Por que Lula e nenhum acusado precisa ir a oitiva de testemunha

Spacca

O juiz Sergio Moro determinou que o ex-presidente Lula compareça ao depoimento das 87 testemunhas de defesa. A decisão é ilegal e demonstraremos o motivo.

Em primeiro lugar, cabe deixar claro que qualquer réu, assim como a acusação, pode arrolar, em nome da ampla defesa e do contraditório, até oito testemunhas para cada imputação. O número de testemunhas assusta porque o Ministério Público Federal deu essa possibilidade ao cumular diversas imputações. Logo, não foi invenção nem abuso do acusado. Está na regra do CPP: artigo 401.

Em segundo lugar, o exercício do direito de defesa se dá pela possibilidade de estar presente para contraditar as testemunhas, especialmente as de acusação. O direito ao confronto[1] está previsto na Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (artigo 8º, 2, “f”: direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos), pelo qual o acusado precisa saber o que foi produzido contra si para poder exercer, na plenitude, a sua defesa direta. No caso de testemunhas de defesa, a questão é diversa.

Em terceiro lugar, mesmo o acusado em liberdade provisória não pode ser obrigado a comparecer em oitiva de testemunhas que foram arroladas porque faz parte de sua tática defensiva. Portanto, a decisão peca ainda pelo ranço autoritário, na medida em que coloca o acusado na situação de "objeto" de prova, e não de sujeito do processo. Ressalve-se que, se o acusado estiver em liberdade provisória, tendo assumido o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, então sua ausência poderá causar-lhe prejuízo (revogação da liberdade provisória e decretação da prisão). Mas essa é uma situação excepcional, que não se constitui no caso em análise.

Em quarto lugar, em casos anteriores de acusados presos pelos mais variados motivos, mesmo em se tratando de testemunhas defensivas, não se determinou a obrigatoriedade de comparecimento pessoal do acusado preso, como, aliás, é a tônica dos processos brasileiros em que, no caso de carta precatória, não se conduz o acusado ao ato.

Em quinto lugar, a revelia no processo penal, quando pensada nos moldes do processo civil, causa estragos assustadores[2]. A defesa técnica estando presente pode realizar a finalidade do ato de oitiva de testemunhas de defesa[3]. Aliás, a cisão da audiência em duas partes, justificada pela quantidade de pessoas a se ouvir, autoriza a deliberação defensiva sobre a necessidade/pertinência do comparecimento ou permanência do acusado nas respectivas oitivas. Não é demais recordar, portanto, que a "revelia" não produz nenhum efeito no processo penal, na medida em que o acusado segue protegido pela presunção de inocência (logo, não se presume a veracidade dos fatos não contestados, como no processo civil), a defesa técnica será obrigatoriamente intimada de todos os atos, e o réu será, se comparecer, interrogado ao final.

Em sexto lugar, existem mecanismos hábeis para que o juiz determine o esclarecimento sobre a definição de quais testemunhas deporão sobre que imputações, controlando abusos, e, ainda sim, na hipótese de testemunha abonatória, a limitação por impertinência, irrelevância ou caráter protelatório (CPP, artigo 400, parágrafo 1º) poderia ser realizada. Mas não foi. O juiz também poderia determinar que a defesa definisse quais testemunhas irão depor sobre que fatos, para controle do limite legal de oito testemunhas por fato imputado. Eventual argumentação acerca de manobras protelatórias, abusos ou "chicanas processuais" pode e deve ser coibida de outra forma, mas não através da criação de um dever de comparecimento completamente inexistente. Há um erro em pretender estabelecer uma relação de causa e efeito (número elevado de testemunhas e dever de comparecer) entre situações completamente diferentes e que não se vinculam. 

Logo, a determinação não encontra respaldo no CPP e na orientação dos tribunais, tratando-se de mais uma leitura isolada do processo penal formulada pelo juiz Sergio Moro, que respeitamos e que, como qualquer juiz, pode estar errado. A gravidade das condutas imputadas não transforma o processo penal brasileiro conforme as conveniências, nem pode servir como mecanismo para restrição do direito de defesa. Por isso, a determinação de comparecimento de qualquer acusado à oitiva das testemunhas defensivas é abusiva. Mas quando as regras são inovadas constantemente, não se sabe o que pode acontecer. A criação de uma condição — presença física do acusado — para que sua defesa possa ser exercida na plenitude é abusiva.


[1] RUDGE MALAN, Diogo. Direito ao Confronto no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 206.
[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo; Saraiva, 2017.
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

Aury Lopes Jr.

é advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS e autor de diversas obras publicadas pela Editora Saraiva Educação.

Alexandre Morais da Rosa

é juiz de Direito de 2º grau do TJ-SC, doutor em Direito e professor da Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Marcos Alves Pintar disse:
21 de abril de 2017 às 09:57

Brilhantes lições. Porém, inúteis ante o hipnotismo que domina as massas.

hammer eduardo disse:
21 de abril de 2017 às 10:12

Palavra que Me emociono ao ver palavras tão candentes oriundas da lavra de profissionais altamente qualificados como esta dupla não-sertaneja que campeia livre nas paragens do Sul maravilha do Brasil.
Hoje em paralelo ao verdadeiro CIRCO da esculhambação e desordem de toda a espécie que rola solta no Brasil , temos também a figura dos ditos "garantistas" que adoram um pé de pagina e procuram com auxilio de microscópio eletrônico o velho e conhecido pêlo em ovo.
Na outra ponta temos um Juiz que esta "tentando" mostrar ao Pais que não precisamos continuar ad eternum neste eterno chiqueiro jurídico nos fundos do grande Lupanar verde e amarelo. Sergio Moro quando desejam desqualificar , chamam de "Juiz de piso" e outras bobagens do gênero , tudo com objetivos bem obscuros por sinal , para sermos econômicos com as palavras.
O presente artigo aqui exibido sofre da infeliz coincidência de data no dia em que o tal Leo Pinheiro da OAS deu detalhes que EM TESE para os juristas do sul , já deveriam ser suficientes para envia-lo sem prognostico de volta para o Moro Hilton la em Curitiba , e alias já estou dando um desconto padrão "Ricardo Eletro" do inicio de delação do paloffi língua plesa que deve explodir tudo de vez e ai veremos a cara dos "garantistas de ocasião".
Provavelmente no próximo artigo de lavra dividida , sugerirão por certo que façamos a inversão dos papeis colocando o Juiz Moro no banco dos réus e o apedeuta nojento na cadeira de Juiz , de repente para eles é o que bastaria para o "resgate" das filigranas de boteco que entendem como Lei. Acordem Doutores com seus trocentos títulos bonitos , estamos próximos de uma guerra civil !

Thadeu de New disse:
21 de abril de 2017 às 10:27

Brilhantes as colocações. Qualquer atuação diferente do que o aqui colocado demonstraria um novo "cangaço", algo semelhante aos que vem ocorrendo com os bancos, no Brasil. Por mais puras sejam as intenções a "Maria Bonita" há que ser aquela representada pela Deusa Themis.

Rejane Guimarães Amarante disse:
21 de abril de 2017 às 15:13

Dr. Aury e Dr. Alexandre, congratulações por registrar mais essa ilegalidade do juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba. Também faço questão de deixar registrado mais esse repúdio.

Observador.. disse:
21 de abril de 2017 às 18:37

Além de uma falha grave de estratégia, partir para um confronto direto com o ex-PR Lula, que, gostemos ou não, é um ex-PR da República; um dos mais carismáticos (tanto aqui, como mundo afora) que o Brasil já teve.
Mesmo para quem não labuta na área do Direito, ficou claro que o chamamento do ex-PR é mais para "mostrar quem manda", do que por exigência das regras do Direito.
Se não fosse assim, não haveriam tantas surpresas com tal convocação.Algo que fosse regra cristalina não geraria dúvidas.
Não transformem o ex-PR em mártir.Tenham sagacidade.
Lembrem-se que a roda da história muda repentinamente neste nosso confuso país.
Que se tenha serenidade para renascermos como uma nação melhor e não com novos "Salvadores da Pátria".
O Brasil não merece viver assim.De crise em crise.De messianismo em messianismo.Entre Santos e Pecadores.
Tenham mais apreço pelo povo brasileiro.

Zé Machado disse:
21 de abril de 2017 às 21:10

O exercito brasileiro que assaltou o povo por mais de 20 anos disse que esse juiz que foi complacente no caso BANESTADO, esta a seu serviço e o condecorou. É o fim da picada; realmente tudo no pais está sem moral alguma. A impunidade impera e a desmoralização é geral. O Lula está sofrendo a perseguição do típico Sinédrio e não é nenhum santo, ou seja, não é do PSDB.

Zé Machado disse:
21 de abril de 2017 às 21:10

O exercito brasileiro que assaltou o povo por mais de 20 anos disse que esse juiz que foi complacente no caso BANESTADO, esta a seu serviço e o condecorou. É o fim da picada; realmente tudo no pais está sem moral alguma. A impunidade impera e a desmoralização é geral. O Lula está sofrendo a perseguição do típico Sinédrio e não é nenhum santo, ou seja, não é do PSDB.

Daiane Schroder disse:
23 de abril de 2017 às 15:41

Lamentável mesmo é ver um Juiz se prestar à escrever um artigo direcionado à criticar um colega, ao que parece não conhece seus deveres, descritos de forma taxativa na Loman (talvez seja o efeito cascata Gilmar Mendes, ou apenas um meio de "tentar chamar a atenção":
Art. 36 - É vedado ao magistrado:
[...] III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.

Amanda Stoppa disse:
24 de abril de 2017 às 10:20

Realmente é possível pedir que a parte explique se a testemunha é para o fato ou se só abonatória. Normalmente, porém, o advogado simplesmente afirma que é testemunha para o fato X, mas no dia da oitiva a testemunha diz não saber absolutamente nada sobre os fatos.
Isso ocorre em quase todos os processos e é notório entre juízes e advogados. Nesses casos, o que os autores propõem: multa por litigância de má-fé? Dirigida contra o advogado ou contra o representado? Ou simplesmente seguir aceitando que atuem protelatoriamente?

Francisco Lobo da Costa Ruiz - advocacia criminal disse:
24 de abril de 2017 às 19:15

É melhor não ir mesmo ...

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