na persecução penal, razão pela qual não se deve subtrair do delegado de polícia sua análise jurídica fundamentada apta a obstar encarceramentos desnecessários.
[1] NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 178.
[2] STJ, RMS 43.172, rel. min. Ari Pargendler, DJe 22/11/2013.
[3] STF, Tribunal Pleno, ADI 3.441, rel. min. Carlos Britto, DJ 9/3/2007.
[4] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Juízos de prognose e diagnose do delegado são essenciais na investigação. Revista eletrônica Consultor Jurídico, ago. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-09/academia-policia-juizos-prognose-diagnose-sao-essenciais-investigacao>. Acesso em 9/8/2016.
[5] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 216.
[6] BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luis; GOMES, Luiz Flavio; CUNHA, Rogério Sanches; MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 139.
[7] AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2013, p. 889-890.
[8] FRANCESCHI, Marino. As excludentes de ilicitude penal e a possibilidade de reconhecimento pelo delegado de polícia na atividade policial. In: LOPES, Fábio Motta; WENDT, Emerson (Org.). Investigação criminal: ensaios sobre a arte de investigar crimes. Rio de Janeiro: Brasport: 2014, p. 37-39.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 568.
[10] BELING, Ernst Von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944.
[11] BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no Direito penal brasileiro. Revista de Ciências Penais, n. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 172.
[12] TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 406.
[13] SANNINI NETO, Francisco. Delegado de polícia e as excludentes de ilicitude. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4416, 4 ago. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/41301>. Acesso em 10/8/2016.
[14] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O delegado de polícia e a análise de excludentes na prisão em flagrante. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10804>. Acesso em 10/8/2016.
[15] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 363.
[16] MARREY, Adriano. Legítima defesa exclui possibilidade de prisão. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 80, v. 665, 386-387, março de 1991.
[17] CAMPOS. Fábio Henrique Fernandez de. Excludente de ilicitude dispensa prisão em flagrante. Revista eletrônica Consultor Jurídico, ago. 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-ago-10/diante-excludente-ilicitude-delegado-prender-flagrante>. Acesso em 4/8/2016.
[18] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar o princípio da insignificância. Revista eletrônica Consultor Jurídico, ago. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-18/academia-policia-delegado-aplicar-principio-insignificancia>. Acesso em 18/8/2015.
[19] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; SANNINI NETO, Francisco. Independência funcional é prerrogativa do delegado e garantia da sociedade. Revista eletrônica Consultor Jurídico, jun. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jun-02/independencia-funcional-prerrogativa-delegado>. Acesso em 2/6/2016.
O articulista, ao meu ver, tem razão. Mas, se o Delegado assim agir terá uma grande chance do Promotor acusá-lo de prevaricação ou algo semelhante. Sempre se arriscando, ou é acusado de abuso de autoridade ou de prevaricação. Isto é que é insegurança jurídica.
Excelente texto. Reflete exatamente o comportamento que deve ter o Delegado frente a situações de excluedentes de ilicitude, principalmente. Infelizmente ainda temos delegados com minúsculas, que por medo ou seja lá o que for, sai prendendo qualquer um, mesmo que amparado em causas de justificação. O termo polícia "judiciária" não é sem sentido. Sendo o Delegado o primeiro "juiz" a analisar os fatos, deve fazê-lo em sua totalidade no calor do flagrante e, verificada alguma causa que exclua o crime, deve autuar por por portaria.
Matéria de mérito deve ser analisada pelo Poder Judiciário.
Salvo hipóteses absurdas, o delegado não deve fazer este juízo, a cargo do juiz, simplesmente porque os que discordarem de sua interpretação nada poderão fazer de imediato. Para isso até já criaram as audiências de custódia. O promotor quando requer o arquivamento, passa pelo controle jurisdicional. E o delegado? Agirá como um super juiz, sem controle algum de seus atos? A quem recorrer quando o delegado reconhece excludente de ilicitude?
Agora é ficar na torcida pro pai do CesarRN (assíduo comentarista no Conjur contra a carreira de delegado) reagir a um assalto e matar o ladrão, e em razão de sua ação legítima ter que passar a noite preso com diversos marginais porque supostamente o delegado deve ser uma máquina de encarcerar, pelo menos segundo o seu filho!
Acho que o CesarRN, do alto de sua promotorite, se esqueceu que existem outras carreiras jurídicas além da dele. Sequer é preciso atuar na área penal pra saber disso. Caso contrário o delegado deveria lavrar flagrante contra 100% dos conduzidos à delegacia.
E se formos usar o mesmo raciocínio brilhante do CesarRN ele deveria fazer concurso pra juiz se quisesse manifestar opiniões jurídicas.
Francamente. ..
Se o delegado não pode analisar as excludentes, qual o argumento que ele usa para não prender o PM ou outro policial que mata um criminoso? ( imaginando a legalidade do ato)
Há 4 excludentes:
Estado de necessidade
Legítima defesa
Estrito cumprimento do dever legal e
exercício regular de um direito.
Somente duas podem fundamentar a morte ( com dolo) de alguém:
Estado de necessidade e legítima defesa.
Respondam?
Deveria o delegado autuar todo policial militar que matar ou atirar contra um criminoso?
Natural que não, pois o policial no caso age em legítima defesa própria ou de terceiro.
Conforme o oficial citou:
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido.
Suspeita do que?
Natural que suspeito da prática do crime.
Crime: Fato típico, antijurídico e culpável.
Portanto, não há necessidade de lei, pois é clara que o termo suspeito é da pratica de crime e excluindo-se quaisquer destes elementos, exclui o crime.
O que deve ser analisado é se a legitima defesa ou outra excludente estão claras. Se for matéria de alta indagação, deve-se autuar.
Se o delegado não pode analisar as excludentes, qual o argumento que ele usa para não prender o PM ou outro policial que mata um criminoso? ( imaginando a legalidade do ato)
Há 4 excludentes:
Estado de necessidade
Legítima defesa
Estrito cumprimento do dever legal e
exercício regular de um direito.
Somente duas podem fundamentar a morte ( com dolo) de alguém:
Estado de necessidade e legítima defesa.
Respondam?
Deveria o delegado autuar todo policial militar que matar ou atirar contra um criminoso?
Natural que não, pois o policial no caso age em legítima defesa própria ou de terceiro.
Conforme o oficial citou:
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido.
Suspeita do que?
Natural que suspeito da prática do crime.
Crime: Fato típico, antijurídico e culpável.
Portanto, não há necessidade de lei, pois é clara que o termo suspeito é da pratica de crime e excluindo-se quaisquer destes elementos, exclui o crime.
O que deve ser analisado é se a legitima defesa ou outra excludente estão claras. Se for matéria de alta indagação, deve-se autuar.
O delegado deve fazer é faço e já deixei de lavrar flagrante instaurando inquérito onde a matéria será submetida ao juiz para mérito e ao MP para fins do controle externo. Não é só questão de poder nem de justificar covardemente a existência de audiência de custódia, mas sim do reconhecimento estatal do inafastavel direito à vida. Mais a mais não há porque constranger alguém com voz de prisão quando o Estado já falhou na sua proteção deixando o fato ocorrer. Não há prejuízo na conduta, pois não se inocenta ninguém. O universo jurídico tem inúmeros casos de legítima defesa perpetrada por promotores, um em São Paulo, inclusive deu 11 tiros em um mendigo que "tentou" rouba lo e a tese de legítima defesa foi aceita, bem como a de que o calibre 9 mm por sua ação perfurante não estancou a injusta agressão nos primeiros tiros. Ninguém contestou a decisão do delegado.
Parece me que alguns Promotores de Justiça se consideram como Seres Superiores e sempre Senhores da Razão.
Sr. Cesar RN não vou comentar sob o aspecto técnico jurídico do artigo, mas gostaria de lhe recomendar algo mais importante que formação jurídica: HUMILDADE.
Porém, deveria haver previsão legal para evitar interpretações muito discrepantes sobre o tema! Ademais, deveria existir algum mecanismo imediato para evitar a liberação indevida de criminoso (Ex.: Se o Delegado, dentro de sua liberdade de atuação, não formalizasse o flagrante, o PM condutor do suspeito poderia representar ao Juiz ou MP para que decidisse sobre o fato).
Hoje existem mecanismos para corrigir uma prisão em flagrante ilegal (relaxamento pelo juiz), mas não existem formas efetivas de corrigir de imediato uma liberação indevida pelo Delegado (nos casos em que cabia o flagrante, mas ele não é feito).
Muitas rusgas entre instituições (PM x PC; MP X PC) ocorrem em casos que o Delegado decide não lavrar o flagrante em determinado caso. Se houvesse um mecanismo imediato e rápido de controle desta decisão, muitas desavenças seriam evitadas. Em vez do PM reclamar na Delegacia, chamar imprensa, comunicar comandante ou o MP, bastaria "recorrer" da decisão de não formalizar o flagrante, situação que seria decidida de imediato pelo Juiz ou MP.
Tal providência evitaria rusgas, reduziria as liberações indevidas de criminosos, preservaria a independência do Delegado e afastaria possível imputação de prevaricação, além de garantir ao conduzido a imediata liberdade nos casos em que não cabe a prisão em flagrante.
Outro detalhe, a primeira autoridade estatal isenta que decide sobre a prisão/liberdade do suspeito não é o Delegado de Polícia, mas sim o Policial Militar, quando decide dar voz de prisão ao cidadão. Esse ato também pressupõe conhecimento jurídico básico.
Para a efetividade do sistema, na polícia judiciária, precisamos de mais investigadores e menos juristas!!
O Delegado exerce carreira jurídica de Estado similar a dos Promotores e Juízes para racionalizar o sistema acusatório.
Transformem as Delegacias logo em Juizados de Instruções e instalem o processo administrativo policial, com contraditório, defesa e, ainda, com a participação obrigatória de advogados nas audiências e nos flagrantes que acabaria esse monopólio fetichista irracional do MP.
Sim, e os Promotores participariam in loco desses atos, daí eles iam saber o que é trabalhar de verdade e fora de seus confortáveis gabinetes.
O problema é que, possivelmente, iam inventar um auxílio-delegacia e pediriam mais R$ 4.500,00 acumulável (claro) com o auxílio-moradia e seus subsídios.
Fazer justiça célere e eficaz para o cidadão?
Não, isso é um detalhe...
Falta de ´auxílios´ no bolso dos outros é refresco...
O Delegado exerce carreira jurídica de Estado similar a dos Promotores e Juízes para racionalizar o sistema acusatório.
Transformem as Delegacias logo em Juizados de Instruções e instalem o processo administrativo policial, com contraditório, defesa e, ainda, com a participação obrigatória de advogados nas audiências e nos flagrantes que acabaria esse monopólio fetichista irracional do MP.
Sim, e os Promotores participariam in loco desses atos, daí eles iam saber o que é trabalhar de verdade e fora de seus confortáveis gabinetes.
O problema é que, possivelmente, iam inventar um auxílio-delegacia e pediriam mais R$ 4.500,00 acumulável (claro) com o auxílio-moradia e seus subsídios.
Fazer justiça célere e eficaz para o cidadão?
Não, isso é um detalhe...
Falta de ´auxílios´ no bolso dos outros é refresco...
A análise dos substratos do crime pelo delegado de polícia é tanto cabível quanto necessária.
O artigo 310 do CPP não isenta o delegado do dever de proceder à tal análise muito menos traz qualquer vedação nesse sentido. O texto apenas se limita a enunciar os deveres do magistrado.
A audiência de custódia, por seu turno, é voltada exatamente à coibição de abusos que possam decorrer da segregação de liberdade realizada à margem da análise da tipicidade material (ou da tipicidade conglobante) das excludentes de ilicitude e das dirigentes de culpabilidade.
A principiologia constitucional não deve jamais ser olvidada pelo operador do Direito (exclusiva proteção de bens jurídicos, ofensividade e fragmentariedade, dentre outros).
Ademais, ao deixar de lavrar um auto prisional, o delegado não viola a prerrogativa do membro do MP de poder deflagrar a ação penal, pois o controle externo se presta a evitar arquivamentos indevidos de notitia criminis e/ou delatou criminis que chegam ao conhecimento da autoridade policial, bastando ao promotor requisitar a instauração do persecutorio criminal ao delegado de polícia.
Lembremos que os arquivamentos são lançados em livro público, subordinados às correições periódicas do Poder Judiciário, do MP e das instâncias administrativas superiores das policiais judiciárias.
Ótimo artigo, inclusive para valorizar a classe de delegados de polícia que vem sendo desmerecida de maneira constante, e às vezes até por culpa própria, quando renuncia ao exercício de algumas de suas atribuições. Vejo, por exemplo, que as investigações criminais no âmbito da Operação Lava a Jato, são produzidas pela Polícia federal, mas sob o comando (pelo menos aparente) dos Procuradores da República, que se esbaldam nas entrevistas televisadas; que os mandados de busca e apreensão em imóveis não são assinados pela autoridade policial (cujo mandado só lhe é vedado para residências e escritórios de advocacia); que os mandados de condução coercitiva, durante o inquérito são expedidos pelo juiz e não pelos delegados de polícia. Noutras investigações, até a exumação de cadáveres para necrópsia há de ser autorizada ou juiz. Ora, poderes que não são usados estarão perdidos e sempre apossados por outras mãos. Outrossim, o ministério público, que nunca foi considerado autoridade no processo penal, passou a poder presidir investigações penais, após infeliz chancela do STF. Por sua vez, a polícia militar, não satisfeita com sua atribuição de natureza preventiva, está, impelida pela permissividade judicial, lavrando boletins circunstanciados de ocorrência, requerendo e cumprindo mandados de busca domiciliar, afastando-se cada vez mais de sua finalidade constitucional. O próprio Procurador Geral da República, em diversas ocasiões, vem demonstrando, em suas atuações, uma injustificável ogeriza por certas atribuições da autoridade policial. E o poder público, o que faz em benefício da segurança pública e da sociedade em geral? Nada! Mas sucateia sem dó e piedade as polícias civis do Brasil.
A meu ver, com a devida vênia, a autoridade policial só pode deixar de ordenar a lavratura do flagrante quando o fato a ela submetido não for típico, sendo-lhe vedado decidir, portanto, sobre questões relativas à ilicitude e à culpabilidade. A tipicidade é bastante para o início das investigações. É claro que estou me referindo à tipicidade material, porque a formal já devia ser relegada ao esquecimento, salvo para aqueles que ainda queiram punir alguém pela simples desobediência. Nela - na tipicidade -, se contêm questões não somente relativas à existência do prévio tipo penal, à sua adequação à conduta, ao resultado e ao nexo de causalidade, como também aquelas concernentes ao exercício de direito, ao cumprimento do dever legal, à insignificância do dano, as escusas absolutórias e, dentre outras o dolo e a culpa. Evidentemente, são, antes, obstativas também as causas de extinção da punibilidade e a que hoje suspende a pretensão punitiva (o Refis). Quanto às causas que excluem a ilicitude (legítima defesa e estado de necessidade), até por importarem o exame de requisitos que devem passar sempre pelo contraditório, a tarefa resolutiva deve ser reservada ao juiz. Ocorrendo, por exemplo, a legítima defesa, o flagrante (imediatamente comunicado ao juiz) não será convertido em prisão preventiva, o que provocará assim a imediata soltura do autuado. Finalmente, também não são obstativas do flagrante, com muito mais razão, as causas excludentes da culpabilidade, salvo a menoridade, da qual pode resultar um procedimento especial. É preciso advertir, entretanto, que aqui estou seguindo a Teoria do Delito por mim exposta em artigo intitulado "Teoria da Contratipicidade Penal", publicada alhures, em revista eletrônica.
"Data maxima venia", discordo do ilustre articulista.
O permissivo do §1º do art. 304 do CP, no sentido de que a autoridade policial pode deixar de efetivar a prisão em flagrante quando não houver "fundada suspeita contra o conduzido" tem limites, e deve ser interpretado em conjunto com o par. único do art. 310 do mesmo código, segundo o qual cabe AO JUIZ conceder liberdade provisória sem fiança quando verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o preso teria praticado o fato numa situação de excludente de antijuridicidade (o que também serve, por analogia, para as excludentes de culpabilidade).
A autoridade policial não pode fazer esse tipo de juízo, cabendo-lhe, se for o caso, representar ao juiz, ao lhe remeter o auto de flagrante, pela concessão dessa liberdade provisória.
"Legem habemus"...
Carlos Frederico Coelho Nogueira
Professor de Processo Penal no Curso FMB
Com o devido respeito as opiniões em sentido contrário, me parece que o X da questão tem outro enfoque: a necessidade de aperfeiçoar o controle externo para que eventuais equívocos cometidos pela autoridade policial sejam corrigidos com celeridade pelo órgão fiscal (o Ministério Público). Isto porque não me parece que a legislação limite a análise jurídica do delegado de policia ao extrato da tipicidade de um determinado fato. A norma não entra nessas minúcias da dogmática penal e nem deveria. Acredito que como operador do direito o delegado de policia tem autonomia para analisar se um fato configura ou não infração penal (fato tipico, antijurídico e culpável) o que a toda evidencia não vincula o MP e nem o poder judiciário. Em síntese, segundo me parece, a tônica da questão é o aperfeiçoamento do controle externo (inspeção constante na delegacia de policia pelo MP, comunicação dos flagrantes realizados pela PM também ao MP, encaminhamento dos boletins de ocorrência para fins de controle ao MP etc.). Ou seja, a policia judiciária e a policia militar devem repassar as ocorrências ao MP e o membro do MP, de sua parte, deve sair do gabinete e conhecer a realidade das polícias. E como penso.
Com o devido respeito as opiniões em sentido contrário, me parece que o X da questão tem outro enfoque: a necessidade de aperfeiçoar o controle externo para que eventuais equívocos cometidos pela autoridade policial sejam corrigidos com celeridade pelo órgão fiscal (o Ministério Público). Isto porque não me parece que a legislação limite a análise jurídica do delegado de policia ao extrato da tipicidade de um determinado fato. A norma não entra nessas minúcias da dogmática penal e nem deveria. Acredito que como operador do direito o delegado de policia tem autonomia para analisar se um fato configura ou não infração penal (fato tipico, antijurídico e culpável) o que a toda evidencia não vincula o MP e nem o poder judiciário. Em síntese, segundo me parece, a tônica da questão é o aperfeiçoamento do controle externo (inspeção constante na delegacia de policia pelo MP, comunicação dos flagrantes realizados pela PM também ao MP, encaminhamento dos boletins de ocorrência para fins de controle ao MP etc.). Ou seja, a policia judiciária e a policia militar devem repassar as ocorrências ao MP e o membro do MP, de sua parte, deve sair do gabinete e conhecer a realidade das polícias. E como penso.
Professor Henrique, parabéns para o brilhante texto, simples, coeso, sem acrobacias para justificar seu raciocínio.
Entretanto, como há manifestações contrárias, deixo a pergunta: Deverá alguém que praticou o crime em evidente legítima defesa, defendendo sua vida ou a vida de alguém de sua família, ser preso???? Enviado para um presídio insalubre???? Permanecer lá até o juiz analisar o caso (isso pode demorar!!!!)????
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